OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentada el 7 de diciembre de 2010 1(1)
Asunto C‑491/10 PPU
Joseba Andoni Aguirre Zarraga
contra
Simone Pelz
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Celle (Alemania)]
«Procedimiento prejudicial de urgencia – Cooperación judicial en materia civil – Reglamento (CE) nº 2201/2003 – Derecho de custodia provisional – Sustracción de un menor – Resolución certificada por la que se ordena la restitución de un menor posterior a una resolución de no restitución – Requisitos de expedición del certificado – Posibilidad de que el menor haya sido oído – Carta de los Derechos Fundamentales – Audiencia del menor por las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución en el procedimiento que condujo a la resolución de no restitución – Competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución para oponerse a la ejecución de una resolución por la que se ordena la restitución del menor adoptada con posterioridad a una resolución de no restitución»
1. Los conflictos en el seno de una pareja que se divorcia sobre la suerte de los hijos comunes pueden suponer para estos hijos una prueba dolorosa, incluso traumática. Esta prueba puede serlo todavía más cuando, en el caso de una pareja mixta, uno de los progenitores, que no acepta las medidas adoptadas con respecto a los menores por el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que residía la pareja, se marcha con ellos a su Estado de origen y se esfuerza por lograr de los órganos jurisdiccionales de este Estado una resolución contraria. Si lo consigue, la situación de los menores se halla entonces regulada por resoluciones judiciales contradictorias, cuyo resultado es, en la mayor parte de los casos, la ruptura más o menos prolongada de toda relación o de una relación normal con el otro progenitor.
2. La importancia del daño que tales conductas causan a los menores llevó a los Estados –primero por vía convencional, mediante el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, (2) después, en el ámbito de la Unión Europea, por vía convencional y luego reglamentaria– a establecer sistemas de cooperación entre los órganos jurisdiccionales de diferentes Estados, destinados a garantizar, cuando un menor ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus progenitores, su restitución en el plazo más breve posible al lugar en el que residía antes de su sustracción.
3. El Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, (3) pertinente en el presente asunto, establece un sistema en virtud del cual, cuando el juez del Estado miembro al que ha sido trasladado ilícitamente el menor dicta una resolución contraria a su restitución, el juez del lugar de residencia del menor tiene, por así decirlo, la última palabra, y puede ordenar la restitución mediante una resolución ejecutiva de pleno derecho y no impugnable en los otros Estados miembros.
4. Este carácter ejecutivo reforzado está supeditado a la expedición, por parte del juez que ha adoptado dicha resolución, de un certificado que acredite, en particular, que el menor tuvo la posibilidad de ser oído, salvo que su edad o su grado de madurez no lo permitieran, y que dicho juez ha tenido en cuenta los datos a la luz de los cuales el órgano jurisdiccional del lugar al que el menor fue trasladado ilícitamente dictó una resolución de no restitución.
5. La ejecución de las resoluciones certificadas de este modo ya ha generado numerosas dificultades de interpretación que han permitido al Tribunal de Justicia confirmar y precisar el alcance de su fuerza ejecutiva específica. (4) Así, en la sentencia Povse, antes citada, declaró que, en virtud del reparto de competencias entre el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen y el del Estado miembro de ejecución, este último no puede sino constatar la fuerza ejecutiva de una resolución certificada, de modo que el certificado solamente puede ser impugnado en el Estado miembro de origen. (5)
6. En el presente asunto, el Oberlandesgericht Celle (Alemania) pretende que se dilucide si, pese a la fuerza ejecutiva específica de una resolución certificada, él puede oponerse a su ejecución en caso de una vulneración particularmente grave de un derecho fundamental del menor, cuando, contraviniendo las disposiciones del Reglamento nº 2201/2003 interpretadas conforme a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta de los Derechos Fundamentales»), éste no haya sido oído. Con carácter subsidiario pregunta en qué medida está obligado a ejecutar tal resolución cuando el certificado que la acompaña contiene una declaración manifiestamente inexacta en relación con la audiencia del menor.
7. El órgano jurisdiccional remitente puntualizó además que no solicitaba la aplicación del procedimiento prejudicial de urgencia debido a que sus dos cuestiones eran cuestiones de principio y su examen debía realizarse en un procedimiento prejudicial regular.
8. No obstante, el Tribunal de Justicia, conforme a la facultad que le ha conferido el artículo 104 ter, apartado 1, párrafos tercero y último, de su Reglamento de Procedimiento, ha considerado que se daban los requisitos para la aplicación del procedimiento de urgencia y ha resuelto tramitar el presente asunto mediante dicho procedimiento.
9. En la presente opinión propondré al Tribunal de Justicia, con carácter previo al examen de las cuestiones prejudiciales, que se pronuncie acerca del carácter fundado de la premisa en que se basan dichas cuestiones. Éstas se basan, efectivamente, en la premisa de que la menor no tuvo la posibilidad de ser oída, en contra de lo que se indica en el certificado que acompaña a la resolución por la que se ordena su restitución, y de que, por consiguiente, el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen no ha cumplido los requisitos a los que se supedita la expedición de tal certificado.
10. No obstante, si bien de los autos se desprende efectivamente que la menor no pudo ser oída por dicho órgano jurisdiccional, de ellos se desprende asimismo que se le había dado audiencia a petición de las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución en el procedimiento que condujo a la resolución de no restitución, y que la opinión manifestada por la menor durante dicha audiencia se plasmó en la resolución certificada controvertida.
11. Por ello, en la presente opinión propondré al Tribunal de Justicia que examine, a título preliminar, el carácter fundado de la premisa del órgano jurisdiccional remitente y que se pronuncie también acerca de si, en tales circunstancias, se ha cumplido el requisito de que una resolución por la que se ordena la restitución de un menor solamente puede ser certificada si el menor tuvo la posibilidad de ser oído.
12. Expondré las razones por las que, a mi juicio, procede declarar que se ha cumplido efectivamente este requisito.
13. Posteriormente indicaré, con carácter subsidiario, que, aun suponiendo que no se haya cumplido dicho requisito, un órgano jurisdiccional del Estado miembro requerido no puede oponerse a la ejecución de una resolución certificada. Recordaré que, debido a la estricta separación de competencias entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de que se trata, los litigios acerca de una resolución de ese tipo y de un certificado expedido en virtud del artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003 entran dentro del ámbito de competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen.
I – Marco jurídico
14. Los textos pertinentes son el Convenio de La Haya de 1980, el Reglamento nº 2201/2003 y la Carta de los Derechos Fundamentales.
15. El Convenio de La Haya de 1980, que entró en vigor el 1 de diciembre de 1983, ha sido ratificado por todos los Estados miembros. Continúa siendo de aplicación entre ellos, pero sus disposiciones se completan con las del Reglamento nº 2201/2003. En las relaciones entre los Estados miembros, las disposiciones de este Reglamento priman frente a las de dicho Convenio. (6)
A – Convenio de La Haya de 1980
16. El Convenio de La Haya de 1980 parte de la base de que todo traslado repentino de un menor del lugar de su residencia habitual sin el consentimiento de quien tiene atribuida la custodia menoscaba gravemente los intereses del menor y constituye una vía de hecho a la que debe ponerse fin en el plazo más breve posible, sin examinar el fondo del litigio existente entre los progenitores.
17. Por tanto, conforme a su artículo 1, este Convenio tiene por objeto velar por que se respeten efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos de custodia vigentes en uno de ellos y garantizar la restitución inmediata a ese Estado de los menores trasladados o retenidos ilícitamente.
18. En virtud del artículo 3 de dicho Convenio, un traslado se considerará ilícito cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona con arreglo al Derecho o a una decisión judicial del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado.
19. En cualquier cuestión relativa a la custodia, el que prima es «el interés del menor». El menor tiene derecho a la estabilidad, a poder permanecer en su residencia habitual, considerada uno de los fundamentos esenciales de su equilibrio y de su desarrollo. No es un objeto que los progenitores puedan instrumentalizar en caso de conflicto entre ellos.
20. En estas circunstancias, desde el momento en que se comprueba que ha existido un traslado ilícito, se ordena la restitución inmediata del menor a su residencia habitual. Así pues, la resolución de restitución está disociada de la atribución del derecho de custodia, para cuya apreciación el más idóneo es el juez de la residencia habitual.
21. Así, el artículo 12 del Convenio de La Haya de 1980 establece:
«Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
[…]»
22. Ahora bien, los autores de este Convenio deseaban moderar el mecanismo casi automático de restitución mediante excepciones que permitan tener en cuenta el interés del menor y las circunstancias concretas. De este modo, el artículo 13 de dicho Convenio dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se oponga a su restitución demuestra:
– que el progenitor encargado de la custodia no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o había consentido o posteriormente aceptado el traslado, o
– que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o ponga al menor en una situación intolerable, o también
– que el menor se opone a su restitución y que ha alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
23. El Convenio de La Haya de 1980, en virtud de su artículo 4, deja de aplicarse cuando el menor alcanza la edad de dieciséis años. Además, según el artículo 20 de este Convenio, la restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de dicho Convenio puede denegarse cuando no la permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
B – Reglamento nº 2201/2003
24. El Reglamento nº 2201/2003, como el Convenio de La Haya de 1980, pretende disuadir de las sustracciones de menores garantizando la rápida restitución del menor sustraído al Estado miembro de origen. Se encuadra en el espacio de libertad, seguridad y justicia, que, como se recuerda en su segundo considerando, tiene como piedra angular el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales.
25. A estos efectos, el legislador comunitario quiso instaurar el siguiente sistema:
– los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen siguen siendo competentes. El traslado ilícito del menor no acarrea como tal la transferencia de la competencia;
– los órganos jurisdiccionales del Estado miembro requerido deben garantizar la rápida restitución del menor;
– si el órgano jurisdiccional del Estado miembro requerido decide no ordenar la restitución del menor, debe comunicar su resolución y las pruebas en las que ésta se base al órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de origen y los dos órganos jurisdiccionales deben cooperar;
– si el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen ordena la restitución del menor, su resolución, cuando haya sido certificada por dicho órgano jurisdiccional, será ejecutiva de pleno derecho en el Estado miembro requerido y no podrá ser impugnada en éste.
26. Así, el decimoséptimo considerando del Reglamento nº 2201/2003 tiene el siguiente tenor:
«En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de La Haya de […] 1980 tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento y, en particular, del artículo 11. Con todo, conviene que, en casos concretos y debidamente justificados, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido trasladado o en el que esté siendo retenido ilícitamente el menor puedan oponerse a su restitución. Sin embargo, semejante resolución debe poder ser sustituida por otra posterior del órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícitos. En caso de que esta última resolución implique la restitución del menor, ésta debería realizarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecución de dicha resolución en el Estado miembro en el que se encuentra el menor sustraído.»
27. Conforme al vigesimoprimer considerando de dicho Reglamento, «el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario».
28. A tenor del vigesimotercer considerando de dicho Reglamento, «las resoluciones relativas al derecho de visita y a la restitución del menor que hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento deben ser reconocidas y gozar de fuerza ejecutiva en todos los demás Estados miembros, sin necesidad de procedimiento adicional alguno. Las modalidades de ejecución de estas resoluciones siguen rigiéndose por el Derecho nacional». El vigesimocuarto considerando del Reglamento nº 2201/2003 continúa diciendo que «el certificado que se expide para facilitar la ejecución de la resolución judicial no debe ser susceptible de recurso. Contra él sólo debe caber un procedimiento de rectificación en caso de error material, es decir, si el certificado no refleja correctamente el contenido de la resolución judicial».
29. Además, este Reglamento reconoce la importancia de la audiencia del menor. Así, a tenor de su decimonoveno considerando, «la audiencia del menor desempeña un papel importante en la aplicación del presente Reglamento, sin que éste tenga por objeto modificar los procedimientos nacionales aplicables en la materia».
30. Conforme al vigésimo considerando de dicho Reglamento, «la audiencia de un menor en otro Estado miembro puede realizarse por los procedimientos establecidos en el Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil [(7)]».
31. Por último, en el trigesimotercer considerando del Reglamento nº 2201/2003 se puntualiza que «el presente Reglamento reconoce los derechos fundamentales y observa los principios consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales […]. Concretamente, pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artículo 24 de dicha Carta».
32. Los diferentes propósitos del legislador se concretan del siguiente modo en el articulado del Reglamento nº 2201/2003.
33. En virtud del artículo 2, número 11, de este Reglamento, que retoma en esencia la misma definición que el Convenio de La Haya de 1980, hay «traslado o retención ilícitos de un menor» cuando dicho traslado o dicha retención se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial de conformidad con la legislación del Estado miembro donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, a condición de que el derecho de custodia se ejerciese de forma efectiva.
34. El artículo 11 del citado Reglamento, titulado «Restitución del menor», dispone:
«1. Los apartados 2 a 8 serán de aplicación cuando una persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo al Convenio de La Haya de […] 1980 […] con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
2. En caso de aplicarse los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, se velará por que se dé al menor posibilidad de audiencia durante el proceso, a menos que esto no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez.
3. El órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda de restitución de un menor contemplada en el apartado 1 actuará con urgencia en el marco del proceso en el que se sustancie la demanda, utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional.
Sin perjuicio del párrafo primero, y salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, el órgano jurisdiccional dictará su resolución como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda.
4. Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.
[…]
6. En caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado una resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, transmitirá de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, bien directamente o bien por conducto de su autoridad central, copia de la resolución judicial de no restitución y de los documentos pertinentes, en particular el acta de la vista, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional. El órgano jurisdiccional deberá recibir todos los documentos mencionados en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución.
7. Salvo que alguna de las partes haya presentado ya una demanda ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, el órgano jurisdiccional o la autoridad central que reciba la información mencionada en el apartado 6 deberá notificarla a las partes e invitarlas a presentar sus reclamaciones ante el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional, en un plazo de tres meses a partir de la fecha de la notificación, a fin de que el órgano jurisdiccional examine la cuestión de la custodia del menor.
Sin perjuicio de las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento, en caso de que el órgano jurisdiccional no recibiera reclamación alguna en el plazo previsto, declarará archivado el asunto.
8. Aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento será ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del capítulo III, con el fin de garantizar la restitución del menor.»
35. El artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, que forma parte de dicha sección 4 del capítulo III, establece:
«1. La restitución de un menor considerada en la letra b) del apartado 1 del artículo 40, concedida en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro, será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento si ha sido certificada en el Estado miembro de origen de conformidad con el apartado 2.
Aunque el Derecho nacional no estipule la fuerza ejecutiva por ministerio de la ley, sin perjuicio de eventuales recursos, de las resoluciones judiciales que ordenan la restitución del menor a tenor del apartado 8 del artículo 11, el órgano jurisdiccional de origen podrá declarar ejecutiva la resolución.
2. El juez de origen que dictó la resolución mencionada en la letra b) del apartado 1 del artículo 40 emitirá el certificado previsto en el apartado 1 únicamente:
a) si se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez;
b) si se ha dado a las partes posibilidad de audiencia, y
c) si el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolución, las razones y las pruebas en las que se fundamenta la resolución emitida en virtud del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980.
En caso de que el órgano jurisdiccional o cualquier otra autoridad tome medidas para garantizar la protección del menor tras su restitución al Estado de su residencia habitual, el certificado precisará los pormenores de dichas medidas.
El juez de origen expedirá el certificado de oficio y utilizará para ello el modelo de formulario que figura en el anexo IV (certificado relativo a la restitución del menor).
El certificado se redactará en la lengua de la resolución.»
36. En virtud del artículo 47, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, «cualquier resolución dictada por el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y declarada ejecutiva […] o certificada con arreglo al […] apartado 1 del artículo 42, deberá ejecutarse en el Estado miembro de ejecución en las mismas condiciones que si hubiese sido dictada en dicho Estado miembro».
C – La Carta de los Derechos Fundamentales
37. La Carta de los Derechos Fundamentales que, en virtud del artículo 6 TUE, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados, recoge, en su artículo 24, los derechos del menor en los siguientes términos:
«1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.
2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.
3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.»
II – Litigio principal y cuestiones prejudiciales
38. Los hechos que han dado origen al litigio principal, tal como los expone el órgano jurisdiccional remitente, pueden resumirse del siguiente modo:
39. El Sr. Aguirre Zarraga y la Sra. Pelz contrajeron matrimonio el 25 de septiembre de 1998 en Erandio (Vizcaya). De este matrimonio nació, el 31 de enero de 2000, su hija Andrea. El domicilio familiar de los padres estaba en Sondika (Vizcaya).
40. Los padres se separaron a finales de 2007. Cada uno de ellos interpuso una demanda de divorcio y solicitó que se le atribuyese en exclusiva la custodia de Andrea.
41. Mediante auto de 12 de mayo de 2008, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao asignó provisionalmente la custodia al padre. En consecuencia, Andrea se mudó al domicilio de éste. En junio de 2008, la madre de Andrea trasladó su domicilio a Alemania. Al término de las vacaciones de verano de 2008, durante las cuales Andrea fue a visitar a su madre, ésta retuvo a la niña. Por tanto, desde el 15 de agosto de 2008, Andrea vive en el domicilio de su madre en Alemania. Ese mismo día, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao dictó una resolución por la que prohibía que Andrea abandonase el territorio español.
42. El padre de Andrea solicitó entonces la restitución de su hija a España, sobre la base del Convenio de La Haya de 1980. Esta solicitud fue desestimada mediante una resolución de 1 de julio de 2009, con arreglo al artículo 13, párrafo segundo, de dicho Convenio. La audiencia de Andrea realizada entonces mostró que ésta se oponía tenaz y categóricamente a regresar a España. El perito designado por el órgano jurisdiccional a raíz de esta audiencia declaró que debía tenerse en cuenta la opinión de Andrea, en vista de su edad y de su grado de madurez.
43. El Ministerio alemán de Justicia remitió esta resolución a la autoridad central española mediante escrito de 8 de julio de 2009.
44. Ese mismo mes continuó el procedimiento de atribución del derecho de custodia en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao. El juzgado consideró necesarios un nuevo informe pericial y una audiencia personal de Andrea y fijó las correspondientes fechas de comparecencia en Bilbao. Ni Andrea ni su madre comparecieron a estas citaciones. El órgano jurisdiccional español no estimó la solicitud planteada con anterioridad por la madre para que se les concediese, a ella y a su hija, la autorización para poder abandonar libremente el territorio español después del examen pericial y de la audiencia de Andrea. El juzgado español también denegó la solicitud presentada por la madre para que la audiencia de Andrea se realizase por videoconferencia.
45. Mediante sentencia de 16 de diciembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao atribuyó la custodia exclusiva al padre de la menor.
46. La madre de la niña recurrió en apelación contra esta resolución, alegando, en particular, la necesidad de que Andrea fuese oída. Mediante sentencia de 21 de abril de 2010, la Audiencia Provincial de Vizcaya denegó esta petición de que se organizase una audiencia de la menor.
47. El 5 de febrero de 2010, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao certificó la sentencia de 16 de diciembre de 2009, con arreglo al artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003.
48. Por su parte, la madre de la menor solicitó que no se ordenase la ejecución forzosa y que se denegase el reconocimiento de esta resolución.
49. Mediante resolución de 28 de abril de 2010, el Amtsgericht –Familiengericht– Celle (juzgado de primera instancia de Celle, Alemania, en su función de juzgado de familia) estimó dicha petición debido a que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao no había oído a Andrea antes de pronunciarse.
50. El 18 de junio de 2010, el padre de la menor interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.
51. El Oberlandesgericht Celle, ante el que se interpuso dicho recurso, señala que se le plantean las siguientes dudas:
52. Aunque la sentencia de 16 de diciembre de 2009 sea una resolución por la que se ordena la restitución de la menor posterior a una resolución de no restitución respecto de la cual el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución no tiene, en principio, ninguna facultad de control –como se desprende de las sentencias Rinau y Povse, antes citadas– considera que, en caso de una vulneración particularmente grave de derechos fundamentales, debería disponer de una facultad de control propia para poder oponerse a la ejecución de una resolución de ese tipo.
53. El Oberlandesgericht Celle estima, en efecto, que, en el litigio principal, la falta de audiencia de Andrea por parte del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen constituye una infracción del artículo 24, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales. Se trata de una vulneración de tal importancia que justificaría el reconocimiento de una facultad de control en manos del órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución en virtud de una interpretación del artículo 42, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 conforme con la Carta de los Derechos Fundamentales.
54. Además, el Oberlandesgericht Celle se pregunta si, en el supuesto de que, a pesar de esta vulneración de derechos fundamentales, el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución carezca de toda facultad de control, puede estar vinculado por un certificado, expedido en virtud del artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, cuyo contenido sea manifiestamente falso. Ése es, a su juicio, el caso en el presente asunto, en que el certificado incluye una declaración manifiestamente inexacta, en concreto, que la menor fue oída por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao.
55. En consecuencia, el Oberlandesgericht Celle decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Tiene el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución excepcionalmente una facultad de control propia, en virtud de una interpretación del artículo 42 del Reglamento [nº 2201/2003] conforme con la Carta de los Derechos Fundamentales, en caso de graves vulneraciones de derechos fundamentales en la resolución que ha de ejecutarse?
2) ¿Está obligado el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución a proceder a la ejecución, a pesar de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen haya expedido un certificado, con arreglo al artículo 42 del Reglamento [nº 2201/2003], que, según se desprende de los autos, es manifiestamente inexacto?»
III – Mi análisis
56. Mediante sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pretende dilucidar, en primer lugar, si el Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que el juez del Estado miembro requerido puede oponerse a la ejecución de una resolución por la que se ordena la restitución de un menor adoptada sobre la base del artículo 11, apartado 8, de este Reglamento cuando el menor en cuestión no ha sido oído, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 42 de dicho Reglamento, interpretados ambos preceptos de manera conforme con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Pregunta a continuación si, en caso de que se responda negativamente a la primera cuestión, dicho órgano jurisdiccional está obligado a proceder a la ejecución cuando el certificado que acompaña a la resolución de que se trata es manifiestamente erróneo en la medida en que señala, incorrectamente, que el menor fue oído.
57. Así pues, estas dos cuestiones se basan en la premisa de que, en el asunto principal, la menor no tuvo la oportunidad de ser oída, infringiéndose así el artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, interpretado a la luz del artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales.
58. Sin embargo, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente y de los autos se desprende que el Amtsgericht –Familiengericht– Celle oyó a la menor durante la vista celebrada el 20 de marzo de 2009, en el procedimiento que condujo a la resolución de no restitución dictada por dicho órgano jurisdiccional el 1 de julio de 2009.
59. Asimismo, del examen de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao el 16 de diciembre de 2009, por la que se ordenó la restitución de la menor con posterioridad a la resolución de no restitución, se desprende que dicho órgano jurisdiccional tomó en consideración esa audiencia y expuso los motivos por los que, a pesar de la negativa de la niña a volver a vivir en España, estimaba que su restitución era la solución más acorde con los intereses de la menor.
60. Según el órgano jurisdiccional remitente, dicha audiencia y la alusión a ella en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 no permiten considerar que se haya respetado el derecho fundamental de la menor recogido en el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003. Recordemos que esta disposición establece que el juez del Estado miembro de origen que decide ordenar la restitución del menor pese a haber una resolución de no restitución solamente puede certificar su resolución y conferirle de este modo carácter ejecutivo reforzado si el menor tuvo la posibilidad de ser oído, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez.
61. Por tanto, la premisa del órgano jurisdiccional remitente se basa en una interpretación del artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003 según la cual el juez del Estado miembro de origen no puede limitarse a remitirse a una audiencia del menor realizada por las autoridades judiciales del Estado requerido, en el procedimiento que condujo a la resolución de no restitución, sino que debe proceder él mismo a una nueva audiencia del menor, so pena de conculcar gravemente su derecho fundamental, recogido en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales.
62. A mi juicio, es fundamental que el Tribunal de Justicia, antes de examinar las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, se pronuncie acerca de la validez de tal premisa porque, por una parte, condiciona la pertinencia de estas cuestiones y, por otra, versa sobre un aspecto importante del sistema y de las garantías que establece el Reglamento nº 2201/2003.
A – Carácter fundado de la premisa que subyace a las cuestiones prejudiciales
63. Propongo al Tribunal de Justicia que se pronuncie, con carácter preliminar, sobre la siguiente cuestión:
«La audiencia al menor realizada por las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución en el procedimiento que condujo a la resolución de no restitución y que el juez del Estado miembro de origen tuvo en cuenta en su resolución por la que se ordenaba la restitución, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003, ¿permite considerar cumplido el requisito formulado en el artículo 42, apartado 2, letra a), de este Reglamento, según el cual el menor debe haber tenido la posibilidad de ser oído?»
64. Con el fin de respetar el principio de contradicción, se instó a las partes en el litigio principal y a las demás partes autorizadas a presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia, por escrito o durante la fase oral, a pronunciarse sobre esta cuestión.
65. El Gobierno alemán y la Comisión Europea sostienen que procede responder negativamente a dicha cuestión. Fundamentan su postura en varias consideraciones que pueden resumirse de la siguiente manera:
– La audiencia ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución y aquélla a la que se refiere el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 tienen objetos diferentes: la primera se refiere a la restitución del menor, mientras que la segunda tiene por objeto permitir resolver sobre la custodia definitiva del menor y tiene, por tanto, un alcance más amplio.
– Admitir que el requisito a que se refiere el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 se cumple cuando el menor ha sido oído por el juez del Estado miembro de ejecución tendría como consecuencia dispensar sistemáticamente al juez del Estado miembro de origen de la obligación de oír al menor y permitiría, por tanto, eludir esta disposición. Esto sería también contrario a la lógica interna de dicha disposición, que establece, en su letra a), la obligación de oír al menor, y no solamente, en su letra c), el deber de tener en cuenta los elementos en los que se basó la resolución de no restitución.
– Según la Comisión, el tiempo transcurrido en el presente asunto entre la audiencia de la menor por parte del órgano jurisdiccional del Estado miembro requerido y la adopción de la resolución por la que se ordena su restitución, casi nueve meses, no permite estimar que se haya cumplido el requisito a que se refiere el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003.
66. En la vista de 6 de diciembre de 2010, la Sra. Pelz y los Gobiernos helénico, francés y letón defendieron también esta postura.
67. En contra de lo que afirman estos intervinientes y el órgano jurisdiccional remitente, en mi opinión, como en la del Sr. Aguirre Zarraga y la del Gobierno español, procede dar una respuesta afirmativa a la cuestión objeto de examen. Baso mi posición, por una parte, en el contenido del derecho fundamental del menor a ser oído, recogido en el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003, y, por otra, en el sistema de cooperación entre los órganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes establecido por este Reglamento.
1. Contenido del derecho fundamental del menor a ser oído
68. Por lo que respecta al derecho fundamental del menor a ser oído, tal como se recoge en el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003, sostengo, en primer lugar, que debe ser objeto de una interpretación autónoma; en segundo lugar, que se refiere a que el menor que tenga suficiente capacidad de discernimiento haya tenido la posibilidad de dar su opinión acerca de su restitución; y, en tercer lugar, que esta opinión no vincula al juez, pero constituye un elemento que le permite valorar si el interés superior del menor se opone a dicha restitución.
a) Una interpretación autónoma
69. No se discute que el Reglamento nº 2201/2003, como todo acto de Derecho de la Unión, debe aplicarse de manera conforme con los derechos fundamentales. Como se afirma en su trigesimotercer considerando, dicho Reglamento observa los principios consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales y pretende, concretamente, garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artículo 24 de dicha Carta. Además, como señala el decimonoveno considerando del citado Reglamento, la audiencia del menor desempeña un papel importante en su aplicación.
70. Así, el Reglamento nº 2201/2003 contiene cuatro disposiciones que establecen que el menor debe haber tenido la posibilidad de ser oído, a saber, los artículos 11, apartado 2, y 42, apartado 2, letra a), que se refieren a la restitución de un menor trasladado o retenido ilícitamente; el artículo 23, letra b), relativo a los motivos de no reconocimiento de las resoluciones en materia de responsabilidad parental, y el artículo 41, apartado 2, letra c), sobre el reconocimiento de una resolución sobre el derecho de visita.
71. Es cierto que estas disposiciones no establecen el procedimiento que ha de seguirse para esta audiencia. Estos procedimientos, como se señala en el decimonoveno considerando del Reglamento nº 2201/2003, los sigue determinando cada Estado miembro, conforme al principio de autonomía procesal. Sin embargo, eso no significa, a mi juicio, que la cuestión de si se han respetado los derechos fundamentales del menor al aplicar el requisito exigido en el artículo 42, apartado 2, letra a), de este Reglamento, deba apreciarse en función del orden público de cada Estado miembro.
72. Efectivamente, al examinar los diferentes artículos del Reglamento nº 2201/2003 que establecen esta audiencia, compruebo que únicamente su artículo 23 se refiere expresamente al orden público del Estado miembro de ejecución. Este artículo dispone, en efecto, que no se reconocerá una resolución sobre responsabilidad parental si se hubiere dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, «en violación de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido».
73. En el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 no existe, por el contrario, tal referencia, ni, por cierto, en los otros dos artículos antes mencionados. Esta diferencia de redacción demuestra, a mi juicio, que el cumplimiento del requisito establecido en esta disposición, según el cual el menor ha tenido la posibilidad de ser oído, no depende del respeto de los derechos fundamentales del menor tal como se establecen en el ordenamiento jurídico del Estado miembro de ejecución. El cumplimiento de la exigencia formulada en el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 no está supeditado a la condición de que el menor haya tenido la posibilidad de ser oído conforme a la Ley Fundamental del Estado miembro al que el menor ha sido trasladado o en el que está retenido ilícitamente.
74. Efectivamente, una disposición de un texto comunitario que para determinar su sentido y su alcance no reenvía al ordenamiento jurídico de los Estados miembros debe, conforme a reiterada jurisprudencia, ser objeto de una interpretación autónoma. (8) El Tribunal de Justicia ya ha aplicado esta jurisprudencia en el contexto del Reglamento nº 2201/2003 por lo que respecta a los conceptos «materias civiles», en su artículo 1, apartado 1, (9) y «residencia habitual», en su artículo 8, apartado 1. (10)
75. Además, a mi juicio, el carácter autónomo del contenido del requisito formulado en el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 se confirma asimismo por la autonomía procesal de la fuerza ejecutiva de una resolución por la que se ordena la restitución de un menor posterior a una resolución de no restitución. (11) En efecto, con el fin de garantizar la restitución rápida y efectiva del menor, tal resolución, en virtud del artículo 11, apartado 8, de este Reglamento, es ejecutiva conforme al capítulo III, sección 4, de dicho Reglamento, es decir, que se reconoce y disfruta de fuerza ejecutiva en el Estado miembro al que el menor ha sido trasladado o en el que se encuentra retenido ilícitamente, sin que se precise declaración alguna reconociéndole tal fuerza ejecutiva en ese Estado y sin que sea posible oponerse a su reconocimiento. (12)
76. De este modo, el Reglamento nº 2201/2003 se diferencia del Convenio de La Haya de 1980, que establece, en su artículo 20, que podrá denegarse la restitución del menor cuando no la permitan los principios fundamentales del Estado requerido. Por tanto, el «valor añadido» del Reglamento nº 2201/2003 respecto a dicho Convenio es que permite salir de las situaciones de bloqueo que pueden generar las divergencias de apreciación del interés superior del menor cuando esta apreciación la efectúan el juez de origen y el juez requerido en función de sus propios derechos fundamentales.
77. Así pues, el efecto útil de este Reglamento estaría en peligro si el juez del Estado miembro de origen debiese comprobar el cumplimiento de los requisitos de expedición del certificado que confiere esta fuerza ejecutiva específica a su resolución en función de los derechos fundamentales del Estado miembro al que el menor ha sido trasladado o en el que se encuentra retenido ilícitamente.
78. A mi juicio, de lo anterior se desprende que el derecho fundamental del menor a ser oído, tal como se recoge en el artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, debe tener un contenido autónomo. En el presente asunto, esto implica que la cuestión de si se ha respetado el artículo 42, apartado 2, letra a), de este Reglamento debe valorarse en función, no de las exigencias de la Ley Fundamental alemana, sino del contenido de este requisito en el sentido uniforme en que debe entenderse en el conjunto de los Estados miembros, según la interpretación dada por el Tribunal de Justicia. A este respecto, he de señalar que el Gobierno alemán comparte este análisis.
b) Contenido del derecho a ser oído
79. El artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 establece que el juez del Estado miembro de origen únicamente puede certificar su resolución por la que ordena la restitución del menor posterior a una resolución de no restitución si «se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez».
80. Del tenor literal de esta disposición, interpretada a la luz del artículo 24, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, se desprende que el menor al que se refiere una resolución de restitución adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003 debe haber tenido la posibilidad de expresar libremente su opinión acerca de dicha restitución. Este artículo refleja la evolución contemporánea de los Derechos internacional y europeo en el ámbito de la sustracción de menores, evolución en virtud de la cual la opinión de un menor con capacidad de discernimiento debe ser tenida en cuenta a partir de ahora en las decisiones que le conciernen. (13)
81. Pueden extraerse varias enseñanzas un poco más precisas de la formulación de este derecho fundamental, tal como se recoge en el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003. Con carácter preliminar, cabe destacar que dicho derecho fundamental debe contribuir a proteger el interés superior del menor.
82. En el marco de las disposiciones del Reglamento nº 2201/2003 aplicables en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, el interés superior de éste es, en principio, una restitución rápida a su lugar de residencia inicial, porque la vía de hecho de la que es víctima vulnera su derecho fundamental a mantener relaciones directas y personales con cada uno de sus dos progenitores. (14) Por consiguiente, sólo pueden establecerse excepciones a la restitución si ésta resulta ser contraria al interés del menor.
83. Por tanto, el derecho que el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 confiere al menor tiene por objeto permitirle participar en el procedimiento de toma de decisiones que debe conducir a la resolución definitiva sobre su restitución, pero esta participación no debe ser tampoco contraria a su propio interés. A mi juicio, la tensión entre estos derechos e intereses permite extraer las siguientes enseñanzas.
84. Ante todo, el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 consagra un derecho que no admite más excepción que la que se formula en esta disposición, es decir, cuando la audiencia no se considere «conveniente» habida cuenta de la edad o del grado de madurez del menor. Es interesante observar que el texto emplea la palabra «conveniente» y no se refiere a un estado objetivo de incapacidad física acreditado desde el punto de vista médico. Este carácter conveniente remite, pues, a una valoración por parte del juez de la aptitud del menor que ha de emitir una opinión personal. El principio que debe guiar esta valoración es que a todo menor con capacidad de discernimiento debe habérsele permitido manifestar su opinión. Pues bien, parece razonable suponer que, por debajo de una cierta edad, un menor no es capaz de emitir una opinión personal que deba ser tomada en consideración. (15)
85. En el presente asunto, no hay divergencia de valoración entre el juez del Estado miembro de ejecución y el del Estado miembro de origen acerca de la aptitud de Andrea para ser oída, dado que este último la convocó para una audiencia.
86. A continuación, el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 consagra el derecho del menor a haber tenido la posibilidad de ser oído. No establece que el menor deba haber sido oído. A mi juicio, esta formulación comporta dos consecuencias. En primer lugar, el menor que tenga suficiente capacidad de discernimiento debe haber sido informado de que tiene derecho a emitir su opinión libremente. En la medida en que, materialmente, la audiencia de un menor, en particular la de un menor de corta edad, dependa de la colaboración del progenitor que lo ha trasladado o lo retiene ilícitamente, los Estados miembros deben dar al juez los medios para superar los obstáculos a la audiencia del menor que, en su caso, pueda oponer este progenitor.
87. En segundo lugar, dicha formulación implica que el menor tiene también el derecho a no pronunciarse. No se debe obligar al menor a elegir entre el progenitor que lo ha trasladado o lo retiene ilícitamente y su otro progenitor. Tampoco se le debe poner en una situación en la que pudiera tener la impresión de que él es el único responsable de la decisión de su restitución y, por consiguiente, del sufrimiento que esta decisión pueda causar, en su caso, a uno de sus progenitores. Las condiciones en las que se recabe la opinión del menor deben adaptarse a las circunstancias concretas y a su edad y grado de madurez, con el fin de que no le supongan una experiencia traumática. (16) Por tanto, a mi juicio, un juez nacional debería poder hacer que el menor sea oído por una persona competente en un marco adecuado cuando no considere conveniente proceder él mismo a realizar esta audiencia. Asimismo, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao estaba también, en mi opinión, en su derecho de considerar que, en el presente asunto, la audiencia de un menor de tan corta edad como Andrea por videoconferencia no era conveniente.
88. Precisamente en atención a estas circunstancias, corresponde al juez del Estado miembro de origen comprobar, antes de certificar su resolución con arreglo al artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, que el menor ha tenido la posibilidad de ser oído, en el sentido del apartado 2, letra a), de dicho artículo.
c) La opinión del menor no vincula al juez del Estado miembro de origen
89. Por último, la opinión expresada por el menor durante su audiencia no vincula al juez del Estado miembro de origen, competente para adoptar una resolución en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003. En el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 se menciona expresamente la oposición del menor a su restitución como uno de los motivos que pueden constituir el fundamento de una resolución de no restitución, (17) pero sin que vincule al juez del Estado miembro de ejecución. El Reglamento nº 2201/2003 no incorpora esta disposición a los textos que confieren al juez del Estado miembro de origen la facultad para pronunciarse con posterioridad a una resolución de ese tipo.
90. El artículo 42, apartado 2, letra c), del Reglamento nº 2201/2003 establece simplemente que el juez del Estado miembro de origen que ordene la restitución del menor en estas circunstancias debe certificar que dictó su resolución teniendo en cuenta las razones y las pruebas en las que se fundamentó la resolución de no restitución adoptada por el juez del Estado miembro de ejecución.
91. Por tanto, el tenor literal del Reglamento nº 2201/2003, más incluso que el del Convenio de La Haya de 1980, demuestra que la opinión del menor constituye un elemento de valoración que el juez debe tener en cuenta, pero que no le vincula.
92. Cuando, como en el presente asunto, el menor haya declarado, en la audiencia realizada por el juez del Estado miembro de ejecución, que se opone a su restitución y éste, haciendo uso de su facultad soberana de apreciación, haya estimado que debe dictar una resolución de no restitución, el juez del Estado miembro de origen debe ciertamente tener en cuenta esa opinión en su decisión final, pero no le vincula.
93. No le obliga tampoco a efectuar él mismo una nueva audiencia del menor antes de tomar dicha decisión definitiva, como expondré ahora en la segunda parte de mi análisis, dedicada al sistema del Reglamento nº 2201/2003.
2. Sistema del Reglamento nº 2201/2003
94. Con carácter preliminar, cabe destacar que el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 no establece que el juez del Estado miembro de origen deba efectuar él mismo la audiencia del menor. Exige simplemente que el menor haya tenido la posibilidad de ser oído. Por tanto, se puede cumplir este requisito cuando el menor haya sido oído por las autoridades judiciales de otro Estado miembro, como confirma el vigésimo considerando de este Reglamento, conforme al cual la audiencia de un menor en otro Estado miembro puede realizarse por los procedimientos establecidos en el Reglamento nº 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.
95. En vista del sistema que establece el Reglamento nº 2201/2003 no creo que cuando el menor en cuestión haya sido oído por las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución, no a petición del juez del Estado miembro de origen, en virtud del Reglamento nº 1206/2001, sino en el procedimiento que condujo a una resolución de no restitución, el juez del Estado miembro de origen esté obligado, en virtud del artículo 42, apartado 2, letra a), de este Reglamento, a efectuar obligatoriamente una nueva audiencia.
96. La característica principal del sistema que establece dicho Reglamento en caso de sustracción de un menor consiste en que el procedimiento ante el juez del Estado miembro de ejecución que condujo a una resolución de no restitución y el que se desarrolla ante el juez del Estado miembro de origen llamado a tomar la decisión definitiva sobre la restitución no constituyen procedimientos aislados que coinciden el uno con el otro. Son los componentes complementarios de un único procedimiento, que atañe a la situación de un menor cuyos progenitores se disputan la custodia y en la que dos jueces de Estados miembros diferentes tienen, en virtud del Reglamento nº 2201/2003, el deber ineludible de trabajar juntos con el fin de alcanzar la mejor solución para salvaguardar el interés de ese menor.
97. En virtud de este sistema, cuando el progenitor de un menor trasladado o retenido ilícitamente en otro Estado miembro ha pedido su restitución, el juez del Estado miembro de ejecución y el juez del Estado miembro de origen conocen sucesivamente de la misma cuestión. Se trata de saber si existe un motivo legítimo e imperioso que se oponga a la restitución de ese menor. Como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia Povse, antes citada, dicho sistema conlleva un doble examen de la cuestión relativa a la restitución del menor, garantizándose de este modo un mejor fundamento para la resolución y una mayor protección de los intereses del menor. (18)
98. De este modo, la confianza y el reconocimiento mutuos que presiden el Reglamento nº 2201/2003 tienden a crear, en el espacio judicial europeo, un sistema que se aproxime lo más posible a la situación que prevalece dentro de un único Estado miembro cuando un progenitor se niega a acatar las medidas provisionales en materia de custodia de un hijo común. En un plano puramente interno, el tratamiento judicial de tal negativa reviste el carácter de un incidente dentro del procedimiento principal de divorcio.
99. A mi juicio, por eso el legislador comunitario, al establecer tanto en el artículo 11, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003 como en su artículo 42, apartado 2, letra a), que el menor debe haber tenido la posibilidad de ser oído, no deseaba convertir la audiencia del menor en una exigencia formal que se impusiese obligatoriamente en cada fase del procedimiento sobre su restitución. Quería que el menor al que se refiriese tal procedimiento tuviese efectivamente la posibilidad de expresarse en el marco general de éste y ello desde la fase abierta en el Estado miembro requerido. No obligó a que el juez del Estado miembro de origen llamado a adoptar una resolución en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003 oyese al menor de nuevo por sistema.
100. Este juez debe poder basarse en la audiencia efectuada por el juez del Estado miembro de ejecución, siempre que encuentre en ella los elementos necesarios para tomar su propia decisión.
101. Baso mi análisis, por una parte, en el artículo 11, apartado 6, del Reglamento nº 2201/2003, en virtud del cual deben transmitirse al juez del Estado miembro de origen, competente para tomar la decisión definitiva sobre la restitución, todos los datos recabados por el juez del Estado miembro de ejecución a la luz de los cuales éste decidió dictar una resolución de no restitución, en particular, el acta de la vista. (19)
102. Mi análisis se sustenta, por otra parte, en el hecho de que, en virtud del artículo 42, apartado 2, letra c), del Reglamento nº 2201/2003, el juez del Estado miembro de origen debe tener en cuenta las razones y las pruebas en las que se fundamentó la resolución de no restitución adoptada por el juez del Estado miembro requerido.
103. Por tanto, el acta de la audiencia del menor que el juez del Estado miembro estaba obligado a efectuar en el procedimiento que condujo a una resolución de no restitución, forma parte integrante de los elementos que deben transmitirse al juez del Estado miembro de origen territorialmente competente y que éste está obligado a tener en cuenta.
104. Por último, me parece que el imperativo de celeridad que preside este procedimiento confirma mi análisis. La restitución de un menor trasladado o retenido ilícitamente implica, con carácter general, que este menor no ha tenido tiempo todavía de integrarse completamente en su nuevo entorno. Por eso, el Reglamento nº 2201/2003 impone a los órganos jurisdiccionales que conocen de una solicitud de restitución que resuelvan rápidamente, utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional y como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda (20). Lógicamente, este imperativo de celeridad se impone también al juez del Estado miembro de origen llamado a dictar la resolución definitiva sobre la restitución.
105. Es verdad que este juez puede considerar útil u oportuno oír de nuevo al menor antes de tomar su decisión definitiva. He de señalar que, en el presente asunto, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao, después de la resolución de no restitución dictada por el Amtsgericht –Familiengericht– Celle, citó a la menor y a su madre para oírlas en España.
106. No obstante, el hecho de que, tras no comparecer Andrea y su madre, dictase su resolución definitiva disponiendo la restitución de la menor sin haber oído a esta última por videoconferencia ni haber intentado efectuar la audiencia en Alemania, desplazándose allí él mismo o delegando a estos efectos en las autoridades judiciales alemanas, entra en el ámbito de su facultad soberana de apreciación y no puede ser considerado una vulneración del derecho fundamental de la menor a haber tenido la posibilidad de ser oída.
107. No creo tampoco que el hecho de que, en su sentencia de 16 de diciembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao no ordenase simplemente la restitución de Andrea sino que resolviese sobre su custodia y la atribuyese a su padre justifique que se llegue a otra conclusión.
108. El Reglamento nº 2201/2003, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Povse, antes citada, permite al juez del Estado miembro de origen ordenar la restitución del menor con posterioridad a una resolución de no restitución sin tener que pronunciarse previamente sobre su custodia definitiva. (21) No obstante, le permite igualmente vincular ambas cuestiones, pronunciándose sobre la custodia definitiva del menor, como se desprende claramente de su artículo 11, apartado 7, de modo que la resolución sobre la restitución del menor aparece entonces como la consecuencia de dicha atribución.
109. Este modo de proceder tiene la ventaja de que evita el ir y venir del menor entre los Estados de que se trate si el juez del Estado miembro de origen llega a estimar que debe atribuirse finalmente la custodia al progenitor que lo ha trasladado o lo retiene de manera ilícita. Ahora bien, ello supone que este juez dispone de datos suficientes para resolver acerca de esta atribución, incluida la audiencia del menor cuando éste posea suficiente capacidad de discernimiento.
110. Frente a la postura del Gobierno alemán y de la Comisión, no creo que, en este asunto, la audiencia de la menor efectuada por el juez del Estado miembro de ejecución en el procedimiento que condujo a una resolución de no restitución fuese necesariamente insuficiente para permitir considerar que se respetó el derecho de la menor a ser oída por el hecho de que ese procedimiento tenga un objeto mucho más reducido, limitado a la restitución.
111. La cuestión de la restitución y la de la custodia definitiva no son ajenas la una a la otra. Lo son todavía menos en el presente asunto, en que Andrea declaró que se oponía a su restitución a España, lo que implica, a fortiori, su oposición a que la custodia se atribuya a su padre. Por tanto, la posibilidad que tiene el juez del Estado miembro de origen de considerar que el menor ha podido ser oído sobre la atribución de su custodia depende de las circunstancias y del contenido de la audiencia de este menor efectuada en el Estado miembro de ejecución. A mi juicio, en este ámbito es importante dejar al juez nacional la facultad de apreciar si encuentra en esta audiencia datos suficientes que le permitan resolver sobre la custodia definitiva del menor en la resolución que adopte en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003.
112. Debe añadirse también que, como señaló el Gobierno español durante la vista, una resolución sobre la custodia de un menor como la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao de 16 de diciembre de 2009 sólo se califica de «definitiva» para distinguirla de las medidas provisionales adoptadas durante el proceso de divorcio y que, en principio, tal resolución puede ser siempre objeto de revisión, bien porque los padres lleguen a un acuerdo, bien porque aparezcan nuevos datos.
113. Por último, la Comisión sostiene que, en el presente asunto, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Bilbao no podía estimar válidamente que se hubiese cumplido el requisito establecido en el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 debido al plazo transcurrido desde la audiencia de la menor en Alemania, casi nueve meses.
114. Es cierto que tal plazo puede parecer largo en el contexto de un procedimiento de restitución, pero, una vez más, no acierto a comprender qué habría podido aportar una nueva audiencia de la menor, toda vez que ésta había declarado oponerse a su restitución a España.
115. Por tanto, habida cuenta de todas estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que declare que el artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que el requisito formulado en dicha disposición se cumple cuando el menor fue oído por las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución en el procedimiento que condujo a una resolución de no restitución y el juez del Estado miembro competente ha tenido en cuenta dicha audiencia en su resolución por la que ordena la restitución, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del citado Reglamento.
B – Análisis de las cuestiones prejudiciales
116. Teniendo en cuenta mi postura respecto a la premisa en la que se basan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht Celle, examino estas cuestiones sólo con carácter subsidiario.
117. Mediante tales cuestiones, que me propongo examinar de manera conjunta, dicho órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, si el Reglamento nº 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que el juez del Estado miembro requerido puede oponerse a la ejecución de una resolución certificada, por la que se ordena la restitución de un menor con posterioridad a una resolución de no restitución, cuando todo indica que el menor en cuestión, en contra de lo que se afirma en el certificado expedido en virtud del artículo 42 de dicho Reglamento, no ha tenido la posibilidad de ser oído, infringiendo con ello lo dispuesto en este artículo y vulnerando el derecho fundamental recogido en el artículo 24, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales.
118. Por tanto, debe procederse a analizar esta cuestión asumiendo que el menor al que se refiere la resolución adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003 no tuvo la posibilidad de ser oído, en contra de lo que se afirma en el certificado que acompaña a dicha resolución.
119. En mi opinión, que coincide con la de la Comisión y que no comparte el Gobierno alemán, el juez del Estado miembro de ejecución no está, ni siquiera en este supuesto, facultado para oponerse a la ejecución de la resolución controvertida. Mi punto de vista se basa en el sistema que establece el Reglamento nº 2201/2003, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia.
120. Como ya se ha visto, este Reglamento, al igual que el Convenio de La Haya de 1980, parte de la base de que el traslado o la retención ilícitos de un menor incumpliendo una resolución judicial menoscaba gravemente los intereses de dicho menor, de manera que debe procederse a su restitución a su lugar de residencia inicial en el plazo más breve posible.
121. También se ha visto que el valor añadido de dicho Reglamento respecto a ese Convenio consiste en haber establecido un sistema en virtud del cual, en caso de divergencia de apreciación entre el juez de la residencia habitual del menor y el del lugar en el que se encuentra ilícitamente, el primero conserva la competencia y tiene, por así decirlo, la última palabra para resolver si dicho menor debe efectivamente o no regresar a su lugar de residencia inicial.
122. Esta competencia del juez del Estado miembro de origen se basa en el postulado de que este juez es el mejor situado para tomar la decisión definitiva sobre la restitución porque puede recabar del entorno del menor y de aquéllos con los que este menor está en contacto todos los datos que le permitan apreciar si existe una razón legítima para oponerse a su restitución.
123. La lógica interna y la finalidad de este sistema las expuso muy claramente el Tribunal de Justicia en la sentencia Povse, antes citada, en respuesta a la cuestión de si una resolución que atribuía un derecho de custodia provisional, dictada posteriormente por un órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución y considerada ejecutiva conforme al Derecho de este Estado, se oponía a la ejecución de una resolución anterior por la que se ordenaba la restitución del menor, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003 y certificada conforme al artículo 42 del mismo Reglamento.
124. El Tribunal de Justicia dijo lo siguiente:
«73 De [los artículos 42, apartado 1, y 43, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 2201/2003], que establecen un claro reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen y del Estado miembro de ejecución y pretenden la rápida restitución del menor, se desprende que un certificado expedido en virtud del artículo 42 [de dicho] Reglamento, que otorga a la resolución así certificada una fuerza ejecutiva específica, no es susceptible de recurso alguno. El órgano jurisdiccional requerido no puede sino constatar la fuerza ejecutiva de tal resolución, de modo que los únicos motivos que pueden invocarse respecto al certificado son un procedimiento de rectificación o dudas en cuanto a su autenticidad, según la normativa del Estado miembro de origen (véase, en este sentido, la sentencia Rinau, antes citada, apartados 85, 88 y 89). La única normativa del Estado miembro requerido que resulta aplicable es la que rige las cuestiones de procedimiento.
74 En cambio, las cuestiones relativas al fundamento de la resolución en cuanto tal, en particular la cuestión de si se cumplen los requisitos exigidos para permitir al órgano jurisdiccional competente dictar esta resolución, incluidas las eventuales impugnaciones relativas a la competencia, deben suscitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen, conforme a las normas de su ordenamiento jurídico. Asimismo, una demanda de suspensión de la ejecución de una resolución certificada sólo puede formularse ante el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de origen, conforme a las normas de su ordenamiento jurídico.
75 Así, no cabe oponer ningún motivo ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que el menor ha sido trasladado contra la ejecución de tal resolución, dado que la normativa de este Estado únicamente rige en lo relativo a las cuestiones de procedimiento, en el sentido del artículo 47, apartado 1, [de dicho] Reglamento, es decir, en cuanto a las modalidades de ejecución de la resolución. Pues bien, un procedimiento como el que es objeto de la presente cuestión prejudicial no atañe a exigencias de forma ni a cuestiones de procedimiento, sino que afecta a cuestiones de fondo.
76 Por consiguiente, el carácter incompatible, en el sentido del artículo 47, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento [nº 2201/2003], de una resolución certificada con una resolución ejecutiva posterior sólo puede comprobarse en relación con las eventuales resoluciones dictadas posteriormente por los órganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro de origen.»
125. Por tanto, en resumen, el juez del Estado miembro de ejecución no puede oponerse a la ejecución de una resolución certificada, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003.
126. A mi juicio, esta interpretación del citado Reglamento debe ser también válida para el improbable supuesto de que el certificado establezca incorrectamente en este sentido que el menor no tuvo la posibilidad de ser oído.
127. Efectivamente, en dicho Reglamento, el legislador comunitario aprendió de las insuficiencias del sistema del Convenio de La Haya de 1980, en el que las divergencias de apreciación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados contratantes en lo que al interés superior del menor se refiere, cuando este interés se mide en función del orden público propio de cada Estado, llevaban a que se legitimase la sustracción del menor.
128. Así pues, por una parte estableció que, en el marco del artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, estos derechos fundamentales debían tener un contenido autónomo, uniforme en el conjunto de los Estados miembros, a saber, el de la Carta de los Derechos Fundamentales. Por otra parte estimó que el nivel de confianza mutua de los Estados miembros en la capacidad de los órganos jurisdiccionales de los otros Estados miembros para garantizar una protección real de dichos derechos permitía llevar esta lógica hasta el extremo y conferir a la resolución definitiva dictada por el juez territorialmente competente una fuerza ejecutiva específica, no impugnable en los otros Estados miembros.
129. A este respecto, basta comparar la redacción de las disposiciones de la sección 4 del capítulo III del Reglamento nº 2201/2003, que establecen esta fuerza ejecutiva específica, con la de los artículos de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, (22) sobre la orden de detención europea. Esta Decisión marco establece expresamente que la entrega de la persona objeto de una orden de detención europea debe proceder de una resolución de un juez del Estado miembro de ejecución y enumera los motivos por los que este juez puede oponerse a la entrega. (23) Por tanto, en la Decisión marco, el legislador de la Unión quiso que el respeto de los derechos fundamentales fuese objeto de un doble control, por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro requirente y los del Estado miembro requerido.
130. Por el contrario, en el Reglamento nº 2201/2003, el legislador comunitario ha dado un paso más en favor del reconocimiento mutuo, porque no ha establecido este doble control. No obstante, este paso adicional no debe tener como consecuencia una menor protección de los derechos fundamentales del menor. Ya se vio que, en el trigesimotercer considerando de este Reglamento, el legislador comunitario recordó la importancia del respeto de estos derechos. Ahora bien, estimó que éstos podían ser salvaguardados por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen.
131. Así pues, corresponde al progenitor que considere que la resolución por la que se ordena la restitución del menor se adoptó sin que el menor tuviese la posibilidad de ser oído, vulnerando su derecho fundamental, y, por consiguiente, que el certificado era incorrecto, impugnar dicha resolución ante el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de origen, sin que, no obstante, el ejercicio de tal vía de recurso pueda, en cuanto tal, justificar una suspensión de la ejecución de dicha resolución en el Estado miembro de ejecución.
132. El Gobierno alemán insta al Tribunal de Justicia a ampliar su razonamiento contemplando la hipótesis de que los órganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro de origen hayan incumplido sus obligaciones y no hayan modificado una resolución viciada por una vulneración manifiesta de los derechos fundamentales.
133. Así, este Gobierno sostiene que el órgano jurisdiccional del Estado miembro requerido debería poder oponerse a la ejecución de tal resolución cuando no haya prosperado el recurso ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen a pesar de que se haya vulnerado manifiestamente el derecho fundamental del menor. Dicho Gobierno alega que, en tal supuesto, el Reglamento nº 2201/2003 no puede imponer la ejecución de una resolución que vulnera manifiestamente los derechos fundamentales. Basa su razonamiento en el hecho de que, en el presente asunto, no prosperase el recurso presentado por la madre de Andrea en España contra la sentencia de 16 de diciembre de 2009.
134. A mi juicio, el presente asunto no se presta a una opinión sobre tal hipótesis. Efectivamente, por una parte, si el Tribunal de Justicia sigue mi análisis en relación con la premisa en que se basan las cuestiones prejudiciales, no se vulneró manifiestamente el derecho fundamental de la menor a ser oída. Se respetó ese derecho. Por otra parte, el Gobierno español ha rebatido durante la vista la afirmación de que la madre de la menor agotó todos los recursos de que disponía en España. Dicho Gobierno ha señalado además que, en su ordenamiento jurídico interno, existe una vía de recurso especialmente prevista para el supuesto de que una de las partes alegue una vulneración de sus derechos fundamentales.
135. A este respecto, considero que la existencia, en el ordenamiento jurídico del Estado de origen, de vías de recurso (que existen en el presente asunto) dirigidas a permitir a las partes interesadas rebatir el carácter fundado de una resolución certificada en virtud del artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003 y, por consiguiente, el respeto de los derechos fundamentales por parte del órgano jurisdiccional que dictó dicha resolución, es la contrapartida indispensable a la falta de toda posibilidad de impugnar tal resolución en el Estado miembro de ejecución.
136. En cualquier caso, en principio no debería tampoco llegar a producirse la situación contemplada por el Gobierno alemán. Incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar el Derecho de la Unión de manera conforme con los derechos fundamentales y, en caso de duda sobre el alcance de éstos, plantear dichas dudas al Tribunal de Justicia por la vía de la cuestión prejudicial. Corresponde asimismo a los Estados miembros establecer, en su ordenamiento jurídico, vías de recurso suficientes con el fin de garantizar que se respeten efectivamente estos derechos. Por último, el respeto de estas obligaciones se somete al control de la Comisión, que puede, en particular, recurrir por incumplimiento contra un Estado miembro si sus órganos jurisdiccionales y, en concreto, su órgano jurisdiccional supremo, las ignoran. (24)
137. El presente asunto no justifica que se dude de la capacidad del ordenamiento jurídico de cada Estado miembro para asegurar una aplicación del Reglamento nº 2201/2003 respetuosa con los derechos fundamentales del menor.
138. Por el contrario, demuestra que el reconocimiento de un derecho de oposición en favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución podría volver a hacer surgir la posibilidad de bloqueos o de retrasos injustificados en la ejecución de las resoluciones por las que se ordena la restitución de un menor, adoptadas en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento nº 2201/2003. Como ya he señalado, en el ámbito particular y muy penoso de las sustracciones de menores, cada mes de retraso en la ejecución de una resolución de restitución la hace más difícil y agrava así la situación. Por tanto, si la ejecución de tal resolución pudiese impugnarse de un modo u otro ante las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución y dependiese, pues, del desenlace de un procedimiento ante dichos órganos jurisdiccionales, se pondría seriamente en peligro el efecto útil del Reglamento nº 2201/2003.
139. A la luz de estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que complete la respuesta anterior añadiendo que, aun suponiendo que el menor no haya tenido la posibilidad de ser oído, en contra de lo que se afirma en el certificado expedido en virtud del artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, infringiendo lo dispuesto en este artículo y vulnerando el derecho fundamental recogido en el artículo 24, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, dicho Reglamento debe interpretarse en el sentido de que el juez del Estado miembro requerido no puede oponerse a la ejecución de una resolución certificada por la que se ordena la restitución de un menor, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del citado Reglamento.
IV – Conclusión
140. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, propongo que se responda de la siguiente manera a las cuestiones planteadas por el Oberlandesgericht Celle:
«El artículo 42, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, debe interpretarse en el sentido de que el requisito formulado en dicha disposición se cumple cuando el menor fue oído por las autoridades judiciales del Estado miembro de ejecución en el procedimiento que condujo a una resolución de no restitución y el juez del Estado miembro competente ha tenido en cuenta dicha audiencia en su resolución por la que ordena la restitución, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del citado Reglamento.
Aun suponiendo que el menor no haya tenido la posibilidad de ser oído, en contra de lo que se afirma en el certificado expedido en virtud del artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, infringiendo lo dispuesto en este artículo y vulnerando el derecho fundamental recogido en el artículo 24, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, dicho Reglamento debe interpretarse en el sentido de que el juez del Estado miembro requerido no puede oponerse a la ejecución de una resolución certificada por la que se ordena la restitución de un menor, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del citado Reglamento.»
1 – Lengua original: francés.
2 – Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (en lo sucesivo, «Convenio de La Haya de 1980»).
3 – Reglamento de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000 (DO L 338, p. 1).
4 – Véanse las sentencias 11 de julio de 2008, Rinau (C‑195/08 PPU, Rec. p. I‑5271), y de 1 de julio de 2010, Povse (C‑211/10 PPU, Rec. p. I‑0000).
5 – Sentencia Povse, antes citada, apartados 73 a 75.
6 – Artículos 60 a 62 del citado Reglamento.
7 – DO L 174, p. 1.
8 – Sentencia de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, Rec. p. I-2805), apartado 34.
9 – Sentencia de 27 de noviembre de 2007, C (C‑435/06, Rec. p. I-10141), apartado 46.
10 – Sentencia A, antes citada, apartados 35 a 37.
11 – Sentencias Rinau, apartado 63, y Povse, apartado 56, antes citadas.
12 – Sentencia Rinau, antes citada, apartado 68.
13 – Así, la Convención internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, establece, en su artículo 12:
«1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño […].
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.»
La Convención europea sobre el ejercicio de los derechos del niño, de 25 de enero de 1996, en su artículo 3, y el Convenio europeo relativo al derecho de visita a menores, de 15 de mayo de 2003, en su artículo 6, reconocen el derecho del menor a ser informado, consultado y a expresar su opinión en los procedimientos. Véase, en particular, Gouttenoire, A.: «L’audition de l’enfant dans le règlement “Bruxelles II bis”», Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005, pp. 201 y siguientes.
14 – Sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detiček (C‑403/09 PPU, Rec. p. I‑0000), apartado 54. Véase también TEDH, sentencia Iglesias Gil c. España de 29 de abril de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003‑V.
15 – Véase TEDH, sentencia Pini, Bertani, Manera y Atripaldi c. Rumanía de 22 de junio de 2004, Recueil des arrêts et décisions 2004‑IV, en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que las autoridades nacionales no se habían excedido de su margen de apreciación al fijar en diez años la edad a partir de la cual debe recabarse el consentimiento del menor a su adopción.
16 – Véase TEDH, sentencia Sahin c. Alemania de 8 de julio de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003‑VIII, en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que, en un procedimiento que tiene por objeto el derecho de visita de un progenitor que no ostenta la custodia de un menor, el órgano jurisdiccional no puede estar obligado por sistema a oír al menor en la vista, sino que debe disponer de un margen de apreciación acerca de las condiciones de esta audiencia en función de las circunstancias concretas del litigio, así como de la edad y del grado de madurez del menor en cuestión (§ 73).
17 – El artículo 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980 dispone:
«La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.»
18 – Apartado 60.
19 – Recuerdo que el artículo 11, apartado 6, del Reglamento nº 2201/2003 dispone:
«En caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado un resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, transmitirá de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, bien directamente o bien por conducto de su autoridad central, copia de la resolución judicial de no restitución y de los documentos pertinentes, en particular el acta de la vista [el subrayado es mío], de conformidad con lo previsto en la legislación nacional. El órgano jurisdiccional deberá recibir todos los documentos mencionados en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución.»
20 – Véase el artículo 11, apartados 3 y 6, del Reglamento nº 2201/2003.
21 – El apartado 54 de dicha sentencia tiene la siguiente redacción:
«Por su parte, los artículos 40 y 42 a 47 del Reglamento [nº 2201/2003] tampoco vinculan en modo alguno la ejecución de una resolución dictada en virtud del artículo 11, apartado 8, y acompañada del certificado a que se refiere el artículo 42, apartado 1, del Reglamento a la previa adopción de una resolución en materia de custodia».
22 – Decisión marco de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (DO L 190, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión marco»).
23 – Véanse los artículos 3 y 4 de la Decisión marco.
24 – Sentencia de 9 de diciembre de 2003, Comisión/Italia (C‑129/00, Rec. p. I‑14637), apartado 32.