Asunto C-182/08

Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG

contra

Finanzamt München II

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof)

«Libertad de establecimiento y libre circulación de capitales — Impuesto de sociedades — Adquisición de participaciones sociales de una sociedad de capital — Requisitos para tener en cuenta, en la determinación de la base imponible del adquirente, la depreciación de las participaciones sociales como consecuencia de una distribución de dividendos»

Conclusiones del Abogado General Sr. Y. Bot, presentadas el 9 de julio de 2009   I ‐ 8596

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 17 de septiembre de 2009   I ‐ 8632

Sumario de la sentencia

1. Libre circulación de capitales — Disposiciones del Tratado — Ámbito de aplicación

   [Tratado CE, arts. 52 y 73 B (actualmente arts. 43 CE y 56 CE)]

2. Libre circulación de capitales — Restricciones — Legislación tributaria — Impuesto sobre sociedades

   [Tratado CE, art. 73 B (actualmente art. 56 CE)]

1.  Una normativa de un Estado miembro con arreglo a la cual la depreciación de las participaciones sociales como consecuencia de la distribución de dividendos no afecta a la base imponible de un contribuyente residente, cuando éste ha adquirido particiones en una sociedad de capital residente, a un tenedor de participaciones no residente, mientras que, en el supuesto de adquisición a un tenedor residente, esa depreciación disminuye la base imponible del adquirente, debe examinarse exclusivamente a la luz de la libre circulación de capitales. En efecto, como el objeto de la normativa de que se trata es impedir que los tenedores no residentes se beneficien de una ventaja fiscal indebida, generada directamente por transmisiones de participaciones que pueden efectuarse principalmente sin otro objetivo que el de beneficiarse de dicha ventaja, y no con la finalidad de ejercer la libertad de establecimiento o en consecuencia del ejercicio de esta libertad, hay que considerar que el aspecto de esta normativa relativo a la libre circulación de capitales prevalece sobre el vinculado con la libertad de establecimiento. Por consiguiente, suponiendo que dicha normativa tenga efectos restrictivos sobre la libertad de establecimiento, tales efectos serían la consecuencia ineluctable de un eventual obstáculo a la libre circulación de capitales y no justifican, por ello, un examen autónomo de la misma normativa respecto del artículo 52 del Tratado CE.

   (véanse los apartados 50 a 52)

2.  El artículo 73 B del Tratado CE (actualmente artículo 56 CE) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual la depreciación de participaciones sociales como consecuencia de una distribución de dividendos no afecta a la base imponible de un contribuyente residente, cuando éste adquiere participaciones en una sociedad de capital residente, de un tenedor de participaciones no residente, mientras que, cuando adquiere participaciones de un tenedor residente, tal depreciación disminuye la base imponible del adquirente. Esta conclusión es aplicable en los casos en que dicha normativa no va más allá de lo necesario para salvaguardar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, así como para evitar los montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y creados con el único fin de beneficiarse indebidamente de una ventaja fiscal. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional examinar si dicha normativa se limita a lo necesario para alcanzar esos objetivos.

   En efecto, el conceder a un contribuyente residente la posibilidad de deducir de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización parcial mencionada, únicamente en el caso de adquisición de las participaciones a un tenedor de participaciones residente, hace ciertamente que las participaciones en poder de no residentes sean menos atractivas y, en consecuencia, puede disuadir a dicho contribuyente residente de adquirir éstas. Tal diferencia de trato puede disuadir igualmente a los inversores no residentes de adquirir participaciones en la sociedad residente y constituir de este modo para esta sociedad un obstáculo a la obtención de capital procedente de los otros Estados miembros, de modo que una normativa de ese tipo constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 73 B del Tratado.

   La mencionada diferencia de trato no refleja una diferencia objetiva de situaciones de los tenedores de participaciones residentes, pues, respecto de las pérdidas que resultan de una amortización parcial de las participaciones sociales poseídas en una sociedad residente, estos tenedores de participaciones se encuentran en una situación comparable tanto si se trata de participaciones adquiridas a un residente como si se trata de participaciones adquiridas a un no residente. En efecto, la distribución de los beneficios disminuye el valor de una participación social, tanto si ésta se ha adquirido previamente a un residente como a un no residente, y, en ambos casos, esta disminución de valor la soporta el tenedor residente.

   Por otra parte, a falta de relación directa entre la ventaja fiscal de que se trata y la compensación de esa ventaja con un gravamen fiscal determinado, la normativa controvertida no puede justificarse por la necesidad de preservar la coherencia del régimen fiscal de imputación íntegra. A este respecto, las desventajas que derivan de dicha normativa las soporta directamente el tenedor de participaciones residente que ha adquirido dichas participaciones a un no residente. Para este tenedor residente, la imposibilidad de deducir de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización parcial de las participaciones poseídas en la sociedad residente, cuando la depreciación de las participaciones resulta de la distribución del beneficio, no se compensa con ninguna ventaja fiscal.

   Sin embargo, una normativa de ese tipo puede justificarse por la necesidad de preservar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, ya que las operaciones distintas de la distribución de dividendos, que permiten al tenedor de participaciones no residente beneficiarse del mismo resultado desde el punto de vista económico que si le fuera concedido el beneficio del crédito fiscal sobre el impuesto de sociedades pagado por la sociedad de la que posee participaciones, pueden comprometer la posibilidad de que el Estado del domicilio de dicha sociedad ejerza su derecho a gravar una renta generada por una actividad económica ejercida en su territorio. Al limitar el derecho del nuevo tenedor de participaciones residente a deducir de sus beneficios imponibles el importe de las pérdidas ocasionadas por la depreciación de las participaciones sociales de que se trata, en la medida en que éstas no excedan de un importe bloqueado, correspondiente a la diferencia entre el precio de adquisición pagado por el tenedor residente y el valor nominal de las participaciones, dicha normativa puede evitar prácticas cuya única finalidad es hacer que el tenedor no residente se beneficie de un crédito fiscal en concepto del impuesto de sociedades pagado por la sociedad residente. Además, el aumento de la base imponible del nuevo tenedor de participaciones residente, que deriva de dicha limitación, tiende a evitar que las rentas que en condiciones normales tributan en el Estado miembro de que se trata se transfieran, como parte de la plusvalía realizada por el antiguo tenedor no residente correspondiente al crédito fiscal indebido, sin tributar en ese Estado miembro. Tal normativa es, en consecuencia, adecuada para alcanzar los objetivos de salvaguardia de un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y de prevención de montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, cuya única finalidad es obtener una ventaja fiscal.

   Sin embargo, debe comprobarse que tal normativa no va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos que de este modo se persiguen. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar que, en la medida en que el cálculo del importe bloqueado se basa en los costes de adquisición de las participaciones en cuestión, las consecuencias de dicha normativa no exceden de las necesarias para garantizar que no se conceda indebidamente al tenedor no residente un importe equivalente al crédito fiscal. En efecto, no puede excluirse que las participaciones sociales se transmitan por un valor superior a su valor nominal por razones distintas de la de hacer que un tenedor se beneficie de un crédito fiscal en concepto del impuesto de sociedades pagado por la sociedad residente, o, en todo caso, que los beneficios no distribuidos así como la posibilidad de beneficiarse de un crédito fiscal correspondiente a dichas participaciones sólo constituyan un componente del precio de venta de éstas. Por otra parte, el cómputo del importe bloqueado y el aumento de la base imponible del tenedor de participaciones residente producen igualmente consecuencias respecto de otros tributos a los que dicho tenedor puede estar sujeto y, en particular, respecto del cálculo de la tasa profesional que debe abonar, consecuencias que van más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por dicha normativa.

   Corresponde asimismo al órgano jurisdiccional nacional comprobar que la aplicación de la limitación del cómputo de la depreciación de las participaciones sociales como consecuencia de la distribución de dividendos a partir del año de la adquisición de dichas participaciones sociales y durante los nueve años siguientes, tal como establece dicha normativa, no va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos que ésta persigue. Por último, para ajustarse al principio de proporcionalidad, una medida orientada al objetivo de evitar montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y creados con el único fin de beneficiarse indebidamente de una ventaja fiscal, debería permitir que el tribunal nacional procediera a un examen de cada caso tomando en consideración las particularidades de cada asunto, basándose en elementos objetivos, para apreciar el comportamiento abusivo o fraudulento de las personas de que se trate.

   En la medida en que la normativa no permite limitar su aplicación a los montajes puramente artificiales, determinados con arreglo a elementos objetivos, sino que se aplica a todos los casos en que el contribuyente residente haya adquirido participaciones sociales en una sociedad residente de un tenedor de participaciones no residente por un precio que, por cualquier motivo, supere el valor nominal de esas participaciones sociales, los efectos de tal normativa van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de evitar los montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y creados con el único fin de beneficiarse indebidamente de una ventaja fiscal.

   (véanse los apartados 56 a 59, 73, 74, 78, 80, 81, 84, 88, 91 a 94 y 96 a 102 y el fallo)