1.

Mediante su recurso de casación, Birkenstock Sales GmbH solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Representación de un motivo de líneas onduladas entrecruzadas), ( 2 ) mediante la que éste desestimó parcialmente su recurso de anulación de la resolución de la Primera Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 15 de mayo de 2014 (asunto R 1952/2013‑1) relativa a la solicitud de registro internacional, que designa a la Unión Europea, de la marca figurativa que representa un motivo de líneas onduladas entrecruzadas (en lo sucesivo, «resolución controvertida»).

2.

Mediante su sentencia, el Tribunal General estimó en parte la resolución de la EUIPO mediante la cual esta última denegó la protección de la marca internacional en la Unión para productos comprendidos en las clases 10, 18 y 25 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada (en lo sucesivo, «Arreglo de Niza»). El motivo invocado en apoyo de esa denegación era el previsto en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009, ( 3 ) a saber, la falta de carácter distintivo de la marca internacional en cuestión.

3.

En apoyo de su recurso de casación, la recurrente invoca tres motivos. El primer motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009, se divide en tres partes.

4.

Tal como ha solicitado el Tribunal de Justicia, las presentes conclusiones se limitarán al análisis de la primera parte del primer motivo de casación. En virtud de ella, la recurrente sostiene, en esencia, que, en los apartados 54 y siguientes de su sentencia, el Tribunal General adoptó erróneamente como criterio de aplicabilidad de la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos la apreciación de la mera «posibilidad» de que un signo compuesto por una serie de elementos que se repiten regularmente se utilice como motivo de superficie. Según la recurrente, esta jurisprudencia sólo es aplicable cuando la utilización de un signo como motivo de superficie es su «utilización más probable» para los productos en cuestión.

5.

Así pues, la cuestión jurídica que plantea la primera parte del primer motivo de casación se refiere a los requisitos que deben concurrir para que la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos se aplique a las marcas constituidas por signos compuestos por un conjunto de elementos que se repiten regularmente. Más concretamente, el presente recurso de casación tiene por objeto, en particular, los criterios de aplicabilidad de las rigurosas exigencias jurisprudenciales relativas a la apreciación del carácter distintivo de los signos que se confunden con la apariencia de los productos en cuestión. No obstante, con el fin de mantener la coherencia terminológica con las posiciones de las partes y, sobre todo, con las sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General que abordan esta cuestión, en las presentes conclusiones me referiré más bien a los criterios de aplicabilidad de la jurisprudencia relativa a este tipo de signos.

6.

El artículo 7 del Reglamento n.o 207/2009, titulado «Motivos de denegación absolutos», dispone, en su apartado 1, letra b):

«1.   Se denegará el registro de:

[...]

7.

Por otra parte, el artículo 154, apartado 1, de este Reglamento prevé que los registros internacionales que designen a la Unión Europea estarán sujetos al examen de los motivos de denegación absolutos, siguiendo el mismo procedimiento que las solicitudes de marcas de la Unión.

8.

La recurrente es sucesora en los derechos de una sociedad que el 27 de junio de 2012 obtuvo de la oficina internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) un registro internacional basado en una marca alemana, que designa en particular a la Unión Europea, de la marca figurativa siguiente:

9.

El 25 de octubre de 2012, la EUIPO recibió notificación del registro internacional del referido signo. La extensión de la protección fue reivindicada para productos comprendidos en las clases 10, 18 y 25 del Arreglo de Niza, en particular los que corresponden, para cada una de estas clases, a la siguiente descripción:

10.

Mediante resolución de 29 de agosto de 2013, la División de examen de la EUIPO notificó a la recurrente la denegación total de protección de la marca internacional en la Unión debido a la falta de carácter distintivo del signo en cuestión, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009, en relación con el artículo 154, apartado 1, de dicho Reglamento. Con arreglo a estas disposiciones, debe denegarse la extensión de la protección a un registro internacional que carece de carácter distintivo. El 4 de octubre de 2013 la recurrente interpuso un recurso contra esta resolución.

11.

Mediante la resolución controvertida, la Primera Sala de Recurso de la EUIPO desestimó dicho recurso, apreciando que el signo considerado carecía de carácter distintivo para todos los productos para los que se había solicitado la extensión de la protección.

12.

Según la Sala de Recurso, el signo considerado, en razón de sus características intrínsecas, podía extenderse en las cuatro direcciones del cuadrado y aplicarse, en consecuencia, a cualquier superficie bidimensional o tridimensional. Así pues, ese signo sería inmediatamente percibido como representativo de un motivo de superficie. La Sala de Recurso observó además que era notorio que las superficies de los productos para los que se había solicitado la extensión de la protección, así como de sus envases, estaban adornadas con motivos por diversas razones.

13.

En este contexto, la Sala de Recurso recordó ante todo que, según la jurisprudencia, los consumidores medios no suelen presumir el origen comercial de los productos basándose en signos que se confunden con la apariencia de los propios productos. En consecuencia, el signo considerado sólo tiene carácter distintivo si difiere de forma significativa de la norma o de los usos del sector.

14.

A continuación, la Sala de Recurso consideró que esa jurisprudencia era aplicable en el presente asunto, ya que el signo considerado se confundía con la apariencia de los productos en cuestión. Al aplicar los criterios relativos a la apreciación del carácter distintivo desarrollados en el marco de esta jurisprudencia, la Sala de Recurso concluyó que la impresión de conjunto producida por el signo considerado no difería de modo significativo de los usos de los sectores correspondientes. Por ello, la marca internacional carecería de carácter distintivo con relación a todos los productos en cuestión.

15.

Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 1 de agosto de 2014, la recurrente interpuso un recurso de anulación contra la resolución controvertida, invocando un motivo único basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009.

16.

Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General anuló la resolución controvertida en lo que atañe a los siguientes productos: «miembros, ojos y dientes artificiales», «material de sutura; material de sutura para uso quirúrgico» (clase 10 del Arreglo de Niza) y «pieles de animales, peletería» (clase 18). Asimismo, el Tribunal desestimó el recurso en todo lo demás por infundado.

17.

Para llegar a dichos pronunciamientos, el Tribunal General recordó en los apartados 23 a 27 de la sentencia recurrida la jurisprudencia sobre las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos.

18.

A continuación, el Tribunal General se preguntó cuál es el criterio pertinente para determinar si un signo figurativo que se compone de una serie de elementos que se repiten regularmente puede ser considerado efectivamente un motivo de superficie para un producto específico y debe, en consecuencia, quedar sujeto a los criterios de apreciación del carácter distintivo desarrollados en relación con las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos.

19.

En el apartado 54 de la sentencia recurrida, el Tribunal General indicó que un signo compuesto de una serie de elementos que se repiten regularmente se presta muy en especial a ser utilizado como motivo de superficie. Por lo tanto, existe en principio una probabilidad inherente a ese signo de ser utilizado como motivo de superficie. Así pues, según las consideraciones del Tribunal que se exponen en el apartado 55 de la sentencia recurrida, únicamente cuando sea poco probable la utilización de un motivo de superficie, dada la naturaleza de los productos designados, ese signo no podrá ser considerado un motivo de superficie en relación con los productos designados.

20.

En efecto, en el apartado 56 de la sentencia recurrida, el Tribunal General hizo referencia a la sentencia Deichmann/OAMI (Representación de un ángulo bordeado por una línea discontinua), ( 4 ) en la que el propio Tribunal confirmó la decisión de la Sala de Recurso de sustentar su apreciación del carácter distintivo de la marca considerada en la utilización «más probable» de dicha marca. Sin embargo, según el apartado 57 de la sentencia recurrida, este razonamiento no es aplicable al caso de autos, puesto que la sentencia Deichmann/OAMI (Representación de un ángulo bordeado por una línea discontinua) ( 5 ) no guarda relación con el registro de un signo compuesto de una secuencia repetitiva de elementos.

21.

Una vez formuladas estas consideraciones, el Tribunal concluyó que el uso de la marca internacional en cuestión como motivo de superficie no era «poco probable» en lo que atañe a la mayoría de los productos para los que la recurrente había solicitado la protección de la marca. En consecuencia, el Tribunal declaró que la jurisprudencia desarrollada en relación con marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos era aplicable a la solicitud de extensión de la protección de la marca internacional para las clases 10, 18 y 25 del Arreglo de Niza, exceptuando los productos siguientes: «miembros, ojos y dientes artificiales», «material de sutura; material de sutura para uso quirúrgico» (clase 10 del Arreglo de Niza) y «pieles de animales, peletería» (clase 18).

22.

A continuación, el Tribunal llegó a la conclusión de que la marca internacional carecía de carácter distintivo en la medida en que la recurrente solicitó la protección de dicha marca para los productos comprendidos en las clases 10, 18 y 25 del Arreglo de Niza, exceptuados los productos mencionados.

23.

Siguiendo la fundamentación de la sentencia, el Tribunal General anuló parcialmente la resolución controvertida y desestimó el recurso en todo lo demás.

24.

En su recurso de casación, la recurrente solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida en la medida en que se deniega el registro de la marca internacional, estime sus pretensiones formuladas en primera instancia ante el Tribunal General relativas a los productos respecto de los que fue desestimado el recurso y condene a la EUIPO a cargar con las costas.

25.

Mediante la primera parte del primer motivo de casación, la recurrente impugna la apreciación por el Tribunal General de que la mera «posibilidad» de uso de un signo constitutivo de una marca como motivo de superficie basta para aplicar a la marca internacional en cuestión la jurisprudencia relativa a las marcas que se confunden con la apariencia de los productos designados.

26.

En apoyo de esta parte, la recurrente invoca el apartado 55 del auto Deichmann/OAMI, ( 6 ) por el que el Tribunal de Justicia desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia Deichmann/OAMI (Representación de un ángulo bordeado por una línea discontinua), ( 7 ) a la que se hace referencia en el apartado 56 de la sentencia recurrida. Según este auto, el criterio decisivo para la aplicación de la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos no es el de la posible utilización del signo considerado como motivo de superficie, sino el de su «utilización más probable». Por lo tanto, si el Tribunal General se hubiera basado en el criterio correcto de la «utilización más probable», la marca internacional no debería haber quedado sujeta a los principios que regulan las marcas tridimensionales.

27.

La EUIPO considera, en primer lugar, que la primera parte del primer motivo es inadmisible en la medida en que la recurrente rebate la calificación de la marca internacional como secuencia repetitiva apta para ser un motivo de superficie. En apoyo de esta excepción de inadmisibilidad, la EUIPO alega que el recurso tiene por objeto, en realidad, someter de nuevo a la apreciación del Tribunal de Justicia cuestiones que ya han sido planteadas en múltiples ocasiones.

28.

En segundo lugar, la EUIPO considera que la primera parte del primer motivo —aun cuando fuera admisible—, es infundado.

29.

Según la EUIPO, el Tribunal General tuvo en cuenta acertadamente, al llegar a la solución adoptada en la sentencia recurrida, la característica intrínseca de la marca internacional, que se presta muy en especial a ser utilizada como motivo de superficie. En consecuencia, la EUIPO es de la opinión de que el Tribunal General apreció fundadamente que la mera posibilidad de utilizar la marca considerada como motivo de superficie del producto o de su envase era suficiente para justificar la aplicación de la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos designados.

30.

Además, según la EUIPO, el Tribunal de Justicia ya ha confirmado que la mera posibilidad de que una marca constituya una parte de la forma de los productos para los que se solicita la protección permite aplicar la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos. En este contexto, la EUIPO invoca los apartados 57 y 59 de la sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI. ( 8 )

31.

En su escrito de contestación, la EUIPO observa que la alegación de la recurrente basada en el auto Deichmann/OAMI, ( 9 ) por la que ésta trata de demostrar que la mera utilización de una marca como motivo de superficie no basta para aplicar la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos, ya fue examinada en la sentencia recurrida. El Tribunal General recordó, en el apartado 57 de la sentencia recurrida, que la sentencia Deichmann/OAMI (Representación de un ángulo bordeado por una línea discontinua), ( 10 ) ratificada por el auto del Tribunal de Justicia que cita la recurrente, no era aplicable al caso de autos, puesto que no guardaba relación con un signo que, en razón de sus características intrínsecas, se presta muy en especial a ser utilizado como motivo de superficie.

32.

La EUIPO considera que la primera parte del primer motivo es inadmisible en la medida en que la recurrente rebate la calificación de la marca internacional como motivo de superficie.

33.

Procede recordar, antes de nada, que, en virtud del artículo 256 TFUE, apartado 1, y del artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el recurso de casación se limitará a las cuestiones de Derecho. El Tribunal General es el único competente para comprobar y apreciar los hechos pertinentes, así como para valorar los elementos de prueba. La apreciación de esos hechos y pruebas no constituye, pues, una cuestión de Derecho sujeta como tal al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación, salvo en el supuesto de desnaturalización de éstos. ( 11 )

34.

En este contexto, es preciso observar en primer lugar que, en el marco de la primera parte del primer motivo de casación, la recurrente no rebate las apreciaciones del Tribunal General sobre el hecho de que la marca internacional puede utilizarse como motivo de superficie. La recurrente tampoco rebate el hecho de que este tipo de utilización de la marca internacional no es poco probable.

35.

En cambio, la recurrente rebate el criterio adoptado por el Tribunal General para justificar la aplicación de la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con el aspecto del producto. Así como el Tribunal General consideró que esta jurisprudencia debía aplicarse en el presente asunto por el hecho de que la utilización de la marca internacional como motivo de superficie no era una utilización poco probable, la recurrente, en cambio, considera que esta jurisprudencia sólo es aplicable cuando se trata de la utilización más probable de la marca en cuestión.

36.

En segundo lugar, me parece que la excepción de inadmisibilidad propuesta por la EUIPO está un poco en contradicción con las demás consideraciones de esta parte relativas a la primera parte del primer motivo.

37.

En su escrito de contestación, la EUIPO indica que el Tribunal de Justicia confirmó, en la sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI, ( 12 ) que la posibilidad de que una marca constituya una parte de los productos que designa puede representar un criterio de aplicabilidad de la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos. En efecto, uno de los puntos controvertidos entre las partes del asunto que dio lugar a esta sentencia era si la jurisprudencia relativa a las marcas tridimensionales constituidas por la apariencia del propio producto se aplica asimismo a las marcas figurativas que no sólo representan el producto entero, sino también únicamente una parte de dicho producto. ( 13 ) Es en este contexto en el que el Tribunal de Justicia, en el apartado 56 de dicha sentencia, indicó que el Tribunal General no había incurrido en error de Derecho al remitirse a la jurisprudencia aplicable a las marcas tridimensionales y desestimó por infundada la alegación formulada, en este sentido, en apoyo de la parte examinada del motivo único de casación.

38.

Mediante esta alegación, desestimada por infundada, la recurrente había rebatido en abstracto los criterios de la aplicabilidad ratione materiae de la jurisprudencia sobre las marcas tridimensionales, lo que, desde mi punto de vista, constituía una cuestión de Derecho que puede, como tal, invocarse en el marco de un recurso de casación. El Tribunal de Justicia, por otro lado, llegó a la misma conclusión, puesto que esta alegación de la recurrente no fue declarada inadmisible, sino que fue desestimada por infundada.

39.

En lo que atañe al presente asunto, la primera parte del primer motivo formulado por la recurrente versa sobre una cuestión similar. En efecto, la recurrente rebate en abstracto los criterios de la aplicabilidad ratione materiae de la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos adoptados por el Tribunal General en la sentencia recurrida.

40.

A la luz de las consideraciones anteriores, opino que las alegaciones invocadas por la recurrente en apoyo de la primera parte del primer motivo de casación se refieren a una cuestión de Derecho. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la excepción de inadmisibilidad propuesta por la EUIPO en la medida en que versa sobre esta parte.

41.

En síntesis, mediante la primera parte del primer motivo de casación, la recurrente reprocha al Tribunal General haber aplicado erróneamente la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos a la marca internacional. Según el Tribunal General, esta jurisprudencia es, en principio, aplicable en relación con todos los productos, con la excepción de aquellos respecto de los cuales, habida cuenta de su naturaleza, la utilización de dicho signo como motivo de superficie es poco probable. El recurrente considera, sin embargo, que esta jurisprudencia sólo es aplicable cuando la utilización de un signo como motivo de superficie es su utilización más probable.

42.

En tal contexto, voy a analizar, en primer lugar, el alcance de la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos. Este análisis resultará útil para identificar los criterios de la aplicabilidad ratione materiae de dicha jurisprudencia. En segundo lugar, examinaré si tales criterios son plenamente aplicables a las marcas constituidas por signos compuestos por elementos que se repiten regularmente.

43.

La jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos designados por éstas tiene su origen en las sentencias sobre las marcas tridimensionales constituidas por la apariencia del propio producto. ( 14 ) De estas sentencias se desprende que los consumidores medios no tienen la costumbre de presumir el origen de los productos basándose en su forma o en la de su envase, al margen de todo elemento gráfico o textual. En tal caso, puede, por lo tanto, resultar más difícil acreditar el carácter distintivo cuando se trate de una marca tridimensional que cuando se trate de una marca denominativa o figurativa. Ahora bien, la falta de carácter distintivo implica que un signo no es idóneo para cumplir la función esencial de la marca.

44.

En cualquier caso, la jurisprudencia examinada se basa en la idea de que existe una diferencia en la percepción del público pertinente entre las marcas tridimensionales constituidas por la apariencia del propio producto y las marcas denominativas o figurativas que consisten en signos independientes del aspecto de los productos que designan. ( 15 ) En consecuencia, esta jurisprudencia no se aplica a todas las marcas tridimensionales, sino sólo a aquellas que están constituidas por la forma de los productos en cuestión. Además, no se puede descartar de entrada la posibilidad de aplicar esta jurisprudencia a las marcas denominativas o figurativas, en la medida en que éstas no son independientes de dichos productos.

45.

El análisis del alcance de la jurisprudencia desarrollada en relación con las marcas tridimensionales constituidas por la apariencia del propio producto viene a confirmar tales consideraciones.

46.

Es cuestión que no admite controversia que esta jurisprudencia es válida cuando la marca cuyo registro se solicita es una marca figurativa constituida por la representación bidimensional del producto de que se trata. En tal contexto, el Tribunal de Justicia reconoció que, en ese caso, la marca no consiste en un signo independiente del aspecto de los productos que designa. ( 16 ) Por las mismas razones, esta jurisprudencia es igualmente aplicable cuando sólo una parte del producto designado está representada por una marca bidimensional. ( 17 )

47.

Además, el Tribunal de Justicia ha confirmado recientemente el razonamiento del Tribunal General según el cual la calificación de la marca en cuestión era irrelevante cuando se trataba de si los criterios de apreciación de su carácter distintivo, desarrollados en relación con las marcas tridimensionales, eran aplicables al caso de autos. En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha admitido indirectamente que no es la calificación de una marca lo que resulta decisivo a este respecto, sino el hecho de que ésta se confunda con el aspecto del producto de que se trata. ( 18 )

48.

No obstante, cabe señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en la sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI, que la aplicación de la jurisprudencia sobre las marcas tridimensionales y figurativas constituidas, respectivamente, por la forma del producto en cuestión o por una representación de las mismas presupone la existencia de un vínculo entre la marca y dicho producto que reconocerá el público pertinente. ( 19 ) Además, en las sentencias que se inscriben en esta línea jurisprudencial, el Tribunal de Justicia confirma las apreciaciones del Tribunal General relativas a la aplicación de la jurisprudencia en cuestión a una marca constituida por un signo tridimensional o bidimensional que incorpora un elemento figurativo, basándose en que este elemento figurativo no consistía en un signo independiente del aspecto de los productos, sino que sólo constituía, para el consumidor, una configuración decorativa. ( 20 )

49.

De este análisis de doctrina se desprende que la aplicabilidad de la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos que designan no depende de la imposibilidad técnica de disociar el signo del producto, sino de la existencia de una semejanza, ( 21 ) perceptible para el público pertinente, entre un signo y los productos que éste designa o una parte de estos últimos.

50.

Así pues, como conclusión provisional, procede señalar, en primer lugar, que la aplicabilidad de los criterios de apreciación del carácter distintivo desarrollados inicialmente por la jurisprudencia en el contexto de determinadas marcas tridimensionales no depende de la calificación de la marca examinada.

51.

Por tanto, aun cuando el concepto de «marca de patrón» se incorporó al sistema de marcas de la Unión con la entrada en vigor del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/1431, ( 22 ) no es necesario responder a la cuestión de si la marca internacional considerada debe calificarse de marca de patrón en el sentido de este Reglamento. Además, el artículo 3, apartado 3, letra e), del Reglamento de Ejecución 2017/1431 indica únicamente el modo en que deberá estar representada una marca «en el caso de [que esté] constituida exclusivamente por un conjunto de elementos que se repiten periódicamente». ( 23 ) En cualquier caso, a la luz de las observaciones expuestas en los puntos 47 y 50 de las presentes conclusiones, esta disposición no contiene una definición de la marca de patrón que pueda incidir en la apreciación de su carácter distintivo. Además, la recurrente presentó la solicitud de extensión de la protección derivada de la marca internacional antes de la entrada en vigor del Reglamento de Ejecución 2017/1431.

52.

En segundo lugar, el hecho de que un signo que constituye una marca no sea independiente del aspecto de los productos designados es lo que determina la aplicabilidad de los criterios desarrollados en relación con determinadas marcas tridimensionales. De esta manera, dado que dicha jurisprudencia supone la existencia de una semejanza entre un signo y los productos que éste designa, no puede aplicarse a una marca únicamente en razón de sus características intrínsecas, apreciadas en abstracto. Por consiguiente, la cuestión de si esta jurisprudencia es aplicable o no implica la toma en consideración de los productos para los que se solicita la protección de la marca.

53.

En tercer lugar, para responder a la cuestión de si un signo es independiente del aspecto de los productos para los que se solicita la protección de la marca, es preciso ponerse en el lugar del público pertinente.

54.

Es fácilmente constatable que un signo se confunde con la apariencia de los productos designados cuando una solicitud de registro tiene por objeto un signo previamente fijado o asociado de alguna otra forma a los productos para los que se solicita la protección de la marca.

55.

Por ejemplo, el asunto que dio lugar a la sentencia Freixenet/OAMI ( 24 ) versaba sobre un aspecto específico de la superficie de los productos para los que se había solicitado la protección de la marca, comprendidos en la clase 33 del Arreglo de Niza, a saber, los «vinos espumosos». Las marcas cuyo registro se solicitaba estaban constituidas por signos que representaban botellas esmeriladas. En este contexto, el Tribunal de Justicia confirmó que la jurisprudencia desarrollada en relación con las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos designados también es válida cuando la marca cuyo registro se solicita es una marca comprendida en la categoría «otras» y constituida por el aspecto específico de la superficie del envase de los productos que ésta designa. ( 25 )

56.

La existencia de una semejanza entre un signo constitutivo de una marca y los productos que ésta designa es menos perceptible cuando el signo en cuestión consiste, como sucede en el presente asunto, en una representación gráfica, de forma cuadrada, de un conjunto de elementos que se repiten regularmente.

57.

En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha confirmado, con una referencia explícita a la jurisprudencia desarrollada en relación con las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos designados, las conclusiones del Tribunal General según las cuales un motivo abstracto podía ser considerado un signo que se confunde con el aspecto exterior del producto para el que se solicita. ( 26 ) No obstante, el motivo controvertido en dicho asunto se diseñó sin lugar a dudas para aplicarse en la superficie de un producto.

58.

Así pues, el Tribunal de Justicia, en principio, confirmó la aplicabilidad de la jurisprudencia relativa a las marcas que se confunden con la apariencia de los productos a las marcas constituidas por motivos. Sin embargo, en la jurisprudencia mencionada anteriormente, el Tribunal de Justicia no tomó expresamente posición sobre el nivel de probabilidad válido a efectos de considerar una marca figurativa, como la controvertida en el presente asunto, que se compone de una serie de elementos que se repiten regularmente, como un motivo de superficie que se confunde con la apariencia de los productos en cuestión.

59.

En cualquier caso, tampoco pueden extraerse conclusiones definitivas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual cuanto más se acerque la forma cuyo registro se solicita a la forma más probable que tendrá el producto de que se trata, más verosímil será que dicha forma carezca de carácter distintivo. ( 27 )

60.

Considero, en efecto, que este extracto no se refiere a los criterios de aplicabilidad de la jurisprudencia desarrollada en relación con las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos, sino a la apreciación del carácter distintivo de una marca a la luz de esta jurisprudencia.

61.

El análisis de la sentencia Mag Instrument/OAMI ( 28 ) viene a corroborar tal interpretación. En el apartado 31 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia recordó las consideraciones jurisprudenciales relativas a la articulación entre, por un lado, el carácter distintivo de una marca constituida por la forma de los productos que designa y, por otro lado, la forma más probable de estos últimos. A continuación, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 32 de esa sentencia, que cuando una marca tridimensional está constituida por la forma del producto cuyo registro se solicita, el mero hecho de que dicha forma sea una «variante» de una de las formas habituales de este tipo de productos no basta para demostrar que dicha marca no carece de carácter distintivo. De este modo, me parece evidente que las consideraciones relativas a la articulación entre el carácter distintivo de una marca y la forma más probable de los productos para los que se solicita la protección de la marca se refieren, en esencia, a la apreciación del carácter distintivo de una marca. Por lo tanto, los apartados de las sentencias citadas anteriormente no se referían a los criterios de aplicabilidad de la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con el aspecto de los productos de que se trata.

62.

En la misma línea, el Tribunal General ha explicado igualmente en su jurisprudencia que el análisis de la forma más probable del producto designado por una marca constituye, en esencia, el análisis de la norma o de los usos del sector en cuestión. ( 29 )

63.

No obstante, la recurrente sostiene que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es necesario que la utilización del signo considerado como motivo de superficie sea «la utilización más probable» de dicho signo. La EUIPO, que defiende a este respecto un punto de vista cercano al de la recurrente, aunque llega a conclusiones diferentes, señala que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la mera posibilidad de que una marca constituya una parte de la forma de los productos respecto de los que se solicita la protección basta para aplicar la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos.

64.

De este modo, el debate suscitado por la primera parte del primer motivo de casación se refiere, en particular, a si el razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI ( 30 ) o en el auto Deichmann/OAMI ( 31 ) es extrapolable al presente asunto. En este contexto, voy a analizar, en primer lugar, estas resoluciones del Tribunal de Justicia. A continuación, contrastaré la solución adoptada analizando lo que entiendo que es la jurisprudencia sentada por el Tribunal General al resolver esta problemática en varias de sus sentencias.

65.

La EUIPO recuerda que el Tribunal de Justicia ha confirmado, en su sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI, ( 32 ) que la posibilidad de que una marca constituya una parte de la forma de los productos respecto de los que se solicita la protección puede constituir un criterio de aplicabilidad de la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con la apariencia de los productos. Según la EUIPO, el mismo criterio debe aplicarse también al presente asunto.

66.

A este respecto, procede observar que, frente a la alegación de la recurrente según la cual el criterio que debe adoptarse para considerar una marca figurativa, compuesta de una serie de elementos que se repiten regularmente, como un motivo de superficie se obtiene del auto Deichmann/OAMI, ( 33 ) la EUIPO se limita a indicar que esta alegación fue examinada en la sentencia recurrida. No debe olvidarse que, en el apartado 57 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que su sentencia dictada en el asunto que dio lugar a dicho auto no era extrapolable al presente asunto, pues no guardaba relación con un signo compuesto de una secuencia repetitiva de elementos.

67.

No obstante, la sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI ( 34 ) tampoco guardaba relación con el registro de un signo compuesto de una secuencia repetitiva de elementos. De hecho, esta sentencia tenía por objeto la solicitud de registro de una marca figurativa que representa un dispositivo de cierre.

68.

Así pues, la posición de la EUIPO me parece contradictoria, en la medida en que, en apoyo de su escrito de contestación, por una parte, invoca la sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI ( 35 ) y, por otra parte, parece considerar que el Tribunal General concluyó acertadamente que el auto Deichmann/OAMI ( 36 ) no era extrapolable al presente asunto.

69.

Por estos motivos, sin prejuzgar si el criterio aplicado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Louis Vuitton Malletier/OAMI ( 37 ) está fundado, al contrario que la EUIPO, no estoy convencido de que sea posible extraer de esta sentencia conclusiones definitivas que puedan trasladarse al presente asunto.

70.

La recurrente, por su parte, invoca en apoyo de la primera parte del primer motivo de casación, el apartado 55 del auto Deichmann/OAMI. ( 38 ) A su juicio, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que es la utilización más probable de un signo lo que resulta decisivo para la aplicación de la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos. Por lo tanto, según la recurrente, este criterio debe aplicarse a la marca internacional en cuestión.

71.

No comparto este punto de vista.

72.

Ha de observarse que el asunto que dio lugar al auto Deichmann/OAMI ( 39 ) versaba sobre una solicitud de registro como marca comunitaria de una marca figurativa que representa una banda en ángulo bordeada por una línea discontinua. De este modo, el signo que constituye la marca considerada no estaba compuesto por elementos que se repiten regularmente.

73.

A este respecto, admito, en primer lugar, que podría llegar a entender la tesis formulada por la recurrente según la cual toda marca denominativa o figurativa puede, en teoría, extenderse o reproducirse indefinidamente y ser utilizada como motivo aplicado a la superficie de los productos, especialmente porque la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos designados no sólo se refiere a las marcas que se confunden con la apariencia del producto, sino también a las que se confunden con una parte del producto designado. ( 40 )

74.

Sin embargo, reconozco una diferencia entre, por una parte, una marca constituida por un signo que se repiten regularmente y, por otra parte, la reproducción indefinida de otras marcas figurativas o denominativas, constituidas y registradas como signos únicos y adecuadas para ser utilizadas como tales.

75.

Es evidente que las marcas que pertenecen a esta segunda categoría pueden multiplicarse aunque no estén constituidas por signos que se repiten regularmente. Pues bien, cada elemento de esta multiplicación, considerado individualmente, constituye un signo que no está desprovisto de carácter distintivo.

76.

No ocurre lo mismo, en principio, cuando se trata de una marca constituida por un signo compuesto por una serie de elementos que se repiten regularmente. Es cierto que, en teoría, dicha marca puede fraccionarse o descomponerse a fin de extraer una serie única de elementos de la misma. Sin embargo, opino que dicha serie única de elementos carecería, en principio, de carácter distintivo, habida cuenta de su banalidad, y no podría constituir una marca con arreglo al Reglamento n.o 207/2009.

77.

Por tal razón, considero que el grado de probabilidad de que un signo compuesto por una serie de elementos que se repiten regularmente se utilice como motivo de superficie que se confunde con la apariencia de determinados productos debería ser más elevado que para otros signos que constituyen marcas denominativas y figurativas. En efecto, los signos compuestos de elementos que se repiten regularmente están, destinados, en cierto modo, a aplicarse a la superficie o envase de los productos, puesto que no están constituidos por elementos que, considerados individualmente, puedan registrarse y utilizarse como marcas que permiten al público pertinente identificar el origen de dichos productos. Por lo tanto, es poco probable que los signos en cuestión no se utilicen como motivos de superficie.

78.

En segundo lugar, es preciso recordar que, en la jurisprudencia, los criterios desarrollados en relación con las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos se aplican habitualmente a las marcas constituidas por signos compuestos por un conjunto de elementos que se repiten regularmente, aplicados previamente a los productos para los que se solicita la protección de una marca. ( 41 )

79.

Dicho esto, ha de tenerse en cuenta que, a raíz del registro de un signo que consiste en una representación gráfica, de forma cuadrada, del mismo conjunto de elementos que se repiten regularmente, el titular puede aplicar este signo a la superficie de los productos cuya protección solicita. En cualquier caso, las declaraciones relativas a la utilización actual o futura de una marca pueden estar sujetas a modificaciones después del registro de la misma y, en consecuencia, no pueden influir en modo alguno en la apreciación de su carácter registrable. ( 42 )

80.

En consecuencia, en tales casos, la adopción del grado de probabilidad presentado por la recurrente en la primera parte del primer motivo de casación puede permitir eludir sistemáticamente la aplicación de los criterios desarrollados en relación con las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos, pese a que se trata de marcas que se prestan muy en especial a ser utilizadas como motivos de superficie y que se utilizarán probablemente como tales.

81.

A la luz de las consideraciones anteriores, me inclino por compartir la postura adoptada por el Tribunal General en los apartados 54 y 55 de la sentencia recurrida según la cual, únicamente cuando sea poco probable la utilización de un motivo de superficie, dada la naturaleza de los productos designados, ese signo no podrá ser considerado un motivo de superficie en relación con los productos designados.

82.

No obstante, voy a contrastar estas consideraciones con la solución adoptada por el Tribunal General en su jurisprudencia sobre los signos compuestos de un conjunto de elementos que se repiten regularmente.

83.

El Tribunal General ha aplicado en diversas ocasiones la doctrina sentada sobre las marcas tridimensionales constituidas por la apariencia del propio producto a un signo figurativo que representa un dibujo a cuadros.

84.

En lo que atañe a los productos para los que se ha solicitado la protección de una marca, el Tribunal General considera normalmente que la posibilidad de que una marca constituya una parte de la forma de los productos respecto de los que se solicita la protección es un criterio de aplicabilidad de la jurisprudencia sobre los signos que se confunden con la apariencia de los productos para los que se solicita la protección de una marca. ( 43 )

85.

Es cierto que, recientemente, el Tribunal General, en relación con una marca figurativa descrita como un «damero rojo y blanco», registrada para los productos «leche y productos lácteos, excepto dulces de cocina y postres lácteos», no se basó en la jurisprudencia sobre las marcas tridimensionales en su análisis relativo al motivo del recurso que invocaba una infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009. Al igual que la Sala de Recurso de la OAMI, el Tribunal General aplicó su jurisprudencia según la cual un signo de una excesiva simplicidad es incapaz, como tal, de transmitir un mensaje que los consumidores puedan recordar y, por ello, carece de carácter distintivo. ( 44 ) Soy consciente de que este razonamiento estuvo, en cierta medida, determinado por la resolución de la Sala de Recurso.

86.

En respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal de Justicia en la vista, la EUIPO declaró que un signo puede carecer de carácter distintivo por diversos motivos y que, por ello, en tales casos, la Sala de Recurso puede elegir entre estas dos líneas jurisprudenciales al apreciar el carácter distintivo de una marca.

87.

De este análisis se infiere, por tanto, que, para el Tribunal General, basta con que la utilización de un signo como motivo de superficie sea «probable» para que pueda aplicarse la jurisprudencia relativa a las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos designados. A la inversa, si aquella utilización es poco probable, no será aplicable dicha jurisprudencia.

88.

Estas consideraciones no quedan desvirtuadas por el hecho de que, en el marco de los sistemas de marcas nacionales, los órganos jurisdiccionales competentes aprecian el carácter distintivo de las marcas constituidas por signos compuestos por un conjunto de elementos que se repiten regularmente sin hacer referencia alguna a la jurisprudencia sobre las marcas que se confunden con la apariencia de los productos. ( 45 ) Según reiterada jurisprudencia, la legalidad de las resoluciones de las Salas de Recurso debe apreciarse únicamente sobre la base del Reglamento n.o 207/2009, tal como lo ha interpretado el juez de la Unión, y no sobre la base de una práctica decisoria anterior de aquellas. ( 46 )

89.

Habida cuenta de las observaciones que han quedado expuestas, entiendo que la primera parte del primer motivo de casación es infundada. Al igual que el Tribunal General, considero que únicamente cuando sea poco probable la utilización de un motivo de superficie, dado el carácter de los productos designados, un signo de esa naturaleza no podrá ser considerado un motivo de superficie en relación con los productos designados y, por ello, que no se le puede aplicar la jurisprudencia relativa a las marcas tridimensionales que se confunden con el aspecto de los productos.

90.

Por cuanto antecede, y sin prejuzgar si las demás partes del primer motivo y el resto de motivos son fundados, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la primera parte del primer motivo por infundada.