1

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2, 28 y 31 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), al haber adoptado y mantenido en vigor los artículos 73 y 74-IV del code des marchés publics (Código de Contratación Pública), adoptado mediante el Decreto no 2006-975, de 1 de agosto de 2006 (JORF de 4 de agosto de 2006, p. 11627), en los que se establece un procedimiento para la adjudicación de contratos de definición de proyectos que permite que un poder adjudicador adjudique un contrato de ejecución (de servicios, suministros u obras) a uno de los titulares de los contratos de definición iniciales, sin nueva licitación o, a lo sumo, previa licitación limitada a dichos titulares.

2

El tercer considerando de la Directiva 2004/18 precisa:

«Dichas disposiciones de coordinación [comunitaria de los procedimientos nacionales de adjudicación de contratos] deben respetar, en la medida de lo posible, los procedimientos y prácticas vigentes en cada uno de los Estados miembros.»

3

El artículo 2 de la citada Directiva establece:

«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.»

4

A tenor del artículo 28 de la misma Directiva:

«Para adjudicar sus contratos públicos, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos nacionales, adaptados a efectos de la presente Directiva.

Adjudicarán estos contratos públicos haciendo uso del procedimiento abierto o del procedimiento restringido. En las condiciones específicas previstas expresamente en el artículo 29, los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos públicos haciendo uso del diálogo competitivo. En los casos y circunstancias específicos previstos expresamente en los artículos 30 y 31, podrán recurrir a un procedimiento negociado, con o sin publicación del anuncio de licitación.»

5

El artículo 29 de la Directiva 2004/18, titulado «Diálogo competitivo», dispone:

«1.   En el caso de contratos particularmente complejos, los Estados miembros podrán estipular que cuando el poder adjudicador considere que el uso de los procedimientos abierto o restringido no permite la adjudicación del contrato, dicho poder adjudicador pueda hacer uso del diálogo competitivo de conformidad con el presente artículo.

Los contratos públicos se adjudicarán únicamente sobre la base de los criterios de adjudicación para la licitación que sea la oferta económicamente más ventajosa.

2.   Los poderes adjudicadores publicarán un anuncio de licitación en el que darán a conocer sus necesidades y requisitos, que definirán en dicho anuncio o en un documento descriptivo.

3.   Los poderes adjudicadores llevarán a cabo, con los candidatos seleccionados de conformidad con las disposiciones de los artículos 44 a 52, un diálogo cuyo objetivo será determinar y definir los medios adecuados para satisfacer lo mejor posible sus necesidades. En el transcurso de este diálogo, podrán debatir todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados.

Durante el diálogo, los poderes adjudicadores darán un trato igual a todos los licitadores. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

Los poderes adjudicadores no podrán revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de éste.

4.   Los poderes adjudicadores podrán establecer que el procedimiento se desarrolle en fases sucesivas a fin de reducir el número de soluciones que han de examinarse durante la fase del diálogo, aplicando los criterios de adjudicación indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo. En el anuncio de licitación o en el documento descriptivo se indicará si se va a hacer uso de esta facultad.

5.   El poder adjudicador proseguirá este diálogo hasta que esté en condiciones de determinar, después de compararlas si es preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.

6.   Tras haber declarado cerrado el diálogo y haber informado de ello a todos los participantes, los poderes adjudicadores les invitarán a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo. Dichas ofertas deberán incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto.

A petición del poder adjudicador, dichas ofertas podrán aclararse, precisarse y ajustarse. No obstante, estas precisiones, aclaraciones, ajustes o información complementaria no podrán modificar los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación, cuya variación pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio.

7.   Los poderes adjudicadores evaluarán las ofertas presentadas por los licitadores en función de los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo y seleccionarán la oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con el artículo 53.

A petición del poder adjudicador, el licitador cuya oferta se considere económicamente más ventajosa podrá verse obligado a aclarar aspectos de su oferta o a confirmar los compromisos que en ella figuran, siempre que ello no modifique elementos sustanciales de la oferta o de la licitación ni falsee la competencia o tenga un efecto discriminatorio.

8.   Los poderes adjudicadores podrán prever premios y pagos para los participantes en el diálogo.»

6

El artículo 31 de la citada Directiva establece:

«Los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, en los casos siguientes:

[…]

[…]»

7

El artículo 80, apartado 1, párrafo primero, de la misma Directiva tiene la siguiente redacción:

«Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 31 de enero de 2006. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.»

8

El Código de Contratación Pública, en su versión resultante del Decreto no 2004-15 de 7 de enero de 2004 (JORF de 8 de enero de 2004, p. 703), que entró en vigor el 10 de enero de 2004, establecía en su artículo 73, párrafo tercero:

«Las prestaciones que sean la continuación de varios contratos de definición con el mismo objeto, suscritos tras un único procedimiento y ejecutados simultáneamente, podrán ser adjudicadas, sin nueva convocatoria de ofertas al autor de la solución seleccionada. En tal caso, la cuantía de las prestaciones, a comparar con los umbrales, tendrá en cuenta la cuantía de los estudios de definición y la cuantía estimada del contrato de ejecución.»

9

El Código de Contratación Pública tal como fue adoptado por el Decreto no 2006-975, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2006, comprende, en particular, las disposiciones siguientes:

«Artículo 73

Cuando la entidad pública no esté en condiciones de precisar los objetivos y prestaciones a realizar, las técnicas básicas a utilizar, los medios humanos y materiales a utilizar, podrá recurrir a los contratos de definición.

Estos contratos tendrán por objeto explorar las posibilidades y las condiciones de establecimiento de un contrato posterior, en caso necesario por medio de la realización de una maqueta o de una demostración. Igualmente deberán permitir estimar el precio de las prestaciones, las modalidades de su determinación y prever las diferentes fases de la ejecución de las prestaciones.

En el marco de un procedimiento único, las prestaciones de ejecución subsiguientes a varios contratos de definición que tengan un mismo objeto y se ejecuten simultáneamente, se adjudicarán tras una nueva licitación limitada a los titulares iniciales de los contratos de definición, de conformidad con las disposiciones siguientes:

El contrato o el acuerdo marco será adjudicado por la comisión de licitación para las entidades territoriales o previo dictamen del comité de licitación para el Estado, los establecimientos públicos sanitarios y los establecimientos públicos sociales o médico sociales.

Artículo 74

[…]

IV.   En el marco de un procedimiento único, el contrato o el acuerdo marco de dirección de obra subsiguiente a varios contratos de definición que tengan un mismo objeto y que se ejecuten simultáneamente podrá adjudicarse tras una nueva licitación limitada a los titulares de los contratos de definición iniciales, con arreglo a las condiciones establecidas en el párrafo tercero del artículo 73.

[…]»

10

Mediante escrito de 18 de octubre de 2004, la Comisión notificó a la República Francesa un primer escrito de requerimiento referido a los artículos 73 y 74-III del Código de Contratación Pública tal como resultaba del Decreto no 2004-15. Al haberse modificado estas disposiciones por el Decreto no 2006-975, la Comisión notificó, el 15 de diciembre de 2006, un escrito de requerimiento complementario al citado Estado miembro.

11

Al no estar satisfecha con las respuestas recibidas de ésta, la Comisión envió el 29 de junio de 2007 un dictamen motivado a la República Francesa instándola a adoptar las medidas necesarias para atenerse a ese dictamen motivado en el plazo de dos meses contados desde su recepción.

12

Por considerar que las respuestas del citado Estado miembro al dictamen motivado no eran satisfactorias, la Comisión decidió interponer el presente recurso.

13

La Comisión alega que los artículos 73 y 74-IV del Código de Contratación Pública tal como fue adoptado por el Decreto no 2006-975 permiten que un poder adjudicador adjudique un contrato de ejecución (de servicios, suministros u obras) a uno de los titulares de los contratos de definición iniciales, sin nueva licitación o, a lo sumo, previa licitación limitada a dichos titulares cuando se cumplan las condiciones establecidas en el párrafo tercero del citado artículo 73. La Comisión considera que estos artículos del Código de Contratación Pública vulneran lo dispuesto en la Directiva 2004/18 al permitir la adjudicación de un contrato sobre la base de un acuerdo mutuo, o con competencia limitada, en situaciones que no están previstas por dicha Directiva.

14

La Comisión sostiene que, por regla general, los contratos de definición tal como están establecidos por las disposiciones nacionales citadas, al principio no permiten establecer con suficiente precisión el objeto del contrato de ejecución ni los criterios de selección de los licitadores, ni tampoco los de la adjudicación del contrato de que se trata. De ello se desprende que el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición, tal como resulta de estas disposiciones, es contrario al principio de transparencia previsto en el artículo 2 de la citada Directiva. Este procedimiento crea una situación de inseguridad jurídica tanto para los poderes adjudicadores como para los operadores.

15

Según la Comisión, el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición no es ni un diálogo competitivo ni un acuerdo marco en el sentido de los artículos 29 y 32 de la Directiva 2004/18. Tal procedimiento tampoco es un concurso que permita, con determinadas condiciones, adjudicar sobre la base de un acuerdo mutuo el contrato de servicios subsiguiente, de conformidad con el artículo 31, apartado 3, de la misma Directiva.

16

La República Francesa alega que las disposiciones nacionales controvertidas no son incompatibles con los artículos 2, 28 o 31 de la Directiva 2004/18. Ésta es una Directiva de coordinación y no establece una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva. Por consiguiente, la circunstancia de que, en la adjudicación de los contratos de ejecución, la competencia pueda estar limitada es compatible con esta Directiva. El procedimiento para la adjudicación de los contratos de definición respeta los principios en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios, consagrados por el Tratado CE y recogidos en el artículo 2 de la citada Directiva, ya que los Estados miembros conservan su libertad para mantener o dictar reglas materiales y procedimentales en materia de contratos públicos.

17

La República Francesa argumenta que se puede establecer el objeto y los criterios del contrato de ejecución posterior desde el momento en que se convoca el procedimiento de adjudicación de contratos de definición. En efecto, hay numerosas situaciones, tales como algunos contratos de ordenación urbana, en los que el objeto así como los criterios de adjudicación del contrato de ejecución son suficientemente independientes de los contratos de definición para poder ser bien determinados desde la fase inicial de los contratos de definición.

18

La República Francesa añade que la Directiva 2004/18 ha previsto dos procedimientos con características análogas a las del procedimiento de los contratos de definición establecido por el Código de Contratación Pública tal como ha sido adoptado por el Decreto no 2006-975, a saber el acuerdo marco y el diálogo competitivo. Mediante estos dos procedimientos, el propio legislador comunitario estableció dos procedimientos complejos en los que los contratos se licitan en dos fases. En la medida en que esta Directiva no establece una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva, el legislador nacional puede también, por su parte, establecer disposiciones especiales que dispongan que los contratos se licitan en dos fases, siempre que dichas disposiciones respeten el principio de transparencia establecido en el artículo 2 de la misma Directiva.

19

Para el caso de que el Tribunal de Justicia considere que la normativa establecida por la citada Directiva es exhaustiva, la República Francesa sostiene, con carácter subsidiario, que el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición establecido por el Código de Contratación Pública puede analizarse como una forma del procedimiento de diálogo competitivo.

20

Mediante sus pretensiones, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2, 28 y 31 de la Directiva 2004/18 al haber adoptado y mantenido en vigor los artículos 73 y 74-IV del Código de Contratación Pública, adoptado mediante el Decreto no 2006-975, en los que se establece un procedimiento para la adjudicación de contratos de definición de proyectos que permite que un poder adjudicador adjudique un contrato de ejecución a uno de los titulares de los contratos de definición iniciales, «sin nueva licitación» o, a lo sumo, previa licitación limitada a dichos titulares.

21

Procede examinar el incumplimiento alegado del artículo 31 de la citada Directiva. Este incumplimiento se produce, a juicio de la Comisión, porque el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición permite la adjudicación de un contrato sobre la base de un acuerdo mutuo en circunstancias no previstas por el número 3 del mismo artículo.

22

A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado (véanse, en particular, las sentencias de 7 de marzo de 2002, Comisión/Grecia, C-64/01, Rec. p. I-2523, apartado 7, y de 6 de diciembre de 2007, Comisión/Alemania, C-456/05, Rec. p. I-10517, apartado 15).

23

Ahora bien, consta que la versión del artículo 73 del Código de Contratación Pública que resultaba del Decreto no 2004-15 y que admitía la adjudicación de los contratos de ejecución «sin nueva licitación» ya no estaba en vigor en la fecha de expiración del plazo de dos meses fijado en el dictamen motivado. En dicha fecha, esta versión del citado artículo 73 había sido sustituida por una nueva versión resultante del Decreto no 2006-975.

24

Del tenor del artículo 73, párrafo tercero, del Código de Contratación Pública tal como fue adoptado por el Decreto no 2006-975 resulta que los contratos de ejecución únicamente se adjudican «tras una nueva licitación limitada a los titulares iniciales de los contratos de definición». En la fecha de expiración del plazo fijado en el dictamen motivado, la adjudicación de los contratos de ejecución no se hacía, por tanto, mediante procedimiento negociado en el sentido del artículo 31, número 3, de la Directiva 2004/18.

25

En consecuencia, procede desestimar el recurso de la Comisión en la medida en que va dirigido a que el Tribunal de Justicia declare que el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición permite a un poder adjudicador adjudicar a uno de los titulares de los contratos de definición un contrato de ejecución «sin nueva licitación», así como en la medida en que solicita que se declare el incumplimiento del artículo 31 de la citada Directiva.

26

No obstante, el recurso conserva un objeto por cuanto la Comisión reprocha a la República Francesa haber incumplido los artículos 2 y 28 de la Directiva 2004/18 al haber adoptado y mantenido en vigor los artículos 73 y 74-IV del Código de Contratación Pública, adoptado mediante el Decreto no 2006-975, en los que se establece un procedimiento para la adjudicación de contratos de definición de proyectos que permite que un poder adjudicador adjudique un contrato de ejecución a uno de los titulares de los contratos de definición iniciales previa licitación restringida a dichos titulares.

27

En su escrito de contestación a la demanda, la República Francesa sostiene que la Directiva 2004/18 sólo es una directiva de coordinación, que deja a los Estados miembros la libertad de mantener o dictar reglas en materia de contratos públicos distintas a las establecidas por dicha Directiva.

28

No se puede estimar esta alegación. Si bien es cierto que la Directiva 2004/18 no pretende establecer una armonización completa del régimen de la contratación pública en los Estados miembros, no es menos cierto que los procedimientos de adjudicación de los contratos que los Estados miembros están autorizados a utilizar están enumerados taxativamente en el artículo 28 de esta Directiva.

29

En efecto, a tenor del citado artículo 28, los poderes adjudicadores están obligados a adjudicar sus contratos públicos utilizando el procedimiento abierto o restringido, o, en las condiciones específicas previstas expresamente en el artículo 29 de la Directiva 2004/18, el diálogo competitivo, o bien, en las circunstancias específicas expresamente enunciadas en sus artículos 30 y 31, un procedimiento negociado. Esta Directiva no autoriza la adjudicación de contratos públicos por otros procedimientos.

30

No puede sacarse otra conclusión diferente de la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini (27/86 a 29/86, Rec. p. 3347).

31

Es cierto que, en la primera frase del apartado 15 de la citada sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), no establecía una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva. No obstante, en la frase siguiente del mismo apartado 15, el Tribunal de Justicia precisó que, si bien los Estados miembros conservaban su libertad para mantener o dictar reglas materiales y procesales en materia de contratos públicos, debían hacerlo en el marco de las normas comunes que contenía la citada Directiva.

32

Además, en el apartado 17 de la misma sentencia CEI y Bellini, antes citada, el Tribunal de Justicia subrayó que se pronunciaba habida cuenta del estado de armonización conseguido por el Derecho comunitario en la fecha en que dictó su sentencia. Ahora bien, el artículo 28, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, que no tenía equivalente en la Directiva 71/305, enumera precisamente los procedimientos que los poderes adjudicadores deben utilizar para adjudicar sus contratos.

33

De ello se desprende que, en el marco de las normas comunes actualmente en vigor, los Estados miembros ya no tienen libertad de adoptar procedimientos de adjudicación distintos de los enumerados por la Directiva 2004/18.

34

En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones de la República Francesa basadas en la supuesta posibilidad de que un Estado miembro adopte procedimientos de adjudicación de contratos no previstos por la citada Directiva, pero que tengan características análogas a las de algunos procedimientos mencionados por éstas.

35

En cambio, es necesario examinar la alegación, invocada por la República Francesa con carácter subsidiario, según la cual el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición, establecido por el Código de Contratación Pública tal como fue adoptado por el Decreto no 2006/975, es una forma de aplicación del procedimiento de diálogo competitivo establecido en el artículo 29 de la Directiva 2004/18.

36

Debe admitirse que existe cierta similitud entre los objetivos perseguidos por el procedimiento de diálogo competitivo y los del procedimiento de adjudicación de los contratos de definición. Ambos procedimientos han sido concebidos para permitir al poder adjudicador definir, en un primer momento, el objeto específico de un contrato, así como los medios técnicos para su realización.

37

No obstante, existe una diferencia fundamental entre estos dos procedimientos. Dicha diferencia consiste en que el diálogo competitivo es un procedimiento de adjudicación de un único y mismo contrato, mientras que el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición va dirigido a la adjudicación de varios contratos de diferente naturaleza, a saber, los contratos de definición, por una parte, y el o los contratos de ejecución, por otra.

38

Esta diferencia excluye por sí sola que el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición pueda interpretarse como una forma de aplicación del procedimiento de diálogo competitivo.

39

Por otro lado, la Comisión alega el incumplimiento del artículo 2 de la Directiva 2004/18, que establece que los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.

40

A este respecto, procede señalar que el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición establecido por el Código de Contratación Pública tal como fue adoptado por el Decreto no 2006-975 tiene por objeto la adjudicación de dos tipos de contratos, a saber, los contratos de definición y los contratos de ejecución, pues estos últimos se adjudican tras una licitación limitada exclusivamente a los titulares de los primeros. Por ello, los operadores económicos que pudieran estar interesados en participar en los contratos de ejecución, pero que no son titulares de uno de los contratos de definición, son objeto de un trato discriminatorio en relación con dichos titulares, en contra del principio de igualdad, establecido como principio de adjudicación de los contratos en el artículo 2 de la citada Directiva.

41

Asimismo, tanto el principio de igualdad de trato como la obligación de transparencia derivada de éste exigen que el objeto de cada contrato, así como sus criterios de adjudicación, estén claramente definidos (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de octubre de 2004, Comisión/Francia, C-340/02, Rec. p. I-9845, apartado 34)

42

La República Francesa ha invocado algunos ejemplos de procedimientos de adjudicación de contratos de definición en los que, a su juicio, el objeto del contrato de ejecución pudo definirse con cierta precisión desde la fase inicial del procedimiento de adjudicación de los contratos de definición.

43

No obstante, se evidencia que los contratos de definición y los contratos de ejecución tienen, por naturaleza, objetos diferentes, a saber, por un lado, un trabajo de estudio, de concepción y de precisión de las necesidades del poder adjudicador y, por otro lado, la prestación efectiva de suministros, servicios u obras previamente definidos. Ahora bien, las disposiciones nacionales criticadas no garantizan que, en todos los casos, el objeto y los criterios de adjudicación tanto de los contratos de definición como del contrato de ejecución puedan definirse desde el inicio del procedimiento.

44

En consecuencia, el procedimiento de adjudicación de los contratos de definición establecido por los artículos 73 y 74-IV del Código de Contratación Pública tal como fue adoptado por el Decreto no 2006-975 no es conforme al artículo 2 de la Directiva 2004/18.

45

Por consiguiente, procede declarar que, la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2 y 28 de la Directiva 2004/18, al haber adoptado y mantenido en vigor los artículos 73 y 74-IV del Código de Contratación Pública, adoptado mediante el Decreto no 2006-975, de 1 de agosto de 2006, en los que se establece un procedimiento para la adjudicación de contratos de definición de proyectos que permite que un poder adjudicador adjudique un contrato de ejecución (de servicios, suministros u obras) a uno de los titulares de los contratos de definición iniciales, previa licitación limitada a dichos titulares.

46

A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión la condena de la República Francesa y haber sido desestimados en lo fundamental los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide: