1.

Mediante el presente recurso por incumplimiento, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 5, apartado 3, y 7, apartado 3, de la Directiva 91/440/CEE, ( 2 ) en su versión modificada por la Directiva 2001/12/CE ( 3 ) (en lo sucesivo, «Directiva 91/440)», y del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14/CE, relativa a la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria, aplicación de cánones por su utilización y certificación de la seguridad, ( 4 ) en su versión modificada por la Directiva 2007/58/CE ( 5 ) (en lo sucesivo, «Directiva 2001/14»). La República Portuguesa solicita que se desestime el recurso de la Comisión.

2.

El presente asunto se inscribe en una serie de recursos por incumplimiento, ( 6 ) interpuestos por la Comisión en 2010 y 2011, que versan sobre la aplicación por los Estados miembros de las Directivas 91/440 y 2001/14, en particular en lo relativo al acceso equitativo y no discriminatorio de las empresas ferroviarias a la infraestructura, es decir, a la red ferroviaria. Se trata de recursos inéditos, pues ofrecen por primera vez al Tribunal de Justicia la posibilidad de pronunciarse sobre la liberalización de los ferrocarriles en la Unión Europea y en particular de interpretar lo que se ha venido a llamar el «primer paquete ferroviario».

3.

El artículo 5, apartado 3, de la Directiva 91/440 establece lo siguiente:

«En el marco de las líneas directrices de política general adoptadas por el Estado, y habida cuenta de los planes o contratos nacionales, que podrán ser plurianuales, incluidos los planes de inversión y financiación, las empresas ferroviarias tendrán libertad, concretamente, para:

[…]

[…]»

4.

El artículo 7, apartado 3, de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros podrán además conceder al administrador de la infraestructura, respetando lo dispuesto en los artículos 73, 87 y 88 del Tratado, una financiación suficiente en función de los objetivos asignados, la magnitud y las necesidades financieras, especialmente para hacer frente a las nuevas inversiones.»

5.

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14:

«Los Estados miembros establecerán las condiciones –incluido, si procede, el establecimiento de pagos anticipados– para que, en circunstancias empresariales normales y a lo largo de un período de tiempo razonable, la contabilidad del administrador de infraestructuras refleje como mínimo una situación de equilibrio entre, por una parte, los cánones por utilización, los excedentes de otras actividades comerciales y la financiación estatal, y, por otra, los gastos de infraestructura.

Sin perjuicio del posible objetivo, a largo plazo, de que los costes de infraestructura sean soportados por el usuario para todos los modos de transporte sobre la base de una competencia intermodal equitativa y no discriminatoria, cuando el transporte ferroviario esté en condiciones de competir con otros modos de transporte dentro del marco tarifario de los artículos 7 y 8, un Estado miembro podrá exigir al administrador de la infraestructura que equilibre sus cuentas sin financiación estatal.»

6.

Mediante el Decreto-ley 137-A/2009, ( 7 ) de 12 de junio de 2009, se adoptó el régimen jurídico aplicable a la empresa pública CP Comboios de Portugal E.P.E. (en lo sucesivo, «CP») y sus estatutos. Dicho Decreto-ley regula la naturaleza jurídica y el objeto social de CP y fija en su anexo I los estatutos que rigen dicha empresa.

7.

Según el artículo 2 de dicho Decreto-ley:

«Naturaleza jurídica

[CP] es una empresa del sector público en régimen de competencia, dotada de personalidad jurídica, de autonomía administrativa y financiera y de patrimonio propio, y sometida a la tutela y supervisión de los miembros del Gobierno responsables de las finanzas y del transporte.»

8.

El artículo 1 de los estatutos de CP, titulado «Denominación y domicilio social», dispone lo siguiente:

«1.   [CP] es una empresa del sector público en régimen de competencia, dotada de personalidad jurídica, de autonomía administrativa y financiera y de patrimonio propio, con capacidad jurídica para todos los derechos y obligaciones necesarios o adecuados para la realización de su objeto social.»

9.

