CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. VERICA TRSTENJAK
presentadas el 28 de septiembre de 2010 (1)
Asunto C‑241/09
Fluxys SA
contra
Commission de régulation de l’électricité et du gaz (CREG)
(Petición de decisión prejudicial planteada por la cour d’appel de Bruxelles)
«Política energética – Mercado interior del gas natural – Directiva 2003/55/CE – Reglamento (CE) nº 1775/2005 – Excepción para los contratos históricos – Principio de “acceso no discriminatorio a las redes de transporte de gas natural” – Ley nacional que establece dos regímenes distintos, uno para las actividades de encaminamiento y otro para las actividades de tránsito – Situaciones comparables – Criterios pertinentes que pueden justificar un trato diferenciado – Generalización basada en la distinción entre el encaminamiento y el tránsito»
I. Introducción
1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, planteada con arreglo al artículo 234 CE, (2) la cour d’appel de Bruxelles pregunta si las disposiciones de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, (3) y del Reglamento (CE) nº 1775/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de septiembre de 2005, sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural, (4) se oponen a una ley nacional que establece regímenes distintos en el marco de la normativa relativa a las tarifas de transporte de gas natural, uno para el gas natural distribuido o suministrado en Bélgica (en lo sucesivo, «encaminamiento») y otro para el gas natural cuyo destino se encuentra fuera del territorio belga (en lo sucesivo, «tránsito»).
II. Marco jurídico
A. Derecho comunitario (5)
2. La Directiva 91/296/CEE del Consejo, de 31 de mayo de 1991, relativa al tránsito de gas natural a través de las grandes redes, (6) tenía por objeto fomentar los intercambios de gas natural entre grandes redes de gasoductos de alta presión de los países europeos. Contenía una «obligación de tránsito» del gas natural a través de las grandes redes. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 91/296 definía el tránsito del siguiente modo:
«A efectos de la presente Directiva y sin perjuicio de los acuerdos específicos celebrados entre la Comunidad y países terceros, se entenderá por tránsito de gas natural entre grandes redes toda operación de transporte del gas natural que reúna los requisitos siguientes:
a) que el transporte se efectúe por la entidad o las entidades responsables en cada Estado miembro de una gran red de alta presión de gas natural, con exclusión de las redes de distribución, por el territorio de un Estado miembro y que contribuya al buen funcionamiento de las interconexiones europeas de alta presión;
b) que la red de origen o de destino final esté situada en el territorio de la Comunidad;
c) que el transporte implique el cruce de al menos una frontera intracomunitaria.»
3. La Directiva 98/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, (7) definía las normas relativas a la organización y funcionamiento del sector del gas natural, al acceso al mercado y a la explotación de las redes, así como a los criterios y procedimientos que debían aplicarse para otorgar autorizaciones de conducción, distribución, suministro y almacenamiento de gas natural. Imponía un acceso regulado en particular en lo que respecta a las infraestructuras de conducción.
4. La Directiva 2003/55 contiene las normas comunes para el mercado interior del gas natural que son aplicables, ratione temporis, al litigio principal. Los considerandos segundo, sexto a octavo, decimosexto, vigésimo segundo y trigésimo primero de esta Directiva tienen el siguiente tenor:
«(2) La experiencia adquirida con la aplicación de [la Directiva 98/30] ha puesto de manifiesto las ventajas que pueden derivarse del mercado interior del gas, en lo que se refiere a mayor eficacia, reducciones de los precios, mejora de la calidad del servicio y mayor competitividad. Sin embargo, subsisten deficiencias importantes y es posible mejorar el funcionamiento de este mercado, en particular son necesarias medidas concretas para garantizar unas condiciones equitativas en el ámbito de la producción y para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y prácticas abusivas, garantizando así tarifas de transporte y distribución no discriminatorias mediante un acceso a la red basado en tarifas publicadas antes de su entrada en vigor, y velando por la protección de los derechos de los pequeños clientes y de los clientes vulnerables.
[…]
(6) Los principales obstáculos para la realización de un mercado interior plenamente operativo y competitivo están relacionados entre otras cosas con el acceso a la red, el acceso al almacenamiento, las cuestiones de tarificación, la interoperabilidad entre sistemas y los distintos grados de apertura de los mercados entre los Estados miembros.
(7) Para que la competencia funcione correctamente se requiere un acceso a la red no discriminatorio, transparente y a precios razonables.
(8) Para completar el mercado interior del gas, es primordial que los gestores de redes de transporte y distribución puedan acceder a la red en condiciones no discriminatorias. Un gestor de red de transporte o de distribución puede constar de una o más empresas.
[…]
(16) Las autoridades reguladoras nacionales deben poder fijar o aprobar tarifas, o las metodologías de cálculo de las mismas, en función de una propuesta del gestor o los gestores de las redes de transporte, de distribución o de [gas natural líquido (GNL)], o en función de una propuesta acordada entre estos últimos y los usuarios de las redes. A la hora de llevar a cabo estas tareas, las autoridades reguladoras nacionales deben velar por que las tarifas de transporte y distribución no sean discriminatorias y reflejen los costes, y tomar en consideración los costes marginales de la red evitados a largo plazo merced a las medidas de gestión de la demanda.
[…]
(22) Es necesario adoptar otras medidas para garantizar tarifas transparentes y no discriminatorias de acceso al transporte. Estas tarifas deberán ser aplicables sin discriminación a todos los usuarios de la red. Si la instalación de almacenamiento, el gas almacenado en el gasoducto o los servicios auxiliares operan en un mercado suficientemente competitivo, podría permitirse el acceso mediante mecanismos de mercado transparentes y no discriminatorios.
[…]
(31) A la luz de la experiencia adquirida con la aplicación de la Directiva 91/296[...], conviene adoptar medidas para garantizar regímenes de acceso homogéneos y no discriminatorios para el transporte, incluidos los flujos de gas a través de las fronteras entre Estados miembros. Con el fin de garantizar condiciones homogéneas de acceso a las redes de gas, incluso en los casos de tránsito, debe derogarse dicha Directiva, sin perjuicio de la continuidad de los contratos celebrados al amparo de la misma. La derogación de Directiva 91/296[...] no debe impedir la celebración en el futuro de contratos a largo plazo.»
5. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/55 establece lo siguiente:
«La presente Directiva establece normas comunes relativas al transporte, la distribución, el suministro y el almacenamiento de gas natural. Define las normas relativas a la organización y funcionamiento del sector del gas natural, al acceso al mercado y a los criterios y procedimientos que deberán aplicarse para otorgar autorizaciones de transporte, distribución, suministro y almacenamiento de gas natural y de explotación de las redes.»
6. En su artículo 2, apartado 3, esta Directiva define el concepto de «transporte» como «el transporte de gas natural por redes de gasoductos de alta presión distintas de las redes de gasoductos previas para su suministro a los clientes, pero sin incluir el suministro».
7. El artículo 3, apartados 3 y 4, de la Directiva 2003/55 dispone:
«3. Los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para proteger a los clientes finales y para garantizar un nivel elevado de protección del consumidor y, en particular, ofrecerán una protección adecuada a los clientes vulnerables, también mediante medidas oportunas que les ayuden a evitar las interrupciones de suministro. En este contexto, los Estados miembros podrán adoptar las medidas adecuadas para proteger a los clientes de zonas apartadas que estén conectados a la red de gas. Los Estados miembros podrán designar un suministrador de último recurso para los clientes conectados a la red de gas. Garantizarán un elevado nivel de protección del consumidor, sobre todo en lo que se refiere a la transparencia de las condiciones contractuales generales, la información general y los mecanismos de resolución de conflictos. Los Estados miembros velarán por que los clientes cualificados puedan cambiar de suministrador si así lo desean. Al menos por lo que respecta a los clientes domésticos, estas medidas deberán incluir las que se enuncian en el Anexo A.
4. Los Estados miembros aplicarán las medidas oportunas para alcanzar los objetivos de cohesión económica y social, protección del medio ambiente, incluidas medidas para combatir el cambio climático, y seguridad del suministro. Dichas medidas podrán incluir, en particular, la oferta de incentivos económicos adecuados, recurriendo, en su caso, a todos los instrumentos nacionales y comunitarios existentes, para el mantenimiento y la construcción de las infraestructuras de red necesarias, incluida la capacidad de interconexión.»
8. A tenor del artículo 18 de dicha Directiva:
«1. Los Estados miembros garantizarán la aplicación de un sistema de acceso de terceros a las redes de transporte y distribución y a las instalaciones de GNL, basado en tarifas publicadas, aplicables a todos los clientes cualificados, incluidas las empresas de suministro, de forma objetiva y sin discriminación entre usuarios de la red. Los Estados miembros velarán por que dichas tarifas o las metodologías para su cálculo sean aprobadas antes de su entrada en vigor por la autoridad reguladora mencionada en el apartado 1 del artículo 25 y por que tales tarifas, así como las metodologías, cuando sólo se aprueben las metodologías, se publiquen antes de su entrada en vigor.
2. Si lo necesitan para desempeñar sus funciones, incluido el transporte transfronterizo, los gestores de redes de transporte podrán acceder a la red de otros gestores de redes de transporte.
3. Lo dispuesto en la presente Directiva no impedirá que se celebren contratos a largo plazo siempre y cuando éstos cumplan las normas comunitarias en materia de competencia.»
9. El artículo 25, apartado 1, de la Directiva 2003/55 establece:
«Los Estados miembros designarán uno o varios organismos competentes con la función de autoridades reguladoras. Estas autoridades serán totalmente independientes de los intereses del sector del gas. Se encargarán, mediante la aplicación del presente artículo, como mínimo, de garantizar la ausencia de discriminación, una auténtica competencia y un funcionamiento eficaz del mercado, […]
[...]»
10. A tenor del artículo 32 de la Directiva 2003/55:
«1. Queda derogada la Directiva 91/296[...] con efecto a partir del 1 de julio de 2004, sin perjuicio de los contratos celebrados conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 91/296[...] que seguirán siendo válidos y aplicándose conforme a lo dispuesto en dicha Directiva.
2. Queda derogada la Directiva 98/30[...] a partir del 1 de julio de 2004, sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros respecto de los plazos para la incorporación de dicha Directiva a su Derecho interno y para la aplicación de la misma. Las referencias a la Directiva 98/30[...] derogada se interpretarán como referencias a la presente Directiva y deberán ser leídas de acuerdo con la tabla de correspondencias que figura en el Anexo B.»
11. El Reglamento nº 1775/2005 contiene las normas relativas a las condiciones de acceso a los sistemas de transporte de gas natural. Sus considerandos primero, sexto y séptimo tienen el siguiente tenor:
«(1) La Directiva 2003/55[…] ha contribuido notablemente a la creación del mercado interior del gas. Ahora es necesario introducir cambios estructurales en el marco normativo para afrontar las barreras que siguen obstaculizando la plena realización del mercado interior, en especial en lo que respecta al comercio del gas. Se requieren normas técnicas adicionales, en particular relativas a los servicios de acceso de terceros, los principios del mecanismo de asignación de capacidad, los procedimientos de gestión de la congestión y los requisitos de transparencia.
[…]
(6) Es necesario precisar los criterios de fijación de las tarifas de acceso a la red, para garantizar que cumplen plenamente el principio de no discriminación y que responden a las necesidades del buen funcionamiento del mercado interior, que tienen plenamente en cuenta la integridad del sistema y que reflejan los costes reales incurridos, en la medida en que dichos costes correspondan a los de un gestor de redes eficiente y estructuralmente comparable y sean transparentes, incluyendo al mismo tiempo una rentabilidad adecuada de las inversiones, y teniendo en cuenta, cuando proceda, la evaluación comparativa de las tarifas efectuada por las autoridades reguladoras.
(7) En el cálculo de las tarifas de acceso a la red es importante tener en cuenta los costes reales incurridos en la medida en que dichos costes correspondan a los de un gestor de redes eficiente y estructuralmente comparable y sean transparentes, así como la necesidad de proporcionar una rentabilidad adecuada a las inversiones e incentivos para la construcción de nuevas infraestructuras. A este respecto, y en particular si existe una competencia efectiva entre gasoductos, será de importante consideración el establecimiento de criterios de evaluación comparativa entre las tarifas por parte de las autoridades reguladoras.»
12. El artículo 1, apartado 1, del Reglamento nº 1775/2005 define su objetivo del siguiente modo:
«El objetivo del presente Reglamento es establecer normas no discriminatorias sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural, teniendo en cuenta el carácter específico de los mercados nacionales y regionales, con el fin de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior del gas.
Dicho objetivo incluirá la fijación de principios armonizados para las tarifas de acceso a la red, o las metodologías para el cálculo de las mismas, el establecimiento de servicios de acceso de terceros, y de los principios armonizados de asignación de la capacidad y de gestión de la congestión, el establecimiento de requisitos de transparencia, normas y tarifas de balance, y facilitar el comercio de capacidad.»
13. En virtud del artículo 2 de dicho Reglamento, se entenderá por «transporte» «el transporte de gas natural por redes, constituidas principalmente por gasoductos de alta presión, distintos de las redes de gasoductos previas (upstream) y de los gasoductos de alta presión utilizados fundamentalmente para la distribución local de gas natural, para su abastecimiento a los clientes, pero sin incluir el suministro».
14. El artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 se refiere a las tarifas de acceso a las redes. Con arreglo a este artículo:
«1. Las tarifas, o las metodologías para calcularlas, aplicadas por los gestores de redes de transporte, y aprobadas por las autoridades reguladoras de conformidad con el apartado 2 del artículo 25 de la Directiva 2003/55[...], [...] serán transparentes, tendrán en cuenta las necesidades de integridad de la red y su mejora y reflejarán los costes reales incurridos, en la medida en que dichos costes correspondan a los de un gestor de redes eficiente y estructuralmente comparable y sean transparentes, incluyendo al mismo tiempo una rentabilidad adecuada de las inversiones, y tendrán debidamente en cuenta, en su caso, la evaluación comparativa de tarifas efectuada por las autoridades reguladoras. Las tarifas, o las metodologías para calcularlas, se aplicarán de forma no discriminatoria.
Los Estados miembros podrán decidir que las tarifas puedan fijarse también mediante procedimientos basados en el mercado, como las subastas, siempre que dichos procedimientos y los ingresos que con ellos se generen sean aprobados por la autoridad reguladora.
Las tarifas, o las metodologías para calcularlas, deberán favorecer la competencia y el comercio eficiente del gas, al mismo tiempo que evitarán las subvenciones cruzadas entre los usuarios de la red y proporcionarán incentivos para la inversión y mantenimiento o creación de la interoperabilidad de las redes de transporte.
2. Las tarifas de acceso a la red no limitarán la liquidez del mercado ni distorsionarán el comercio transfronterizo de las diferentes redes de transporte. Cuando las diferencias en las estructuras tarifarias o en los mecanismos de balance constituyan un obstáculo al comercio entre las redes de transporte, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2003/55[...], los gestores de redes de transporte tratarán activamente, en estrecha colaboración con las autoridades nacionales competentes, de lograr la convergencia de las estructuras tarifarias y de los principios de tarificación incluyendo también los relativos al balance.»
15. El artículo 6 de dicho Reglamento dispone:
«1. Los gestores de redes de transporte harán pública la información detallada sobre los servicios que ofrecen y las condiciones pertinentes aplicadas, con la información técnica necesaria para que los usuarios de la red puedan acceder de forma efectiva a la red.
2. Con objeto de garantizar unas tarifas transparentes, objetivas y no discriminatorias y facilitar una utilización eficaz de la red de gas, los gestores de redes de transporte o las autoridades nacionales competentes publicarán información razonable y suficientemente detallada sobre el origen, la metodología y la estructura de las tarifas.
3. En lo que respecta a los servicios prestados, cada gestor de red de transporte publicará información cuantitativa sobre la capacidad técnica, contratada y disponible en todos los puntos relevantes, incluidos los puntos de entrada y salida, de forma periódica y regular y en un formato normalizado de fácil comprensión.
[…]
6. Los gestores de redes de transporte publicarán siempre la información exigida en el presente Reglamento de un modo comprensible, cuantificable, claro y fácilmente accesible, y sobre una base no discriminatoria.»
16. A tenor del artículo 16 del Reglamento nº 1775/2005:
«El presente Reglamento no se aplicará a:
a) las redes de transporte de gas natural situadas en los Estados miembros mientras sean de aplicación las excepciones establecidas en virtud del artículo 28 de la Directiva 2003/55[...]; los Estados miembros a los que se hayan concedido excepciones con arreglo al artículo 28 de la Directiva 2003/55[...] podrán solicitar a la Comisión que establezca una excepción temporal a la aplicación del presente Reglamento por un período de hasta dos años a partir de la fecha en que expiren las excepciones a que se refiere la presente letra;
b) los interconectores entre Estados miembros y los aumentos significativos de capacidad de infraestructuras existentes, así como las modificaciones de dichas infraestructuras que permitan el desarrollo de nuevas fuentes de suministro de gas a que se refiere el artículo 22, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/55[...] que estén exentos de lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 20 y en el artículo 25, apartados 2, 3 y 4, de dicha Directiva, durante el tiempo en que estén exentos de las disposiciones mencionadas, o a
c) las redes de transporte de gas natural para las que se hayan concedido excepciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Directiva 2003/55[...].»
B. Derecho nacional
17. En Derecho belga, la normativa relativa al transporte del gas natural se basa en la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations (Ley sobre transporte por gaseoductos de gases y otros productos; en lo sucesivo, «Ley del gas»). Esta Ley ha sido objeto de modificación, en particular, por la Ley de 1 de junio de 2005, por la que se adaptó el Derecho nacional belga a la Directiva 2003/55 (en lo sucesivo, «Ley del gas de 2005»), así como por leyes posteriores. (8)
1. Ley del gas de 2005
18. El artículo 1, apartados 7 y 7 bis, de la Ley del gas, en su versión resultante de la Ley del gas de 2005, contiene las definiciones siguientes:
– «transporte de gas»: el transporte de gas por medio de redes de transporte para su suministro a los clientes, pero sin incluir el suministro;
– «tránsito»: la actividad consistente en transportar el gas natural sin distribuirlo ni suministrarlo en territorio belga.
19. El capítulo IV ter de la Ley del gas de 2005, titulado «Acceso a la red de transporte de gas natural y a las instalaciones de almacenamiento de gas natural y de GNL», está consagrado al acceso a la red de transporte de gas natural. Regula los aspectos tarifarios de dicho acceso a la red de transporte de gas natural y los principios aplicables en cuanto a la determinación de las tarifas relativas a los diferentes servicios relacionados.
20. El artículo 15/5 de la Ley del gas de 2005 dispone:
«Los clientes y titulares de autorizaciones para el suministro podrán acceder a cualquier red de transporte de gas natural, instalación de almacenamiento de gas natural e instalación de GNL sobre la base de las tarifas establecidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15/5 bis y aprobadas por la [CREG].» (9)
21. El artículo 15/5 bis, apartados 1 y 2, de la Ley del gas de 2005 establece:
«1. El gestor de la red de transporte de gas natural, el gestor de la instalación de almacenamiento de gas natural y el gestor de la instalación de GNL determinarán individualmente la totalidad de los ingresos necesarios para cumplir sus respectivas obligaciones legales y reglamentarias, a fin de fijar las tarifas de transporte de gas natural, de almacenamiento de gas natural y de utilización de la instalación de GNL. Dicha totalidad de los ingresos se someterá a la aprobación de la [CREG].
2. Los ingresos respectivos contemplados en el apartado 1 cubrirán individualmente para el período regulado de cuatro años:
a) el conjunto de los costes reales necesarios para que cualquier gestor de la red de transporte de gas natural, cualquier gestor de la instalación de almacenamiento de gas natural y cualquier gestor de la instalación de GNL puedan realizar las tareas contempladas en el artículo 15/1, apartado 1, y 15/2;
b) un margen equitativo y las amortizaciones, ambos necesarios para garantizar al gestor el funcionamiento óptimo, las inversiones futuras necesarias y la viabilidad de la red de transporte de gas natural o de la instalación de almacenamiento de gas natural y/o de la instalación de GNL y para ofrecer al gestor de que se trate, tras proceder a una calibración europea basada en gestores comparables, una perspectiva favorable con respecto al acceso a los mercados de capital a largo plazo;
c) en su caso, el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, de conformidad con el artículo 15/11;
d) en su caso, los recargos que legalmente se apliquen a las tarifas;
e) en su caso, los costes y la remuneración relacionados con el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en el artículo 15/1, apartado 1, párrafo primero, 1º y 2º. [...]»
22. El artículo 15/5 ter de la Ley del gas de 2005 dispone:
«Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15/5 quater, apartado 2, párrafo 2, las tarifas contempladas en los artículos 15/5 y 15/5 bis seguirán las siguientes líneas directrices:
1º serán no discriminatorias y transparentes;
2º cubrirán los ingresos del modo que se indica en el artículo 15/5 bis, apartado 2;
3º permitirán el desarrollo equilibrado de la red de transporte de gas natural, de la instalación de almacenamiento de gas natural o de la instalación de GNL en el territorio belga, a fin de garantizar un trato no discriminatorio con respecto a todos los consumidores finales;
4º serán comparables a escala internacional con las mejores prácticas tarifarias que en circunstancias similares apliquen los gestores comparables de redes de transporte de gas natural, de instalaciones de almacenamiento de gas natural o de instalaciones de GNL;
5º tendrán por objeto optimizar la utilización de la capacidad de la red de transporte de gas natural, de la instalación de almacenamiento de gas natural o de la instalación de GNL;
6º serán suficientemente desglosadas, en particular:
a) en función de las condiciones y modalidades de utilización de la red de transporte de gas natural, de la instalación de almacenamiento de gas natural y de la instalación de GNL;
b) en lo que respecta a los servicios auxiliares;
c) en lo que respecta a los eventuales costes adicionales relativos a las obligaciones de servicio público;
7º las estructuras tarifarias tomarán en consideración la capacidad reservada y necesaria para garantizar el transporte de gas natural y el funcionamiento de la instalación de almacenamiento de gas natural y de la instalación de GNL;
8º las estructuras tarifarias serán uniformes en todo el territorio, sin distinción por zona geográfica.»
23. El artículo 15/5 quater de la Ley del gas de 2005, que regula el proceso tarifario, establece lo siguiente:
«1. El gestor de la red de transporte de gas natural, el gestor de la instalación de almacenamiento de gas natural y el gestor de la instalación de GNL someterán cada uno individualmente a la [CREG] una solicitud de aprobación de sus tarifas respectivas y de las tarifas de los servicios auxiliares. Cada uno de ellos publicará dichas tarifas aprobadas para las actividades respectivas, con arreglo a las orientaciones del presente capítulo.
2. La totalidad de los ingresos se fijará para un período de cuatro años y las tarifas se determinarán para un período idéntico. Dicho período regulado de cuatro años empezará a contar a partir de la entrada en vigor de las tarifas.
La totalidad de los ingresos se dividirá sobre una base unitaria para obtener las tarifas. Estas tarifas deberán respetar el flujo financiero que el gestor de la red necesite cada año para cumplir sus obligaciones de conformidad con la presente Ley.
3. Sin perjuicio de la facultad de evaluación y del control de la [CREG], los ingresos totales del primer año del período regulado se utilizarán como referencia para la evaluación de los ingresos totales para los años siguientes del período regulado de cuatro años, teniendo en cuenta las siguientes normas de evolución: […]
4. Los gestores presentarán para su aprobación ante la [CREG] una propuesta de ingresos y de tarifas elaborados sobre la base de los ingresos totales contemplados en el artículo 15/5 bis.
[…]»
24. El artículo 15/5ºquinquies de la Ley del gas de 2005 dispone:
«El gestor de la red de transporte de gas natural que ejerza una actividad de tránsito presentará a la [CREG] una solicitud de aprobación específica con arreglo al presente capítulo, salvo los artículos 15/5 ter, 2º, 4º, 5º, 8º y 15/5 quater, apartado 3, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15/19.»
25. A tenor del artículo 15/19 de la Ley del gas de 2005, los contratos celebrados antes del 1 de julio de 2004 con arreglo al artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 91/296 continuarán siendo vigentes y aplicables con arreglo a las disposiciones de dicha Directiva.
2. Ley del gas de 2009
26. Mediante la Ley de 10 de marzo de 2009, que entró en vigor el 10 de abril de 2009, el legislador belga modificó los artículos 15/5 quinquies y 15/19 de la Ley del gas.
27. El artículo 15/5 quinquies, de la Ley del gas, en su versión modificada por la Ley del 10 de marzo de 2009 (en lo sucesivo, «Ley del gas de 2009»), establece:
«1. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 15/19, las disposiciones del presente capítulo y el Real Decreto de 8 de junio de 2007, relativo a la metodología para determinar la totalidad de los ingresos que incluyen el margen equitativo, a la estructura tarifaria general, a los principios de base en materia de tarifas, a los procedimientos, a la publicación de las tarifas, a los informes anuales, a la contabilidad, al control de costes, a las diferencias entre los ingresos obtenidos por los gestores y a la fórmula objetiva de indexación a los que se refiere la Ley de 12 de abril de 1965, sobre transporte por gaseoductos de gases y otros productos, en su versión publicada en el Moniteur belge de 29 de junio de 2007, serán aplicables a las tarifas de tránsito de gas natural y al gestor de la red de transporte de gas natural que ejerza una actividad de tránsito, sin perjuicio de las siguientes excepciones:
1º las tarifas serán aplicables durante los plazos fijados contractualmente entre el gestor de la red de transporte y los usuarios de la misma;
2º con el fin de garantizar la estabilidad de los precios a plazo, el período regulado contemplado en el artículo 15/5 bis, apartado 2, podrá ser superior a cuatro años;
3º el margen equitativo para el tránsito se determinará de conformidad con los artículos 4 a 8 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado, en el bien entendido de que:
a) el valor inicial del activo regulado de tránsito a 31 de diciembre de 2007 será aprobado por la [CREG] a propuesta del gestor, a cuyos efectos se tendrán en cuenta todas las instalaciones de transporte situadas en Bélgica que se utilicen para el tránsito;
b) se fija en un 7 % el producto del coeficiente beta y de la prima de riesgo, como componente del porcentaje de rendimiento R contemplado en el artículo 6 del Real Decreto antes citado;
En los supuestos contemplados en el párrafo primero, 2º, el Rey podrá, mediante Decreto aprobado previa deliberación del Consejo de Ministros, prorrogar el período regulado sobre la base de una revisión importante del plan de inversiones del gestor de la red. Antes del inicio de cada período regulado, el gestor de la red de transporte de gas natural propondrá la duración de dicho período y su posible revisión y someterá su propuesta a la [CREG] para su aprobación.
Las tarifas de tránsito que determine la [CREG] de conformidad con los principios anteriores y una vez finalizado el procedimiento previsto en los artículos 16 a 19 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado, constituyen las tarifas basadas en los costes.
2. El gestor de la red de transporte de gas natural dará acceso, para el tránsito, a las instalaciones de transporte existentes sobre la base de las tarifas que se fijen con arreglo al apartado 1 y de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 16 a 19 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado.
El gestor de la red de transporte de gas natural dará acceso, para el tránsito, a las instalaciones que deban realizarse, bien sobre la base de tarifas fijadas con arreglo al apartado 1 y de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 16 a 19 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado, bien sobre la base de tarifas fijadas mediante procedimientos transparentes y no discriminatorios basados en el mercado, como los estudios de mercado, a condición de que dichos procedimientos, basados en el mercado, incluidos los ingresos y las tarifas que de estos se deriven, hayan sido aprobados previamente por la [CREG].
Si la aplicación de los procedimientos basados en el mercado diese lugar a tarifas más elevadas que las fijadas con arreglo al apartado 1 y de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 16 a 19 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado, aquéllas se aplicarán y el gestor las publicará de conformidad con el artículo 20, apartado 3, del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado. En el caso contrario, o en el supuesto de que no se haya aplicado ningún procedimiento basado en el mercado, resultarán aplicables las tarifas fijadas con arreglo al apartado 1, de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 16 a 19 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado.
La diferencia positiva entre, por una parte, los ingresos procedentes del cierre del procedimiento basado en el mercado y, por otra parte, los costes aprobados, incluido el margen equitativo, que proceden de las tarifas fijadas con arreglo al apartado 1 y de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 16 a 19 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado, se asignará, previa aprobación de la [CREG], mediante Real Decreto aprobado previa deliberación del Consejo de Ministros:
a) a las tarifas de utilización de la red de transporte;
b) a una reserva destinada a financiar las instalaciones que deban realizarse en un plazo aprobado por la [CREG] a propuesta del gestor; en caso contrario, dicho importe se asignará a las tarifas de utilización de la red de transporte.
El saldo se destinará a lo que discrecionalmente decidan los accionistas del gestor.
Las tarifas de utilización de la red de transporte tendrán en cuenta con carácter previo la asignación estimada de dicha diferencia positiva. En una fecha posterior, se corregirá la variación entre la diferencia positiva presupuestada y la diferencia realizada.
3. Si la duración contractual excede de la duración del período regulado, el artículo 15/5 nonies, párrafo segundo, seguirá siendo aplicable.
4. Las tarifas de tránsito serán globales para todo el territorio y tendrán en cuenta la distancia recorrida, con independencia de que se trate de tarifas fijadas con arreglo al apartado 1 y de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 16 a 19 del Real Decreto de 8 de junio de 2007, antes citado, o de tarifas obtenidas en virtud de la aplicación del artículo 15/5 bis, apartado 3, o de la aplicación de procedimientos basados en el mercado.»
28. El artículo 15/19 de la Ley del gas de 2009 dispone que los contratos celebrados antes del 1 de julio de 2004 con arreglo al artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 91/296 continuarán siendo vigentes y aplicables con arreglo a las disposiciones de dicha Directiva.
El párrafo primero se interpreta en el sentido de que se aplica a los contratos relativos al tránsito de gas natural celebrados antes del 1 de julio de 2004 entre:
1º por una parte, la sociedad anónima Fluxys, la sociedad anónima Distrigaz o una filial de dichas sociedades especializada en la comercialización de las capacidades de tránsito y la ejecución de los servicios de transporte correspondientes, y
2º por otra, los fletadores que tengan la condición de entidad responsable de una gran red de gas natural de alta presión o de entidad responsable de importación y de exportación de gas natural en el sentido del artículo 3[, apartado 1,] de la Directiva 91/296.
29. A raíz de la adopción de la Ley de 10 de marzo de 2009, la CREG interpuso un recurso de anulación contra dicha Ley y la Comisión inició un procedimiento de infracción contra el Reino de Bélgica mediante el envío de un escrito de requerimiento al Gobierno belga el 9 de octubre de 2009. Mediante la Ley de 29 de abril de 2010, que entró en vigor el 31 de mayo de 2010 (en lo sucesivo, «Ley del gas 2010»), el artículo 15/5 quinquies de la Ley del gas de 2009 fue derogado ex nunc. Dicha Ley dispone que el artículo 15/19, párrafo primero, de la Ley del gas de 2009 dejará de producir efectos el 2 de marzo de 2011 (10) y que el artículo 15/19, párrafo segundo, de la Ley del gas de 2009 queda derogado ex nunc. Mediante sentencia de 8 de julio de 2010, el Tribunal Constitucional belga anuló la Ley del gas de 2009 con efectos ex tunc.
III. Litigio principal
30. Fluxys SA (en lo sucesivo, «Fluxys») es la sociedad gestora de la red de transporte de gas en Bélgica. (11)
31. La CREG es la autoridad reguladora belga encargada, en particular, de aprobar las tarifas relativas a las actividades reguladas en la red de transporte del gas natural.
32. En virtud de la Ley del gas de 2005, Fluxys estaba obligada a presentar dos propuestas tarifarias distintas, una relativa a las actividades de tránsito y otra relativa a las actividades de encaminamiento y de almacenamiento. En consecuencia, en 2007 Fluxys presentó a la CREG para su aprobación dos propuestas tarifarias distintas para el período comprendido entre 2008 y 2011. Estas propuestas se basaban en dos metodologías diferentes. La CREG no aceptó dichas propuestas, al estimar que Fluxys no había asignado correctamente los costes operativos a sus diferentes actividades. En el marco de los dos procedimientos administrativos referentes a las dos propuestas de Fluxys, la propia CREG estableció tarifas provisionales en las que reatribuyó a las actividades de tránsito de Fluxys una parte de los costes operativos que Fluxys había asignado a sus actividades de encaminamiento. Fluxys impugnó dichas resoluciones de la CREG.
33. A raíz de las solicitudes de anulación y de suspensión provisional de la resolución de la CREG relativa a las tarifas provisionales para las actividades de tránsito, el órgano jurisdiccional remitente suspendió dicha resolución. Consideró que, de conformidad con el Derecho comunitario, dicha resolución de la CREG tenía prima facie carácter ilegal. Según la motivación del órgano jurisdiccional remitente, la normativa comunitaria se opone a la aplicación de disposiciones nacionales que aplican regímenes distintos, uno para las actividades de encaminamiento y otro para las actividades de tránsito. El órgano jurisdiccional remitente declaró que la CREG habría debido exigir a Fluxys la presentación de una propuesta tarifaria relativa a toda su red de transporte, sin distinción entre sus actividades de encaminamiento y las de tránsito. En el marco de este procedimiento, el órgano jurisdiccional remitente no formuló ante el Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial.
34. A raíz de las solicitudes de anulación y de suspensión provisional de la resolución de la CREG relativa a las tarifas provisionales para las actividades de encaminamiento y almacenamiento, el órgano jurisdiccional remitente suspendió dicha resolución por las mismas razones. En el marco de este procedimiento, el órgano jurisdiccional remitente decidió plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial.
IV. Cuestión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
35. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la compatibilidad de la Ley del gas con la normativa comunitaria, en la medida en que dicha Ley establece dos regímenes tarifarios distintos, uno para las actividades de tránsito y otro para las actividades de encaminamiento y almacenamiento. En caso de incompatibilidad de esta Ley con la normativa comunitaria, el órgano jurisdiccional remitente considera que la CREG habría debido abstenerse de aplicar las disposiciones de la Ley del gas contrarias a dicha normativa y denegar las propuestas tarifarias distintas de Fluxys por cuanto se basaban en metodologías tarifarias diferentes para las actividades de encaminamiento y de tránsito. Debido a sus dudas sobre la compatibilidad de la Ley del gas con el Reglamento nº 1775/2005 y con la Directiva 2003/55, y a las alegaciones de la CREG y de Fluxys formuladas a este respecto, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se oponen los artículos 1, 2 y 18 de la Directiva 2003/55 y el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 a que las legislaciones nacionales establezcan un régimen tarifario específico para la actividad de tránsito, como excepción a las normas reguladoras de la actividad de transporte, de modo que dentro de la actividad de transporte se haga una distinción entre el “encaminamiento” y el “tránsito”?»
36. Mediante auto de 21 de septiembre de 2009, el Presidente del Tribunal de Justicia desestimó la solicitud del órgano jurisdiccional remitente de aplicación del procedimiento acelerado.
37. Fluxys, la CREG, los Gobiernos belga y del Reino Unido y la Comisión presentaron observaciones escritas en el plazo previsto por el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia.
38. Mediante escrito de 7 de abril de 2010, Fluxys informó al Tribunal de Justicia de que se había llegado a un acuerdo entre Fluxys y la CREG sobre la aplicación de un régimen tarifario para el futuro que ya no se basaba en una distinción entre el encaminamiento y el tránsito, sino que, basándose en la misma metodología, reflejaba los costes de los servicios prestados para cada actividad. Además, Fluxys comunicó al Tribunal de Justicia que había desistido de casi todos los motivos invocados ante el órgano jurisdiccional remitente contra las resoluciones de la CREG, incluidos los relacionados con la distinción entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito, de modo que el único motivo mantenido por Fluxys era el motivo que alegaba una violación del artículo 15/19 de la Ley del gas, por el que se adaptaba el Derecho interno al artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55, relativo a los contratos «históricos». Habida cuenta de estas circunstancias, el Tribunal de Justicia solicitó al órgano jurisdiccional remitente, mediante escrito de 28 de abril de 2010, si deseaba mantener su petición de decisión prejudicial. Mediante escrito de 12 de mayo de 2010, el órgano jurisdiccional remitente respondió que el acuerdo entre la CREG y Fluxys, así como el desistimiento parcial de Fluxys, no tenían por efecto privar de pertinencia a la cuestión prejudicial y que deseaba mantenerla.
39. Mediante fax de 28 de mayo de 2010, el Gobierno belga informó al Tribunal de Justicia de la entrada en vigor de la Ley del gas de 2010, en virtud de la cual se habían derogado los artículos 15/5 quinquies y 15/19, párrafo segundo, de la Ley del gas y que disponía que el artículo 15/19, párrafo primero, de la Ley del gas dejaría de producir efectos el 2 de mayo de 2011.
40. El 17 de junio de 2010, se celebró una vista en presencia de los representantes de la CREG, de los Gobiernos belga y checo y de la Comisión.
41. Mediante escrito de 16 de julio de 2010, Fluxys llamó la atención del Tribunal de Justicia sobre una sentencia del Tribunal Constitucional belga de 8 de julio de 2010, en virtud de la cual éste anuló la Ley del gas de 2009 con efecto ex tunc. El Tribunal de Justicia solicitó al órgano jurisdiccional remitente que indicara las consecuencias que deduce de dicha sentencia. Mediante escrito de 8 de septiembre de 2010, el órgano jurisdiccional remitente respondió que, como consecuencia de la anulación ex tunc de la Ley del gas de 2009, las disposiciones de la Ley del gas anterior son aplicables al litigio principal. A pesar de que la distinción entre el tránsito y el encaminamiento del gas, que entrañó la anulación de la Ley del gas de 2009, se encontraba ya en dicha Ley anterior y de que las consideraciones del Tribunal Constitucional belga son aplicables por lo tanto también a dicha Ley anterior, el órgano jurisdiccional remitente señaló que seguía no obstante vinculado por las disposiciones de dicha Ley anterior, ya que éstas no habían sido recurridas ante el Tribunal Constitucional belga.
V. Resumen de las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia
42. Fluxys y los Gobiernos belga y checo sostienen que ni los artículos 1, 2 y 18 de la Directiva 2003/55 ni el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 se oponen a un régimen nacional que diferencia, dentro de las actividades de transporte de gas natural, las actividades de encaminamiento y las de tránsito, y que aplica un régimen tarifario diferente a dichas actividades, siempre que dicha diferenciación refleje diferencias objetivas entre estos dos tipos de actividad, como la realidad de los costes.
43. Afirman que las actividades de encaminamiento y las de tránsito no son idénticas, sino que se desarrollan en mercados diferentes. Por este motivo, entrañan costes e inversiones diferentes. Sostienen que las actividades de encaminamiento sólo dependen, en principio, de las previsiones de la demanda de un mercado esencialmente cautivo y estable. Además, están sujetas a obligaciones de servicio público. Por el contrario, las actividades de tránsito se desarrollan en un mercado internacional competitivo, por lo que dependen de la evolución de la demanda, que es difícilmente previsible a largo plazo. Alegan que a diferencia de las actividades de encaminamiento, que se basan siempre en contratos a largo plazo y en una certidumbre en lo que respecta a las tarifas, las actividades de tránsito corren el riesgo de que los usuarios puedan dejar de utilizar en cualquier momento una ruta o de que un cúmulo de circunstancias ponga en peligro la rentabilidad de una inversión que no sea reutilizable para otros fines. Las características específicas del tránsito se traducen así en un nivel muy elevado de incertidumbre y, en consecuencia, en un riesgo de sobreinversión y de costes no recuperables. El Gobierno checo considera que los gestores de una red deben tener en cuenta el hecho de que las actividades de tránsito requieren una capacidad técnica idéntica en todos los puntos de entrada y salida de la red de que se trate.
44. Fluxys y los Gobiernos belga y checo alegan que los regímenes distintos establecidos por la Ley del gas tienen en cuenta características específicas de cada actividad. Sostienen que imponer el mismo trato a situaciones diferentes es contrario al principio de no discriminación. Afirman que la Directiva 2003/55 no impone un trato uniforme del encaminamiento y del tránsito. Alegan que los Estados miembros conservan la posibilidad de tratar de modo diferente situaciones diferentes y tienen una relativa libertad para establecer regímenes diferentes. Esta diferenciación puede establecerse tanto en el plano de la resolución de aprobación de la autoridad reguladora como en el plano de la ley. En este último caso, basta que se respeten las exigencias del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55 en cada uno de los distintos regímenes establecidos por la ley. En consecuencia, las tarifas deben aprobarse y publicarse previamente y aplicarse de manera no discriminatoria. Las disposiciones de la Ley del gas no dan lugar a un trato discriminatorio, ya que todos los usuarios de la red tienen la posibilidad en el mismo momento de suscribir el mismo servicio en las mismas condiciones.
45. En lo que respecta a la derogación del régimen excepcional para el tránsito por la Ley del gas de 2010, el Gobierno belga sostiene que estuvo motivada únicamente por el objetivo de garantizar la seguridad jurídica en Bélgica en materia de tránsito.
46. La CREG considera que, en el marco del presente procedimiento prejudicial, es necesario examinar en primer lugar la validez del artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55, en virtud del cual las disposiciones de esta Directiva no son aplicables a los contratos «históricos». Una aplicación de esta excepción en el litigio principal tendría como consecuencia sustraer más del 85 % de las actividades de tránsito de Fluxys al régimen de la Directiva 2003/55. Pues bien, afirma que al adoptar el Reglamento nº 1775/2005, el legislador comunitario derogó implícitamente esta excepción para los contratos «históricos». En el supuesto de que el legislador comunitario no hubiera derogado la excepción para los contratos «históricos», la CREG se plantea la conformidad de la misma con las disposiciones del Tratado CE y los principios generales del Derecho, en particular el principio de no discriminación.
47. En lo que atañe al principio de no discriminación, consagrado en particular en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en los artículos 1, 2 y 18 de la Directiva 2003/55, la CREG considera que éste se opone a que una ley nacional establezca, en el marco de las actividades de transporte, una distinción entre el encaminamiento y el tránsito, al adoptar un régimen tarifario específico para las actividades de tránsito. Sostiene que la normativa comunitaria no establece ninguna distinción entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito. No autoriza ningún trato diferenciado. La CREG se remite a la intención del legislador comunitario, manifestada en el trigésimo primer considerando de la Directiva 2003/55, de garantizar regímenes de acceso homogéneos y no discriminatorios a las redes de transporte, incluido en lo que respecta a los flujos transfronterizos entre Estados miembros. Alega que un régimen unitario de tarificación permite garantizar la transparencia y la no discriminación en este acceso y favorecería el desarrollo y la estabilidad de la red. De este modo, se inscribe en el desarrollo y la armonización del transporte en la red europea.
48. El Gobierno del Reino Unido y la Comisión proponen al Tribunal de Justicia que responda que el principio de no discriminación, establecido en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1775/2005 y los artículos 18, apartado 1, y 25, apartado 4, de la Directiva 2003/55, se opone a que una normativa nacional establezca un régimen tarifario específico para la actividad de tránsito, que supone una excepción a las normas que regulan la actividad de transporte, creando dentro de la actividad de transporte una distinción entre el encaminamiento y el tránsito.
49. Afirman que las actividades de encaminamiento y de transporte son situaciones comparables. En el Reglamento nº 1775/2005 y en la Directiva 2003/55, el transporte se define como la actividad consistente en transportar gas por las redes de gasoductos de alta presión, con independencia de su destino ulterior. Por consiguiente, sostienen que dichos actos no establecen ninguna distinción entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito. Por el contrario, dicha Directiva, como se desprende de su trigésimo primer considerando, derogó la Directiva 91/296 en la medida en que estableció una definición distinta del tránsito.
50. Por consiguiente, aducen que la legislación comunitaria se opone a regímenes específicos de tarificación relativos a actividades de tránsito, como el establecido por la normativa belga. La Comisión señala que el régimen establecido por la Ley del gas de 2009 prevé una normativa distinta para las actividades de tránsito en lo que respecta al período de aplicación de las tarifas aprobadas, a la determinación del margen equitativo y a las condiciones tarifarias de acceso a la red de transporte. Todas estas normas contravienen la Directiva 2003/55 y el Reglamento nº 1775/2005.
51. Según el Gobierno del Reino Unido y la Comisión, el Derecho comunitario no se opone a que las tarifas reflejen los costes y los riesgos de una actividad de transporte y, en consecuencia, puedan ser diferentes. Sin embargo, sostienen que una norma nacional como la Ley del gas plantea problemas porque establece una estructura de tarifas completamente diferente, basada en la distinción general y sistemática entre el encaminamiento y el tránsito, y, por lo tanto, en el destino ulterior del gas natural. Afirman que la Ley del gas no contiene elementos que reflejen de manera detallada en cada caso la toma en consideración de los costes y de los riesgos de la actividad de tránsito y no justifica por qué debe aplicarse un régimen diferente al conjunto de la actividad de tránsito. Sin embargo, no existe una razón sistemática por la que los costes de una extracción de gas en la red en un punto de conexión con una red de distribución o con un gran consumidor deban ser más bajos que los costes relacionados con la extracción en una interconexión entre grandes redes. Además, nada permite pensar que los acuerdos que implican la extracción de gas en una interconexión entre grandes redes son en sí mismos más arriesgados que cualquier otro tipo de transporte.
52. Por último, la Comisión considera que la excepción aplicable a los contratos «históricos», a los que se hace referencia en el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55, no ha sido derogada por el Reglamento nº 1775/2005.
VI. Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial
53. A lo largo del procedimiento, el Tribunal de Justicia ha sido informado de diferentes hechos que afectan al litigio principal y a la validez de la Ley del gas de 2009. Analizaré primero las repercusiones que dichos hechos pueden tener en la admisibilidad de la cuestión prejudicial.
54. En primer lugar, Fluxys ha desistido de sus motivos relacionados con la distinción entre tránsito y encaminamiento ante el órgano jurisdiccional remitente. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si este desistimiento ha hecho inadmisible la petición de decisión prejudicial. A este respecto, procede recordar que una cuestión prejudicial es inadmisible cuando no es manifiestamente pertinente para la solución del litigio principal. (12) El órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, con arreglo a las normas procesales nacionales, Fluxys no puede desistir unilateralmente de sus motivos, por lo que la cuestión prejudicial sigue siendo pertinente. En el marco de un procedimiento de remisión prejudicial, los órganos jurisdiccionales nacionales son los únicos competentes para interpretar y aplicar el Derecho nacional. En principio, no corresponde al Tribunal de Justicia controlar la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional remitente de las disposiciones nacionales. (13) De ello se deduce que el desistimiento de Fluxys no cuestiona la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
55. El segundo hecho es la derogación ex nunc del régimen distinto para las actividades de tránsito por la Ley del gas de 2010. Esta derogación no cuestiona la pertinencia de la petición de decisión prejudicial, al menos no en su totalidad, ya que la derogación sólo tendrá efectos en el futuro.
56. El tercer hecho es la anulación de la Ley del gas de 2009 con efecto ex tunc por la sentencia del Tribunal Constitucional belga de 8 de julio de 2010. En su escrito de 8 de septiembre de 2010, el órgano jurisdiccional remitente señaló que, pese a la anulación de dicha Ley, deseaba mantener su cuestión prejudicial. En su opinión, la Ley del gas, que es aplicable al litigio principal como consecuencia de la anulación de la Ley del gas de 2009, plantea asimismo la cuestión de la compatibilidad con la normativa comunitaria de un régimen nacional que distingue las actividades de tránsito de las de encaminamiento.
57. En primer lugar, ha de señalarse que el órgano jurisdiccional remitente no ha indicado el contenido de dicha Ley del gas anterior, ni en su petición de decisión prejudicial, ni en su escrito de 8 de septiembre de 2010. En virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es indispensable que el Juez nacional explique, en la propia resolución de remisión, el marco fáctico y normativo del litigio principal y dé un mínimo de explicaciones sobre las razones de la elección de las disposiciones del Derecho comunitario cuya interpretación solicita y sobre la relación que establece entre estas disposiciones y la legislación nacional aplicable al litigio del que conoce. (14) A este respecto, ha de indicarse que las informaciones contenidas en las resoluciones de remisión sirven no sólo para permitir al Tribunal de Justicia dar respuestas útiles, sino también para ofrecer a los Gobiernos de los Estados miembros así como a los demás interesados la posibilidad de presentar observaciones. Por consiguiente, incumbe al Tribunal de Justicia velar por que se vea salvaguardada esta posibilidad teniendo en cuenta el hecho de que a los interesados sólo se les notifican las resoluciones de remisión. (15) A tenor de esta jurisprudencia, una petición de decisión prejudicial puede ser declarada inadmisible si no indica las disposiciones de la ley nacional aplicable al litigio principal.
58. Sin embargo, habida cuenta de las circunstancias del presente asunto, considero que sería excesivamente estricto desestimar la petición de decisión prejudicial con arreglo a esta jurisprudencia. La cuestión prejudicial se basa en la distinción sistemática entre el tránsito y el encaminamiento, y ha sido abordada y discutida por las partes interesadas en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. En su escrito de 8 de septiembre de 2010, el órgano jurisdiccional nacional señaló que esta distinción estaba ya presente en la Ley anterior a la Ley del gas de 2009. Por lo tanto, la anulación de la Ley del gas de 2009 no modifica realmente el alcance del debate. Además, las disposiciones de la Ley del gas anterior a la Ley del gas de 2009, es decir, la Ley del gas de 2005, resultan de las observaciones presentadas por Fluxys y la CREG. En efecto, estas partes sostienen que, con independencia de la anulación ex tunc de la Ley del gas de 2009, las disposiciones de la Ley del gas de 2005 eran aplicables al litigio principal ratione temporis y no las de la Ley del gas de 2009. En estas circunstancias, considero que la falta de indicaciones precisas del órgano jurisdiccional remitente en cuanto a las disposiciones de la ley anterior a la Ley del gas de 2009 anulada no obliga inevitablemente a declarar inadmisible la petición de decisión prejudicial.
59. La anulación de la Ley del gas de 2009 plantea una cuestión adicional que atañe a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial. En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente parece ser capaz de juzgar el litigio principal recurriendo al Tribunal Constitucional belga y no al Tribunal de Justicia. En efecto, como el órgano jurisdiccional remitente señala en su escrito de 8 de septiembre de 2010, las consideraciones del Tribunal Constitucional belga que justificaron la anulación de la Ley del gas de 2009 parecen aplicables también a la distinción sistemática entre las actividades de encaminamiento y de tránsito, previstas en la Ley del gas de 2005. Ahora bien, aunque el órgano jurisdiccional remitente afirma que está obligado a aplicar las disposiciones de la Ley del gas de 2005 porque éstas no han sido recurridas ante el Tribunal Constitucional, no explica por qué no ha planteado él mismo el asunto al Tribunal Constitucional mediante la formulación de una cuestión prejudicial, a pesar de las dudas manifiestas sobre la constitucionalidad de la Ley del gas de 2005.
60. Sin embargo, aun cuando el órgano jurisdiccional remitente hubiera tenido la posibilidad de someter el asunto al Tribunal Constitucional belga por la vía de una cuestión prejudicial, ello no haría inadmisible su cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. En efecto, el sistema de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, tal y como se prevé en el artículo 234 CE, no es un procedimiento subsidiario y no depende, en consecuencia, del agotamiento de procedimientos establecidos por el Derecho nacional. (16) Basta con que la cuestión planteada al Tribunal de Justicia sea pertinente. En cualquier caso, hay que señalar que el Tribunal Constitucional belga basó su sentencia, entre otras, en una interpretación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55. Si, a pesar de la sentencia del Tribunal Constitucional, el órgano jurisdiccional remitente todavía alberga dudas sobre la interpretación de dichas disposiciones del Derecho comunitario, el artículo 234 CE le permite plantear el asunto al Tribunal de Justicia.
61. Por consiguiente, la cuestión prejudicial es admisible.
VII. Apreciación jurídica
A. Observaciones preliminares
62. Un objetivo de la política europea de la energía en el ámbito del gas natural es ofrecer a los ciudadanos europeos los beneficios de un mercado eficaz y abierto eliminando las barreras a los intercambios entre los Estados miembros en este ámbito. (17) El mercado del gas natural presenta características específicas que le distinguen de otros sectores. Una de estas características específicas es que el transporte del gas se realiza a través de gasoductos de alta presión y que los gestores de dichos gasoductos disponen normalmente de un monopolio para el transporte de gas en un determinado territorio. (18)
63. Para mejorar el funcionamiento del mercado interior del gas, el legislador comunitario adoptó en primer lugar la Directiva 91/296, relativa al tránsito de gas natural a través de las grandes redes y después la Directiva 98/30, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. Posteriormente, el legislador adoptó la Directiva 2003/55, que tiene por objeto garantizar unas condiciones equitativas en el ámbito de la producción y reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y prácticas abusivas. (19) El artículo 18 de esta última Directiva establece un sistema de acceso de los terceros a las redes de transporte, basado en tarifas publicadas y que debe aplicarse objetivamente y sin discriminación entre los usuarios de la red. Con el Reglamento nº 1775/2005, el legislador comunitario adoptó disposiciones comunes relativas a las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural, que son directamente aplicables en todos los Estados miembros.
64. La cuestión prejudicial se refiere al principio de acceso no discriminatorio y, en consecuencia, a un elemento esencial del sistema de acceso a las redes de transporte sobre la base de tarifas reguladas. El órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si el principio de acceso no discriminatorio a las redes de transporte, consagrado en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55, se opone a una ley nacional como la Ley del gas aplicable al litigio principal que distingue, dentro de la actividad del transporte de gas, entre el encaminamiento (es decir, el transporte de gas natural cuyo destino final se encuentra en Bélgica) y el tránsito (es decir, el transporte de gas natural transfronterizo), y aplica dos regímenes tarifarios distintos a estas dos actividades de transporte.
65. Sin embargo, teniendo en cuenta los puntos controvertidos en el litigio principal, no cabe interpretar que dicha cuestión atañe únicamente a las consecuencias que deben deducirse de este principio, sino que concierne también a la aplicabilidad del mismo. Uno de los puntos controvertidos en el litigio principal versa sobre la validez de la excepción aplicable a los contratos «históricos», establecida en el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55. Aun cuando la petición de decisión prejudicial no menciona expresamente esta disposición, hay que señalar que ésta sustrae determinados contratos a las disposiciones de la Directiva 2003/55. Ahora bien, el principio de acceso no discriminatorio establecido en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55 sólo puede oponerse a una ley nacional si dichas disposiciones son aplicables a los contratos controvertidos. Además, el órgano jurisdiccional remitente indicó en su escrito de 12 mayo de 2010 que la cuestión relativa a la aplicabilidad del principio de acceso no discriminatorio es pertinente en el marco del litigio principal, y ha instado al Tribunal de Justicia a que se pronuncie sobre ella.
66. Por lo tanto, me parece adecuado abordar primero la cuestión de la validez de la excepción relativa a los contratos «históricos» establecida en el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55 (subtítulo B), antes de analizar si el principio de acceso no discriminatorio establecido en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55 se opone a una ley nacional que aplica dos regímenes tarifarios distintos, uno para las actividades de encaminamiento y otro para las de tránsito (subtítulo C).
B. Sobre la excepción relativa a los contratos «históricos»
67. En virtud del artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55, la Directiva 91/296, es decir, la Directiva «de tránsito», fue derogada con efectos desde el 1 de julio de 2004. Esta fecha coincide con la fecha de expiración del plazo de adaptación del ordenamiento jurídico interno a la Directiva 2003/55. El artículo 32, apartado 1, de esta última Directiva establece, sin embargo, una excepción para los contratos que:
– se refieran al tránsito, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 91/296;
– hayan sido celebrados antes del 1 de julio de 2004, y
– sean conformes al artículo 3, apartado 1, de la Directiva de tránsito. (20)
Estos contratos «históricos» seguirán siendo válidos y aplicándose conforme a lo dispuesto en la Directiva 91/296. Por lo tanto, el principio de no discriminación establecido en el artículo 18 de la Directiva 2003/55 no es aplicable a estos contratos.
68. La CREG considera que esta excepción relativa a los contratos «históricos» no es válida.
69. En primer lugar, estima que el Reglamento nº 1775/2005 derogó implícitamente el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55. En este contexto, la CREG afirma que dicho Reglamento no hace ninguna referencia a esta última disposición, ni en particular, su artículo 16, que enumera las excepciones. La CREG deduce de ello que, con la adopción del Reglamento nº 1775/2005, posterior a la de la Directiva 2003/55, el legislador comunitario derogó implícitamente la excepción aplicable a los contratos «históricos». Esta interpretación es corroborada por los trabajos preparatorios del Reglamento nº 1775/2005, de los que resulta que todas las excepciones pertinentes se enumeran en el artículo 16 del Reglamento nº 1775/2005 y en su primer considerando, con arreglo al cual su objetivo es introducir los cambios estructurales necesarios para afrontar las barreras que siguen obstaculizando la plena realización del mercado interior del gas.
70. Esta interpretación no me convence.
71. Es cierto que el Reglamento nº 1775/2005 no contiene ninguna referencia a la excepción relativa a los contratos «históricos». Sin embargo, ha de señalarse que este Reglamento tampoco contiene ninguna disposición relativa a la derogación de la Directiva 91/296. En mi opinión, ello indica que el Reglamento nº 1775/2005 no regula la cuestión de en qué medida la Directiva 91/296 fue derogada y en qué medida quedó en vigor, y que esta cuestión ha sido regulada únicamente en la Directiva 2003/55. La falta de referencia a la excepción relativa a los contratos «históricos» en el Reglamento nº 1775/2005 no puede interpretarse, por lo tanto, como una derogación implícita de dicha excepción.
72. Confirma este análisis el hecho de que ninguno de los considerandos del Reglamento nº 1775/2005 refleja la intención del legislador comunitario de derogar dicha excepción. Tal voluntad tampoco se desprende de los trabajos preparatorios de dicho acto. Dadas las consecuencias económicas considerables que pueden resultar de la derogación de esta excepción y las estrechas relaciones entre la Directiva 2003/55 y el Reglamento nº 1775/2005, la falta de una indicación clara por parte del legislador aboga, a mi juicio, en contra de una interpretación en el sentido de que dicha excepción ha sido derogada implícitamente.
73. La CREG sostiene, en segundo lugar, que la excepción relativa a los contratos «históricos» regulada en el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55 no es conforme al Derecho primario, en particular, al principio de no discriminación.
74. Las alegaciones formuladas a este respecto por la CREG tampoco me parecen convincentes. En efecto, el hecho de que el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55 establezca una distinción entre los fletadores que disponen de un contrato «histórico» y los que no disponen de dicho contrato no constituye una discriminación, ya que esta distinción está justificada por el respeto de la confianza legítima de los fletadores que disponen de contratos «históricos».
75. Como conclusión, procede señalar que la excepción relativa a los contratos «históricos» establecida en el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55, es válida y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta en el marco de la aplicación no sólo de la Directiva 2003/55, sino también del Reglamento nº 1775/2005. En la medida en que concurren los requisitos para la calificación de «contratos históricos», (21) los contratos de Fluxys no están sujetos al principio de acceso no discriminatorio establecido en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55.
C. Sobre el principio de acceso no discriminatorio
76. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si el principio de acceso no discriminatorio consagrado en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55 se opone a una legislación nacional como la Ley del gas de 2005 aplicable al litigio principal, que establece una distinción general, dentro de la actividad de transporte de gas, entre las actividades de encaminamiento, por una parte, y las actividades de tránsito, por otra, y aplica dos regímenes tarifarios distintos a estos dos tipos de actividad.
77. El principio de no discriminación exige que no se traten de una manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones distintas a menos que se halle objetivamente justificada una diferencia. (22) No tengo ninguna duda de que las actividades de encaminamiento y las de tránsito deben ser consideradas dos situaciones comparables (epígrafe 1). Sin embargo, la Ley del gas de 2005 aplicable al litigio principal trata estas dos situaciones de manera diferente (epígrafe 2). Por lo tanto, ha de analizarse en qué medida la aplicación de dos regímenes distintos, uno para las actividades de encaminamiento y otro para las actividades de tránsito, puede estar objetivamente justificada (epígrafe 3).
1. Situaciones comparables
78. El carácter comparable de dos situaciones debe apreciarse, en particular, a la luz del objeto y la finalidad del marco jurídico de que se trata. (23) Por consiguiente, procede examinar las disposiciones pertinentes del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55.
79. Con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/55 y del Reglamento nº 1775/2005, respectivamente, estos dos actos son aplicables al transporte de gas. En virtud del artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2003/55 y del artículo 2 del Reglamento nº 1775/2005, el transporte de gas consiste en el transporte de gas natural por redes de gasoductos de alta presión distintas de las redes de gasoductos previas para su suministro a los clientes, pero sin incluir el suministro. Por lo tanto, la definición del transporte de gas no establece ninguna distinción entre el flujo de gas interno y el flujo de gas transfronterizo. Según el principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, ello aboga a favor de que las actividades de encaminamiento y las de tránsito son comparables.
80. Confirma esta interpretación el artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55 y su trigésimo primer considerando. Dicho artículo 32, apartado 1, deroga la Directiva 91/296, que establecía un régimen legal específico para el tránsito. Del trigésimo primer considerando de la Directiva 2003/55 resulta que uno de los objetivos perseguidos por la derogación de la Directiva 91/296 era establecer regímenes de acceso homogéneos y no discriminatorios para todas las actividades de transporte, incluso para el tránsito.
81. Por lo tanto, a la luz del objeto y de la finalidad del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55, las actividades de encaminamiento y las de tránsito deben considerarse situaciones comparables. Por ello, el principio de acceso no discriminatorio exige que estos dos tipos de actividad de transporte de gas sean tratados de la misma manera, a menos que un trato diferente esté objetivamente justificado.
2. Trato diferente
82. En su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente hizo referencia a las disposiciones de la Ley del gas de 2009. Sin embargo, a raíz de la anulación ex tunc de dicha Ley, el órgano jurisdiccional remitente se refiere ahora a las disposiciones de la Ley del gas de 2005.
83. El artículo 15/5 quinquies de la Ley del gas de 2005 dispone que el gestor de la red de transporte de gas natural que ejerza una actividad de tránsito presentará a la CREG una solicitud de aprobación específica. Esta solicitud está sujeta a las mismas disposiciones que la solicitud correspondiente de encaminamiento, con excepción de los artículos 15/5 ter, 2º, 4º, 5º y 8º, y 15/5 quater, apartado 3, de la Ley del gas de 2005. En virtud de dichas excepciones, las tarifas para las actividades de tránsito:
– no deberán cubrir los ingresos del modo que se indica en el artículo 15/5 bis, apartado 2; (24)
– no podrán compararse a nivel internacional con las mejores prácticas tarifarias que en circunstancias similares apliquen los gestores comparables de redes de transporte de gas natural; (25)
– no deberán tener por objeto optimizar la utilización de la capacidad de la red de transporte de gas natural, (26) y
– no deberán ser uniformes en todo el territorio, sin diferenciación por zona geográfica. (27)
Además, en lo que respecta a las actividades de tránsito, los ingresos totales del primer año del período regulado no deberán servir de referencia para la evaluación de los ingresos totales para los años siguientes del período regulado de cuatro años.
84. En consecuencia, las disposiciones de la Ley del gas de 2005 tratan las actividades de encaminamiento y las de tránsito de una manera diferente.
3. Justificación objetiva
85. En presencia de dos tipos de actividad de transporte de gas comparables, como las actividades de encaminamiento y las de tránsito, (28) el principio de acceso no discriminatorio a las redes de gas exige que las tarifas para estas dos actividades de transporte no sean diferentes, a menos que la diferenciación esté objetivamente justificada. Este principio no exige la aplicación de una tarifa uniforme. Una diferencia de trato puede estar justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando está en relación con un fin legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y es proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato. (29)
86. Por consiguiente, en primer lugar es preciso determinar por tanto los criterios pertinentes que pueden justificar un trato diferenciado de estas dos actividades de transporte de gas [letra a)], antes de examinar, en segundo lugar, si la distinción general y sistemática entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito establecida por la Ley del gas puede estar justificada con arreglo a dichos criterios [letra b)]. En la medida en que dicha distinción no refleja exactamente diferencias relativas a criterios pertinentes entre todas las actividades de encaminamiento y todas las actividades de tránsito, sino que refleja una tendencia general, se plantea la cuestión de si dicha generalización puede estar justificada [letra c)].
a) Criterios pertinentes que pueden justificar una diferenciación de las tarifas
87. Un examen de las disposiciones del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55 pone de manifiesto que los criterios objetivos que pueden justificar una diferenciación de las tarifas son, en particular:
– la realidad de los costes que ocasiona la actividad de transporte, (30)
– las inversiones necesarias para la integridad y la mejora del sistema, (31)
– los riesgos a los que están sujetas las inversiones en relación con una determinada actividad, (32)
– la competencia a la que está expuesta una determinada actividad, (33) y
– las obligaciones de servicio público. (34)
El Reglamento nº 1775/2005 y la Directiva 2003/55 señalan además que es importante evitar subvenciones cruzadas entre diferentes actividades de transporte de gas. (35)
88. En cambio, el hecho de que el gas transportado esté destinado al consumo en el territorio belga o al transporte hacia el territorio de otro Estado miembro no es un criterio que permita por sí solo justificar un trato diferente de dos actividades comparables de transporte de gas. (36)
b) Justificación de una distinción general y sistemática como la distinción entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito
89. Una ley nacional, como la Ley del gas de 2005, que establece una distinción general y sistemática entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito plantea un problema evidente en lo que respecta al principio de acceso no discriminatorio a las redes. Dicha Ley establece una distinción en función de que el gas transportado se destine al consumo en el territorio belga o al transporte hacia el territorio de otro Estado miembro. Este criterio no es un criterio pertinente que permita justificar un trato diferente.
90. No obstante, dicha distinción puede ser conforme al principio de no discriminación en el supuesto de que refleje de hecho diferencias entre estos dos tipos de actividad que se refieran a criterios pertinentes. En efecto, aunque del artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y del artículo 18 de la Directiva 2003/55 se desprende que un trato diferente entre el encaminamiento y el tránsito debe estar justificado, dichas disposiciones no establecen una discriminación positiva entre esos dos tipos de actividad. Por lo tanto, no se oponen a que una actividad de encaminamiento y una actividad de tránsito sean objeto de un trato diferente si existen entre ellas diferencias relativas a criterios pertinentes.
i) Planteamiento del Gobierno belga
91. El Gobierno belga considera que una distinción entre las actividades de encaminamiento y las actividades de tránsito está justificada. Sostiene que es conforme al principio de no discriminación aplicar dos regímenes distintos a las actividades de encaminamiento y a las de tránsito siempre que existan diferencias pertinentes entre estas dos actividades y que se respeten el resto de las exigencias del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55. Según el Gobierno belga, dicho sistema no es discriminatorio porque todos los usuarios de la red tienen la posibilidad de suscribir el mismo servicio en el mismo momento y en las mismas condiciones, dentro de cada régimen.
92. A mi juicio, este planteamiento se basa en una interpretación errónea del principio de no discriminación. Es cierto que este principio no obliga a los Estados miembros a justificar un trato diferente de dos situaciones no comparables. Sin embargo, cuando dos situaciones, como las actividades de encaminamiento y las de tránsito, son comparables, cada elemento de un régimen excepcional debe estar justificado. Por consiguiente, no es suficiente con demostrar que algunas de las actividades de tránsito pueden presentar características diferentes con respecto a las actividades de encaminamiento para justificar la aplicación de dos regímenes tarifarios distintos. Por el contrario, un Estado miembro debe justificar cada elemento del régimen excepcional que establezca para las actividades de tránsito con respecto al régimen reservado a las actividades de encaminamiento. En consecuencia, un régimen excepcional para las actividades de tránsito sólo está justificado en la medida en que refleje diferencias existentes entre dichas dos actividades y relativas a características pertinentes con arreglo al Reglamento nº 1775/2005 y a la Directiva 2003/55.
ii) Diferencias objetivas entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito
93. Fluxys y el Gobierno belga afirman que la distinción general entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito refleja diferencias objetivas que existen entre estos dos tipos de actividad de transporte y que se refieren a criterios pertinentes. En este contexto, alegan, en particular, que:
– las actividades de tránsito están expuestas a la competencia internacional, mientras que existe un monopolio para las actividades de encaminamiento;
– la demanda para las actividades de tránsito es menos estable;
– las actividades de tránsito están sujetas a un riesgo de no recuperación de las inversiones más elevado;
– las actividades de encaminamiento pueden ser objeto de importantes variaciones a corto plazo, por lo que deben comprender normalmente un servicio de flexibilidad, y
– las actividades de encaminamiento están sujetas a obligaciones de servicio público.
94. La CREG, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión albergan dudas sobre el hecho de que todas las actividades de tránsito llevadas a cabo por Fluxys tengan estas características. Consideran que ello puede variar en función de las diferentes rutas de tránsito.
95. En lo que atañe a las diferencias invocadas por Fluxys y por el Gobierno belga, procede señalar, en primer lugar, que dichas diferencias se refieren a criterios pertinentes, como los indicados en el punto 87 de las presentes conclusiones. En consecuencia, las diferencias relativas a dichos criterios pueden justificar la aplicación de un trato diferenciado.
96. Sin embargo, ha de señalarse que las disposiciones de una ley nacional como las de la Ley del gas de 2005 establecen una distinción general y sistemática entre todas las actividades de encaminamiento, por una parte, y todas las actividades de tránsito, por otra. Tal distinción sólo puede estar justificada si las diferencias invocadas existen respecto de todas las actividades de tránsito. Fluxys y el Gobierno belga justifican las disposiciones excepcionales para todas las actividades de tránsito alegando, en particular, que dichas actividades están expuestas a la competencia internacional, que la demanda para el tránsito es menos estable y que el riesgo de inversión es más elevado para las actividades de tránsito. Sin embargo, en el presente asunto considero que está lejos de ser evidente que todas las actividades de tránsito presentan estas características.
97. En un procedimiento de remisión prejudicial, el Tribunal de Justicia no es competente para comprobar hechos por sí mismo. Por lo tanto, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente examinar si todas las actividades de tránsito realizadas por Fluxys se caracterizan por las diferencias invocadas por ésta y el Gobierno belga. Sin embargo, dado que este examen debe realizarse teniendo en cuenta además el marco normativo establecido por el Reglamento nº 1775/2005 y la Directiva 2003/55, es preciso facilitar las indicaciones siguientes.
98. Por lo que se refiere a la alegación de que las actividades de tránsito están sujetas a la competencia internacional, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar en detalle si todas las rutas de tránsito en la red de Fluxys están sujetas a una competencia internacional y si ésta es de tal intensidad que deba ser tenida en cuenta con respecto a las tarifas para todas las actividades de tránsito. La mera posibilidad técnica de construir otra ruta de tránsito o de utilizar la red de otro gestor no basta para concluir que una ruta de tránsito está sujeta a una competencia internacional apreciable. La ruta a través de la red de otro gestor o la construcción de otra ruta deben representar una alternativa económica sustitutiva de la ruta de tránsito en la red de Fluxys. La influencia de la competencia internacional en las actividades de tránsito puede, por lo tanto, variar en función de las diferentes rutas de tránsito.
99. En la medida en que Fluxys y el Gobierno belga invocan un riesgo de inversión más elevado para las actividades de tránsito, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar la probabilidad de dicho riesgo. Ésta puede variar, en particular, en función de la existencia y de la intensidad de una competencia internacional, así como en función del importe de la inversión inicial ya recuperado. Por ello, es posible que dicho riesgo de inversión varíe en función de la ruta de tránsito.
100. Por último, el órgano jurisdiccional remitente deberá analizar si la inestabilidad de la demanda afecta a todas las rutas de tránsito en la red de Fluxys y si les afecta en la misma medida.
101. Sin querer anticipar el resultado del examen del órgano jurisdiccional remitente, considero que es bastante probable que éste declare que no todas las actividades de tránsito están sujetas a las limitaciones invocadas por Fluxys y el Gobierno belga, o no están sujetas en la misma medida. En tal supuesto, la distinción sistemática y general entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito no podrá estar justificada en su totalidad por diferencias relativas a criterios pertinentes, porque no reflejaría diferencias objetivas entre estos dos tipos de actividad.
iii) Facultad de generalización
102. En el supuesto (probable) de que la distinción general y sistemática entre todas las actividades de encaminamiento y todas las actividades de tránsito prevista por una ley nacional como la Ley del gas pueda no estar justificada en su totalidad por diferencias relativas a criterios pertinentes, se plantea la cuestión de si esta distinción puede estar justificada en virtud de una facultad de generalización de los Estados miembros.
103. El principio de acceso no discriminatorio no obliga a los Estados miembros a establecer regímenes tarifarios que reflejen hasta el menor detalle todas las particularidades que pueden presentar las diferentes actividades de transporte. Con el fin de que las tarifas sean prácticas y transparentes, los Estados miembros pueden generalizar el régimen tarifario en cierta medida. Disponen de un cierto margen de apreciación en cuanto a la elección de los criterios en función de los cuales generalizan el régimen tarifario. (37)
104. Aun cuando la distinción entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito no refleja exactamente todas las diferencias entre la totalidad de dichas actividades de transporte, no parece que deba excluirse que refleja una tendencia general. Se suscita entonces la cuestión de si la distinción general y sistemática entre el encaminamiento y el tránsito podría estar justificada en virtud de una facultad de generalización de los Estados miembros.
105. A mi juicio, esta cuestión exige una respuesta negativa. Una generalización basada en la distinción del encaminamiento y del tránsito contravendría ciertos objetivos perseguidos por el Reglamento nº 1775/2005 y la Directiva 2003/55. Estos actos tienen por objeto promover el desarrollo de un mercado único europeo del gas natural y, en consecuencia, eliminar los obstáculos que se oponen a los flujos transfronterizos de gas entre los Estados miembros. (38) El establecimiento de un acceso regulado y no discriminatorio a las redes de gas de alta presión es un instrumento principal para la eliminación de los obstáculos al flujo transfronterizo de gas natural. En efecto, el principio de no discriminación obliga a los gestores de las diferentes redes a demostrar por qué los flujos de gas transfronterizos deben ser tratados de distinta manera que los flujos de gas internos. Esta obligación de justificar un trato diferente de los flujos de gas internos y de los flujos de gas transfronterizos permite determinar las diferencias de trato, que no se basan en criterios pertinentes y no son, en consecuencia, fundadas. (39)
106. Una generalización de los regímenes tarifarios que distinguen las actividades de encaminamiento de las de tránsito puede poner en peligro el objetivo de integración del mercado perseguido por el Reglamento nº 1775/2005 et la Directiva 2003/55. (40) Permitiría a los gestores de las redes aplicar tarifas diferentes aunque no esté justificado en función de los criterios pertinentes. Aun cuando sólo afectaría a un número limitado de casos, dicho planteamiento se apartaría de la idea de una integración progresiva de los mercados nacionales.
107. Como conclusión, considero que si bien es cierto que los Estados miembros pueden generalizar sus regímenes tarifarios en cierta medida, el Reglamento nº 1775/2005 y la Directiva 2003/55 se oponen a una generalización entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito.
c) Resultado
108. En la medida en que una ley nacional, como la Ley del gas de 2005, establece una distinción general y sistemática entre las actividades de encaminamiento y las de tránsito que no refleja exactamente las diferencias que existen entre todas las actividades de encaminamiento y todas las actividades de tránsito relativas a los criterios pertinentes, no es conforme con el principio de acceso no discriminatorio a las redes de gas natural, establecido en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55.
D. Resumen
109. Del artículo 32, apartado 1, de la Directiva 2003/55 resulta que el principio de acceso no discriminatorio a las redes de gas, regulado en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de dicha Directiva, no es aplicable a los contratos «históricos».
110. En la medida en que el principio de acceso no discriminatorio a las redes de gas, establecido en el artículo 3 del Reglamento nº 1775/2005 y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55, es aplicable, éste se opone a que una ley nacional establezca dos regímenes tarifarios distintos, uno para el encaminamiento y otro para el tránsito de gas natural, salvo si dichos regímenes tarifarios distintos reflejan exactamente las diferencias entre todas las actividades de encaminamiento y todas las actividades de tránsito, y si estas diferencias se refieren a criterios que son pertinentes en virtud del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55. El hecho de que el gas atraviese una frontera intracomunitaria no es en sí mismo un criterio pertinente.
VIII. Conclusión
111. A la vista de cuanto antecede, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por la Cour d’appel de Bruxelles:
«El principio de acceso no discriminatorio a las redes de gas de alta presión, establecido en el artículo 3 del Reglamento (CE) nº 1775/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de septiembre de 2005, sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural, y en el artículo 18 de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, se opone a que las legislaciones nacionales establezcan dos regímenes tarifarios distintos, uno para el transporte de gas interno y otro para el transporte de gas transfronterizo, salvo si el régimen tarifario excepcional para el transporte de gas transfronterizo refleja exactamente las diferencias entre todas las actividades de transporte de gas transfronterizo y todas las actividades de transporte de gas interno, y si estas diferencias se refieren a los criterios pertinentes, en virtud del Reglamento nº 1775/2005 y de la Directiva 2003/55.»
1 – Lengua original: francés.
2 – Conforme al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (DO C 306, p. 1), el procedimiento de decisión prejudicial está regulado actualmente por el artículo 267 TFUE.
3 – DO L 176, p. 57.
4 – DO L 289, p. 1.
5 – En las presentes conclusiones se utilizará la expresión «Derecho comunitario» en la medida en que, ratione temporis, era todavía el Derecho comunitario y no el Derecho de la Unión el que se aplicaba en el momento en que ocurrieron los hechos del litigio principal.
6 – DO L 147, p. 37.
7 – DO L 204, p. 1.
8 – Leyes de 16 de marzo de 2007; de 21 de diciembre de 2007; de 6 de junio de 2008; de 22 de diciembre de 2008; de 10 de marzo de 2009, y de 6 de mayo de 2009.
9 – Este artículo contenía un segundo párrafo, que establecía: «Sin perjuicio de las disposiciones relativas a las tarifas reguladas y del código de buena conducta, el acceso se negociará de buena fe». Este párrafo, que fue suprimido por la Ley de 22 de diciembre de 2008 a raíz del recurso por incumplimiento en el asunto Comisión/Bélgica (sentencia de 3 de diciembre de 2009, C‑475/08, Rec. p. I‑11503), no es pertinente para el presente asunto.
10 – Esta fecha se corresponde con el fin de la validez de las disposiciones de la Directiva 2003/55 como consecuencia de su derogación por el artículo 53 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55 (DO L 211, p. 94).
11 – En Bélgica, las actividades de suministro y de transporte de gas natural han sido efectuadas históricamente por la empresa Distrigaz SA, participada al 50 % por el Estado belga. En el marco de la liberalización del sector, Distrigaz SA fue objeto de una escisión parcial en 2001. De este modo, se creó una nueva sociedad anónima que recogió la denominación «Distrigaz» y a la que se trasladaron en particular las actividades de suministro, mientras que la sociedad existente conservó las actividades de transporte y modificó su denominación social por la de «Fluxys».
12 – Sentencias de 25 de marzo de 2004, Karner (C‑71/02, Rec. p. I‑3025), apartado 21, y de 1 de abril de 2004, Bellio F.lli (C‑286/02, Rec. p. I‑3465), apartado 28.
13 – Sentencia de 4 de diciembre de 2008, Jobra (C‑330/07, Rec. p. I‑9099), apartado 17 y jurisprudencia citada.
14 – Auto de 28 de junio de 2000, Laguillaumie (C‑116/00, Rec. p. I‑4979), apartados 23 y 24; sentencia de 19 de abril de 2007, Asemfo (C‑295/05, Rec. p. I‑2999), apartado 33, y auto de 20 de enero de 2010, Sáenz Morales (C‑389/09, Rec. p. I‑0000), apartado 13.
15 – Sentencias de 1 de abril de 1982, Holdijk y otros (141/81 a 143/81, Rec. p. 1299), apartado 6, y de 8 de noviembre de 2007, Schwibbert (C‑20/05, Rec. p. I‑9447), apartado 21; auto Sáenz Morales, antes citado, apartado 14.
16 – Sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli (C‑188/10 y C‑189/10, Rec. p. I‑0000), apartados 40 a 57.
17 – Véase el segundo considerando de la Directiva 2003/55.
18 – Las razones de la existencia de dicho monopolio se explican en Olbricht, T.: Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, Düsseldorfer Schriften zum Energie- und Kartellrecht, Verlag Energiewirtschaft und Technik, 2008, pp. 56 y ss.
19 – Véase el segundo considerando de la Directiva 2003/55.
20 – Se trata de los contratos celebrados entre las entidades responsables de las grandes redes de gas natural y de la calidad del servicio que prestan y, en su caso, con las entidades responsables en los Estados miembros de la importación y la exportación del gas natural; en el anexo de la Directiva 91/296 se indican de manera exhaustiva las entidades responsables de las grandes redes.
21 – Véase el punto 67 de las presentes conclusiones.
22 – Sentencias de 13 de febrero de 1996, Gillespie y otros (C‑342/93, Rec. p. I‑475), apartado 16; de 29 de abril de 2004, Novartis Pharmaceuticals (C‑106/01, Rec. p. I‑4403), apartado 60; de 11 de junio de 2009, Agrana Zucker (C‑33/08, Rec. p. I‑5035), apartado 46, y de 17 de septiembre de 2009, Comisión/Koninklijke FrieslandCampina (C‑519/07 P, Rec. p. I‑8495), apartado 100.
23 – Véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de octubre de 1971, Rheinmühlen Düsseldorf (6/71, Rec. p. 823), apartado 14; de 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel y otros (117/76 y 16/77, Rec. p. 1753), apartado 8; de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo (C‑280/93, Rec. p. I‑4973), apartado 74, y de 16 de diciembre de 2008, Arcelor Atlantique y Lorraine y otros (C‑127/07, Rec. p. I‑9895), apartado 26. Véase también Hernu, R.: «Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes», LGDJ, 2003, p. 357, que considera que no existe similitud o singularidad de las situaciones en sí mismas, sino que la apreciación de la situación se realiza únicamente en función del objeto y de la finalidad de la norma.
24 – A diferencia de las tarifas para las actividades de encaminamiento, que deben respetar esta orientación con arreglo al artículo 15/5 ter, 2°, de la Ley del gas de 2005.
25 – A diferencia de las tarifas para las actividades de encaminamiento, que deben respetar esta orientación con arreglo al artículo 15/5 ter, 4°, de la Ley del gas de 2005.
26 – A diferencia de las tarifas para las actividades de encaminamiento, que deben respetar esta orientación con arreglo al artículo 15/5 ter, 5°, de la Ley del gas de 2005.
27 – A diferencia de las tarifas para las actividades de encaminamiento, que deben respetar esta orientación con arreglo al artículo 15/5 ter, 8°, de la Ley del gas de 2005.
28 – Véanse los puntos 78 a 81 de las presentes conclusiones.
29 – Véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de julio de 1977, Bela-Mühle (114/76, Rec. p. 1211), apartado 7; de 15 de julio de 1982, Edeka (245/81, Rec. p. 2745), apartados 11 y 13; de 10 de marzo de 1998, Alemania/Consejo (C‑122/95, Rec. p. I‑973), apartados 68 y 71; de 23 de marzo de 2006, Unitymark y North Sea Fishermen’s Organisation (C‑535/03, Rec. p. I‑2689), apartados 53, 63, 68 y 71, y Arcelor Atlantique y Lorraine y otros, antes citada, apartado 47.
30 – Véanse, en particular, el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento nº 1775/2005 y los considerandos sexto y séptimo de dicho Reglamento, así como el decimosexto considerando de la Directiva 2003/55.
31 – Véanse, en particular, el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento nº 1775/2005 y el sexto considerando de dicho Reglamento.
32 – Véase, en particular, el séptimo considerando del Reglamento nº 1775/2005.
33 – Véanse, en particular, el artículo 3, apartado 1, párrafo tercero, del Reglamento nº 1775/2005 y el séptimo considerando de dicho Reglamento.
34 – Véase el artículo 3, apartados 3 y 4, de la Directiva 2003/55.
35 – Véase, en particular, el artículo 3, apartado 1, párrafo tercero, del Reglamento nº 1775/2005.
36 – Véanse los puntos 78 a 81 de las presentes conclusiones.
37 – Véanse, por analogía, los puntos 57 a 59 de las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Hlozek (sentencia de 9 de diciembre de 2004, C‑19/02, Rec. p. I‑11491).
38 – Véase el considerando trigésimo primero de la Directiva 2003/55, con arreglo al cual el objetivo perseguido por la adopción de la Directiva 2003/55 y por la derogación de la Directiva 91/296 es adoptar medidas para garantizar un régimen de acceso homogéneo y no discriminatorio para el transporte, incluidos los flujos de gas a través de las fronteras entre Estados miembros. Véanse también los considerandos primero y sexto a octavo de la Directiva 2003/55.
39 – Permite también determinar los obstáculos a los flujos transfronterizos que no pueden ser eliminados por la aplicación del principio de acceso no discriminatorio, sino por otra medida del legislador comunitario, en su caso.
40 – Véase el artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 1775/2005, que establece que las tarifas de acceso a la red no deberán distorsionar el comercio transfronterizo de las diferentes redes de transporte.