Asunto C‑650/16

A/S Bevola

y

Jens W. Trock ApS

contra

Skatteministeriet

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Østre Landsret)

«Procedimiento prejudicial — Artículo 49 TFUE — Impuesto sobre sociedades — Libertad de establecimiento — Sociedad residente — Beneficio imponible — Consolidación fiscal — Deducción de pérdidas de establecimientos permanentes residentes — Permiso — Deducción de pérdidas de establecimientos permanentes no residentes — Exclusión — Excepción — Régimen opcional de tributación conjunta internacional»

Sumario — Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 12 de junio de 2018

Libertad de establecimiento — Legislación tributaria — Impuesto sobre sociedades — Consolidación fiscal — Normativa nacional que permite la deducción por las sociedades residentes de pérdidas de establecimientos permanentes situados en los Estados miembros de dichas sociedades pero excluye la deducción de pérdidas definitivas de establecimientos permanentes situados en otros Estados miembros — Excepción que autoriza la deducción en caso de aplicación de un régimen opcional de tributación conjunta internacional — Improcedencia

(Art. 49 TFUE)

El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que excluya la posibilidad de que una sociedad residente que no haya optado por un régimen de tributación conjunta internacional como el controvertido en el litigio principal deduzca de su base imponible pérdidas de un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro cuando esa sociedad, por un lado, haya agotado todas las posibilidades de deducción que le ofrezca el Derecho del Estado miembro en que esté situado el establecimiento y, por otro, haya dejado de percibir de tal establecimiento ingreso alguno, de modo que ya no exista ninguna posibilidad de que tales pérdidas se compensen en ese mismo Estado miembro, extremos que corresponde comprobar al tribunal nacional.

El Tribunal de Justicia ha declarado sobre ese particular que, por lo que respecta a las medidas previstas por un Estado miembro a fin de evitar o atenuar la doble imposición de los beneficios de una sociedad residente, en principio, las sociedades titulares de establecimientos permanentes situados en otro Estado miembro no se encuentran en una situación comparable a las sociedades que poseen establecimientos permanentes residentes (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de julio de 2014, Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, apartado 24, y de 17 de diciembre de 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, apartado 27).

No obstante, por lo que respecta a un establecimiento permanente no residente que ha cesado plenamente en sus actividades y cuyas pérdidas no han podido ser objeto de deducción de su beneficio imponible en el Estado miembro en que ejercía esas actividades ni puedan serlo ya, la situación de la sociedad residente titular de tal establecimiento no es distinta, a efectos del objetivo de evitar la doble deducción de las pérdidas, de la de una sociedad residente titular de un establecimiento permanente residente.

El criterio de que las pérdidas sean definitivas en el sentido del apartado 55 de la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), se precisó en el apartado 36 de la sentencia de 3 de febrero de 2015, Comisión/Reino Unido (C‑172/13, EU:C:2015:50). En él se indica que solo pueden considerarse definitivas las pérdidas sufridas por una filial no residente si esta ya no percibe ingresos en su Estado miembro de residencia, pues mientras los perciba, aun cuando sean mínimos, todavía existe la posibilidad de que las pérdidas puedan compensarse con los beneficios futuros obtenidos en el Estado miembro de residencia.

De tal jurisprudencia, aplicable por analogía a las pérdidas de establecimientos permanentes no residentes, se desprende que las pérdidas de uno de ellos serán definitivas cuando la sociedad titular de este, por un lado, haya agotado todas las posibilidades de deducción que le ofrezca el Derecho del Estado miembro en que se encuentre el establecimiento y, por otro, haya dejado de percibir de tal establecimiento ingreso alguno, de modo que ya no exista ninguna posibilidad de que tales pérdidas se compensen en ese mismo Estado miembro.

(véanse los apartados 37, 38, 63, 64 y 66 y el fallo)