El objeto social de CP está definido en el artículo 2 de sus estatutos. A tenor de dicha disposición:

«1.   [CP] tiene por objeto principal la prestación de servicios de transporte ferroviario de pasajeros y mercancías por las vías férreas, tramos de vías y ramales que forman o que formarán la red ferroviaria nacional.

[…]

3.   Con carácter auxiliar, [CP] podrá ejercer también las siguientes actividades […]:

4.   En el marco del ejercicio del objeto social definido en el punto precedente, [CP] podrá:

[…]»

10.

En virtud del artículo 9 de dichos estatutos, CP posee las siguientes facultades:

«1.   El consejo de administración ejercerá la totalidad de las facultades de gestión y administración con arreglo a la ley y a los estatutos.

2.   Corresponde, en particular, al consejo de administración:

[…]

[…]»

11.

El artículo 21 forma parte del capítulo IV, titulado «Tutela». Bajo el título de «Orientaciones de gestión», dicho artículo estipula lo siguiente:

«1.   El Gobierno definirá, de acuerdo con la Ley, los objetivos generales de [CP] y velará por que sean compatibles con las políticas globales y sectoriales definidas por la legislación.

2.   El Gobierno hará un seguimiento de la evolución de la situación de la empresa, con el fin de asegurar un nivel adecuado de satisfacción de las necesidades colectivas, salvaguardar su equilibrio económico y financiero y garantizar la ejecución de las políticas apropiadas de modernización del transporte ferroviario.

[…]»

12.

El Decreto-ley no 300/2007, ( 8 ) de 23 de agosto 2007, modificó el régimen que rige el sector competitivo del Estado y las empresas públicas en Portugal. En particular, establece lo siguiente:

«Artículo 10

1.   Los derechos de accionista del Estado serán ejercidos por la Dirección General del Tesoro y de Hacienda, bajo la dirección del Ministro de Hacienda, el cual podrá delegar facultades, conforme a las directrices previstas en el artículo siguiente y previo acuerdo mediante decreto común con los ministros responsables del sector.

[…]

3.   Los derechos previstos en los apartados precedentes podrán ejercerse de modo indirecto, por medio de sociedades de capital exclusivamente público.»

13.

El artículo 37 de dicho Decreto-ley se refiere a la constitución de sociedades y la adquisición o transmisión de participaciones de capital. El tenor de dicho artículo es el siguiente:

«1.   […] las tomas de participación del Estado, de otros organismos del Estado o de empresas públicas con motivo de la constitución de sociedades y de la adquisición o transmisión de participaciones de capital deberán ser autorizadas por el Ministro de Hacienda y el ministro responsable del sector […].

[…]»

14.

El Decreto-ley no 270/2003, ( 9 ) de 28 de octubre de 2003, establece las condiciones de prestación de servicios de transporte ferroviario y administración de infraestructuras ferroviarias. Dicho Decreto-ley regula, en particular, el equilibrio de las cuentas del administrador de infraestructuras con arreglo a su artículo 63. Según dicho artículo:

«1.   Las cuentas del administrador de infraestructuras deberán asegurar el equilibrio entre:

2.   Sin perjuicio del eventual objetivo, a largo plazo, de que los costes de infraestructura sean soportados progresivamente por el usuario en todos los modos de transporte sobre la base de una competencia intermodal equitativa y no discriminatoria, el administrador de infraestructuras deberá alcanzar el equilibrio previsto en el apartado 1 sin mediar financiación del Estado y respetando el sistema de cánones previsto en el presente capítulo, si el transporte ferroviario está en condiciones de competir con otros modos de transporte, y en particular cuando exista un nivel equivalente de internalización de costes medioambientales en los otros modos de transporte.

3.   A efectos del equilibrio previsto en el apartado 1, y con objeto de evaluar la eventual necesidad de compensaciones por parte del Estado al servicio público de administración de infraestructuras, procede adoptar un método de prorrateo que muestre de modo transparente que únicamente se toman en cuenta los costes derivados de las actividades de administración, mantenimiento, conservación y puesta a disposición de las infraestructuras.

[…]

7.   A efectos del apartado 1, letra b), del presente artículo, los costes financieros y extraordinarios no se considerarán como costes del servicio público de administración de infraestructuras.

8.   Los costes extraordinarios derivados de catástrofes naturales deberán ser compensados por el Estado.»

15.

Por último, el Decreto-ley no 104/97 ( 10 ) de 29 de abril de 1997 se refiere a la creación de la Rede Ferroviária Nacional, REFER E.P. (en lo sucesivo, «REFER»). Los estatutos de REFER están publicados en el anexo I de dicho Decreto-ley. El artículo 12 determina, según su título, el objeto y ámbito de aplicación de dichos estatutos, del modo siguiente:

«2.   El Gobierno hará un seguimiento de la evolución futura de la empresa con el fin de velar por el mantenimiento de su equilibrio económico y financiero y por la devolución de las deudas contraídas para la construcción, instalación y renovación de infraestructuras ferroviarias, conforme a modalidades que no perjudiquen la ejecución de políticas adecuadas de modernización ferroviaria.»

16.

En su escrito de requerimiento de 26 de enero de 2008, la Comisión comunicó a las autoridades portuguesas que albergaba dudas sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la legislación nacional de transposición del primer paquete ferroviario. Las autoridades portuguesas respondieron al escrito de requerimiento mediante la presentación de información y alegaciones sobre el cumplimiento de dichas Directivas 91/440 y 2001/14 por la legislación portuguesa.

17.

Mediante escrito de 9 de octubre de 2009, la Comisión remitió a las autoridades portuguesas un dictamen motivado, en el que consideraba que, en lo que atañe a la transposición del primer paquete ferroviario, la República Portuguesa había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 5, apartado 3, y artículo 7, apartado 3, de la Directiva 91/440 y del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14.

18.

Mediante escrito de 14 de diciembre de 2009, las autoridades portuguesas respondieron al dictamen motivado, facilitando diversas aclaraciones. Mediante escrito de 24 de junio de 2010, las autoridades portuguesas informaron a la Comisión de la promulgación de una legislación nacional que tenía en cuenta las críticas formuladas en el dictamen motivado de la Comisión, relativas a la compatibilidad del régimen portugués de mejora del rendimiento con el Derecho de la Unión, y en particular con el artículo 11 de la Directiva 2001/14.

19.

Por entender que la respuesta de las autoridades portuguesas no era satisfactoria, la Comisión decidió interponer el presente recurso, que tuvo entrada en el Tribunal de Justicia el 29 de noviembre de 2010.

20.

El Gobierno portugués formuló, con carácter principal, alegaciones por las que se cuestionaba el incumplimiento criticado y solicitó al Tribunal de Justicia, con carácter subsidiario, que suspendiese el procedimiento hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que debían entrar en vigor las medidas legislativas y contractuales que, según el Gobierno, reforzarían la independencia de gestión de la empresa ferroviaria respecto al Estado y modificarían el régimen de tarifación de las infraestructuras ferroviarias.

21.

En este sentido, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como se presentaba al término del plazo fijado en el dictamen motivado. ( 11 ) Por tanto, los argumentos invocados por el Gobierno portugués deben ser examinados en relación con el momento de expiración del plazo fijado en el dictamen motivado, y los argumentos relativos al ulterior desarrollo de la legislación nacional deben ser descartados.

22.

La Comisión alega que la legislación portuguesa que somete a CP a la tutela y supervisión de los miembros del Gobierno es contraria al artículo 5, apartado 3, de la Directiva 91/440.

23.

La Comisión se basa, en particular, en el hecho de que, en virtud de la legislación nacional, el Estado portugués somete toda decisión individual de adquisición o transmisión de participaciones en el capital de sociedades por parte de CP a la autorización del Gobierno.

24.

La exigencia de una autorización previa del Gobierno para realizar ciertos tipos de actos no permite considerar que las empresas ferroviarias son independientes o que disfrutan de autonomía respecto al Estado. Por consiguiente, pueden gestionar libremente sus propias actividades con arreglo a las exigencias del Derecho de la Unión.

25.

En efecto, dicho artículo pone claramente de manifiesto que el Estado no podrá ejercer influencia sobre las decisiones individuales de transmisión o adquisición de activos. Aunque el citado artículo dispone que tales decisiones deberán ser adoptadas en el marco de las directrices de política general establecidas por el Estado, dichas directrices sólo podrán definir los criterios que hay que tener en cuenta en dichas decisiones.

26.

La Comisión estima, igualmente, que la intervención del Gobierno en la gestión de la CP va más allá del simple ejercicio de sus derechos como accionista, dado que el Estado accionista interviene mediante el control ejercido por los Ministros de Hacienda y de Transportes, en virtud de un conjunto de normas independiente, aplicable a todo el sector público.

27.

El Gobierno portugués discute las conclusiones de la Comisión, sosteniendo que la exigencia de autorización ministerial para la adquisición o enajenación de participaciones de capital se aplica a todos los tipos de empresas públicas. Tal exigencia está vinculada al papel del Estado como tenedor de capital. El Gobierno portugués añade que las deliberaciones sobre la compra o venta de participaciones sociales tienen lugar en el seno de los órganos de la sociedad, de modo que la autonomía de gestión de la empresa ferroviaria queda garantizada, con arreglo a las exigencias del artículo 5, apartado 3, de la Directiva 91/440.

28.

Señalaré, en primer lugar, que las Directivas 91/440 y 2001/14, que forman parte del primer paquete ferroviario, no imponen la privatización de los ferrocarriles. Al contrario, el artículo 3 de la Directiva 91/440 define la «empresa ferroviaria» como «cualquier empresa privada o pública». Por consiguiente, el operador histórico del sector ferroviario puede seguir siendo público. No obstante, la sección II de la Directiva 91/440, titulada «Independencia de gestión de las empresas ferroviarias», prevé en el artículo 4, apartado 1, que «las empresas ferroviarias estén dotadas de un estatuto independiente con arreglo al cual dispongan, en particular, de patrimonio, presupuesto y contabilidad independientes de los Estados».

29.

Señalaré también que la República Portuguesa, en virtud de una proposición de ley no adoptada aún cuando terminó el plazo fijado por el dictamen motivado, eliminó el requisito de autorización previa. No obstante, habida cuenta de la fecha que se ha de tomar en consideración para apreciar el incumplimiento alegado, dicha modificación legislativa carece de pertinencia a efectos de la apreciación que se ha de llevar a cabo.

30.

En sustancia, la Comisión reprocha a la República Portuguesa su sistema, en el que la compra o enajenación de acciones por parte del operador histórico está supeditada a una autorización previa por parte del Ministro de Transportes, habiendo conservado dicho operador su estatuto totalmente público, según resulta del artículo 37, apartado 1, del Decreto-ley 300/2007. Ahora bien, a causa de dicha autorización previa, requerida a las empresas ferroviarias para la realización de ciertos actos, estas últimas no pueden ser consideradas independientes ni autónomas frente al Estado, pues no son libres para gestionar sus propias actividades.

31.

A este respecto, la disposición pertinente es el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 91/440, con arreglo al cual las empresas ferroviarias tendrán libertad para tomar las decisiones referentes al personal, los activos y las compras propios. La Comisión considera que dicha disposición pone claramente de manifiesto que el Estado no deberá ejercer influencia sobre las decisiones individuales de enajenación o adquisición de activos. Comparto esta opinión.

32.

Dicha interpretación se ve confirmada, además, por el tenor del considerando 3 de la Directiva 91/440, así como por el del considerando 8 de la Directiva 2001/12, por la que se modifica la Directiva 91/440. Dichos considerandos establecen, en particular, la necesidad de garantizar a las empresas ferroviarias un estatuto independiente del Estado y la libertad de gestionar sus propias actividades.

33.

Si bien es cierto que el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 91/440 permite a los Estados miembros fijar líneas directrices de política general decidida por el Estado, no es menos cierto que, habida cuenta del objetivo de la independencia de gestión, el Estado no debe ejercer influencia sobre las decisiones individuales de enajenación o adquisición de activos.

34.

Yo añadiría que, al supeditar a la autorización del Gobierno las decisiones individuales de adquisición o enajenación de participaciones en el capital de sociedades, la legislación portuguesa ha sometido a la empresa ferroviaria pública a un control externo de naturaleza política, que no se corresponde de ninguna manera con las modalidades y los medios de actuación y control disponibles para los accionistas de una sociedad anónima normal. Por consiguiente, el Estado portugués ha conservado un papel esencial en los procedimientos internos de adopción de decisiones de las empresas ferroviarias, lo cual no es compatible con la libertad reconocida a la empresa ferroviaria para adoptar decisiones sobre sus activos. ( 12 )

35.

Por consiguiente, concluyo que debe acogerse la primera imputación de la Comisión.

36.

La Comisión recuerda que el artículo 7, apartado 3, de la Directiva 91/440, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14 imponen a los Estados miembros la obligación de definir las condiciones adecuadas para garantizar el equilibrio de las cuentas del administrador de infraestructuras. Pues bien, estima que en Portugal los ingresos derivados de los cánones por utilización, la financiación estatal y los excedentes de otras actividades comerciales no son suficientes para equilibrar las cuentas del administrador de infraestructuras, la empresa pública REFER.

37.

La Comisión afirma que, pese a las disposiciones legales del Derecho portugués, que imponen al Estado portugués la obligación de hacer un seguimiento de la evolución de la empresa administradora de infraestructuras con el fin de salvaguardar su equilibrio económico y financiero, así como la obligación de hacer un seguimiento de la situación financiera del administrador de infraestructuras, el desequilibrio financiero del administrador de infraestructuras no ha evolucionado favorablemente.

38.

El Gobierno portugués confirma que se ha comprometido a definir con el administrador de infraestructuras (REFER), mediante contrato plurianual, los niveles de servicio público en materia de gestión de infraestructuras, y a determinar la compensación financiera correspondiente. Así sería posible alcanzar un equilibrio en las cuentas de la empresa, garantizando a la vez ciertos niveles concretos de calidad operativa y técnica, a la vez que los poderes públicos se comprometerían a aportar cantidades compatibles con el volumen de inversión necesario y la naturaleza del servicio público.

39.

El Gobierno portugués declara que está prevista la celebración de contratos sobre servicios públicos con CP y con REFER, que deberán tener en cuenta, en primer lugar, una definición clara de las obligaciones de servicio público, en segundo lugar, la necesidad de racionalizar o reducir los costes de explotación y, en tercer lugar, la necesaria convergencia, gradual y progresiva, entre el servicio público de que se trata y la compensación financiera pública correspondiente.

40.

Por último, el Gobierno portugués afirma haber iniciado un procedimiento que conducirá a la adopción de medidas legislativas con el objeto, por una parte, de reforzar la independencia de gestión de la empresa ferroviaria frente al Estado y, por otra parte, promover el equilibrio de las cuentas del administrador de infraestructuras mediante la adopción de las medidas adecuadas, en particular modificando el régimen de tarifación de las infraestructuras ferroviarias y fijando mediante contrato con REFER los derechos y obligaciones relativos a la construcción, el mantenimiento y la financiación de las infraestructuras.

41.

Sin que haya sido cuestionado por dicho Gobierno, las explicaciones proporcionadas por el Gobierno portugués en relación con la segunda imputación ponen de manifiesto que, en el momento del vencimiento del plazo fijado en el dictamen motivado, la República Portuguesa no había adoptado las medidas necesarias para cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 3, de la Directiva 91/440 y en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14, que imponen a los Estados miembros la obligación de definir las condiciones adecuadas para garantizar el equilibrio de las cuentas del administrador de infraestructuras. Por ese motivo, considero que el Tribunal de Justicia puede declarar el incumplimiento sin necesidad de hacer un análisis más profundo.

42.

Por tanto, concluyo que debe acogerse la segunda imputación de la Comisión.

43.

En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.

44.

Dado que la Comisión ha solicitado la condena en costas de la República Portuguesa, procederá estimar dicha pretensión si se estima el recurso por incumplimiento en su totalidad.

45.

A la vista de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que decida lo siguiente: