Recurso de casación interpuesto el 13 de julio de 2009 por Activision Blizzard Germany GmbH (anteriormente CD-Contact Data GmbH) contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Octava) dictada el 30 de abril de 2009 en el Asunto T-18/03: CD-Contact Data GmbH/Comisión de las Comunidades Europeas

(Asunto C-260/09 P)

2009/C 220/49

Lengua de procedimiento: inglés

Partes

Recurrente: Activision Blizzard Germany GmbH (anteriormente CD-Contact Data GmbH) (representantes: J.K. de Pree, advocaat, y E.N.M. Raedts, Advocate)

Otra parte en el procedimiento: Comisión de las Comunidades Europeas

Pretensiones de la parte recurrente

La recurrente solicita al Tribunal de Justicia:

Motivos y principales alegaciones

El recurrente alega que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de calificación jurídica de los hechos al declarar que existía un acuerdo ilícito en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, entre Nintendo of Europe GmbH («Nintendo») y Contact Data, sin tener previamente en cuenta si este acuerdo tenía por objeto limitar el comercio paralelo activo o pasivo.

El acuerdo de distribución, que era perfectamente lícito, prohibía el comercio paralelo activo mientras que permitía el comercio paralelo pasivo. No obstante, el Tribunal de Primera Instancia estableció que se desprendía de varios faxes de Contact Data que ésta participaba en el sistema de intercambio de información de Nintendo para denunciar importaciones paralelas contrarias artículo 81 CE, apartado 1. Esta conclusión adolece de un error de calificación jurídica de los hechos o, por lo menos, supone una infracción de la obligación de motivación, puesto que el Tribunal de Primera Instancia no logró determinar si la conducta se refería a importaciones paralelas activas o pasivas.

El Tribunal de Primera Instancia desvirtuó las pruebas al considerar que los documentos mencionados en los apartados 56 a 68 de la sentencia recurrida tenían un objeto ilícito. En estos documentos, Contact Data denunciaba exportaciones a Bélgica que vulneraban su derecho de exclusividad, utilizó información sobre los precios de importación como instrumento de negociación para obtener un mejor precio por parte de Nintendo y se refirió a «importaciones grises». Sería contrario al tenor de dichos documentos declarar que se referían a algo distinto a una restricción de venta activa en el ámbito exclusivo de Contact Data o a la manera en que Contact Data ejerció una presión sobre su proveedor para reducir el precio de adquisición.

El Tribunal de Primera Instancia incurrió en error manifiesto de apreciación al concluir que los documentos de que se trata constituían una prueba suficiente de la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1. Al no haber una prueba documental directa de acuerdo, el Tribunal de Primera Instancia debería haber determinado que existía un acuerdo de voluntades para limitar el comercio paralelo, lo que requería una política unilateral por parte de Nintendo para alcanzar un objetivo contrario a la competencia, consistente en una invitación implícita o expresa a Contact Data para alcanzar juntas este objetivo y, por lo menos, el consentimiento tácito de Contact Data. El Tribunal de Primera Instancia no demostró suficientemente el cumplimiento de estos requisitos.

Además, el Tribunal de Primera Instancia no declaró acertadamente que Contact Data estuviera de acuerdo con la política adoptada unilateralmente por Nintendo. En particular, el Tribunal de Primera instancia rechazó tener en cuenta la importancia de las exportaciones reales de mercancías por parte de Contact Data refiriéndose a jurisprudencia relativa a acuerdos horizontales, cuando dichas exportaciones reales pueden, con a arreglo a reiterada jurisprudencia, en el caso de acuerdos verticales, poner en entredicho la conformidad del distribuidor con una política ilícita para limitar el comercio paralelo.