Asunto C-348/10

Norma-A SIA y Dekom SIA

contra

Latgales plānošanas reģions

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Augstākās tiesas Senāts)

«Contratos públicos — Directiva 2004/17/CE — Artículo 1, apartado 3, letra b) — Directiva 92/13/CEE — Artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) — Concepto de “concesión de servicios” — Prestación de servicios de transporte público por autobús — Derecho a explotar el servicio y pago al prestador de una cantidad en concepto de compensación de pérdidas — Riesgo de explotación limitado por la normativa nacional y el contrato — Procedimientos de recurso en materia de contratación pública — Aplicación directa del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 92/13/CEE a los contratos celebrados antes del plazo de transposición de la Directiva 2007/66/CE»

Conclusiones del Abogado General Sr. P. Cruz Villalón, presentadas el 7 de julio de 2011   I - 10986

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2011   I - 11008

Sumario de la sentencia

1. Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales — Directiva 2004/17/CE — Ámbito de aplicación — Concesión de servicios públicos — Concepto

   [Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 1, aps. 2, letra d) y 3]

2. Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones — Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE

   [Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo; Directiva 92/12/CEE del Consejo, art. 2 quinquies, ap. 1, letra b)]

1.  Constituye un «contrato de servicios» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/17, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, un contrato mediante el cual un contratante, en virtud de las normas de Derecho público y de las cláusulas contractuales que regulan la prestación de estos servicios, no asume una parte significativa del riesgo que corre el poder adjudicador. Corresponde al juez nacional apreciar si la operación de que se trata en el procedimiento principal debe ser calificada de concesión de servicios o de contrato público de servicios teniendo en cuenta todas las características de dicha operación.

   A este respecto, de la comparación de los conceptos de contrato público de servicios y de concesión de servicios, definidos respectivamente en el apartado 2, letras a) y d), y en el apartado 3, del artículo 1 de la Directiva 2004/17, se desprende que la diferencia entre un contrato de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación de servicios. Un contrato de servicios requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios, mientras que, en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida de la prestación de servicios consiste en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente, bien acompañado de un pago. Por lo que se refiere al contrato de servicios, la circunstancia de que la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora, sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, responde a la exigencia de una contrapartida establecida en el artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17.

   Además, la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate. La inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios. Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado desde el primer momento, la calificación de concesión de servicios exige que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre.

   El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio. En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios.

   (véanse los apartados 41, 42, 44, 45, 48, 49 y 59 y el punto 1 del fallo)

2.  El artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 92/13, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, modificada por la Directiva 2007/66, no es aplicable a los contratos públicos celebrados antes de la expiración del plazo de transposición de la Directiva 2007/66.

   (véanse el apartado 67 y el punto 2 del fallo)