1. 

La presente petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) (Italia) versa sobre la interpretación del concepto de «operador económico» establecido, en particular, en el párrafo segundo del artículo 1, apartado 8, de la Directiva 2004/18/CE. ( 2 ) El órgano jurisdiccional remitente desea saber si entidades sin ánimo de lucro que no están necesariamente presentes en el mercado de manera habitual, en particular, universidades e institutos de investigación así como grupos (consorcios) de dichas universidades e institutos de investigación y organismos públicos, pueden participar en un procedimiento de adjudicación de servicios públicos en relación con la investigación geofísica y la recogida de muestras del mar. Además, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si es contraria a la Directiva una interpretación restrictiva de la legislación nacional que establece que las referidas entidades están excluidas de dicha participación.

2.

El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva establece que «son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva». ( 3 )

3.

Según el artículo 1, apartado 8, de la Directiva:

«Los términos “contratista”, “proveedor” y “prestador de servicios” designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta, productos o servicios en el mercado.

El término “operador económico” designa tanto al “contratista” como al “proveedor” o al “prestador de servicios”. Se utiliza únicamente para simplificar el texto.

[…]» ( 4 )

4.

El artículo 4 de la Directiva lleva por título «Operadores económicos» y establece lo siguiente:

«1.   No podrá rechazarse a candidatos o licitadores que, con arreglo a la legislación del Estado miembro en que estén establecidos, estén habilitados para realizar la prestación de que se trate, por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación del Estado miembro donde se adjudique el contrato, deban ser personas físicas o personas jurídicas.

[…]

2.   Estarán autorizadas a licitar o presentarse como candidatos las agrupaciones de operadores económicos. Para la presentación de una oferta o de una solicitud de participación, los poderes adjudicadores no podrán exigir que las agrupaciones de operadores económicos tengan una forma jurídica determinada, pero la agrupación seleccionada podrá ser obligada a asumir una forma jurídica determinada cuando se le haya adjudicado el contrato, en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del mismo.» ( 5 )

5.

Por último, el artículo 44, apartado 1, de la Directiva dispone, bajo el título «verificación de la aptitud y selección de los participantes, adjudicación de los contratos» que «la adjudicación de los contratos se realizará basándose en los criterios previstos en los artículos 53 y 55, habida cuenta del artículo 24, previa verificación de la aptitud de los operadores económicos que no hayan sido excluidos en virtud de los artículos 45 y 46. Dicha verificación se llevará a cabo por parte de los poderes adjudicadores de conformidad con los criterios de capacidad económica y financiera y de conocimientos o capacidades profesionales y técnicas contemplados en los artículos 47 a 52, y, en su caso, con las normas y criterios no discriminatorios mencionados en el apartado 3». ( 6 )

6.

El artículo 3, apartados 19 y 22, del Código de Contratos Públicos, aprobado mediante el Decreto legislativo no 163/2006, ( 7 ) establece, respectivamente, que «los términos “contratista”, “suministrador” y “prestador de servicios” designan una persona física, una persona jurídica o un ente sin personalidad jurídica, con inclusión de la agrupación europea de interés económico (AEIE) constituida al amparo del Decreto legislativo no 240, de 23 de julio de 1991, que “ofrezcan en el mercado”, respectivamente, la ejecución de una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios» y que «el término “operador económico” incluye el contratista, el suministrador y el prestador de servicios o una agrupación o consorcio de éstos». ( 8 )

7.

El artículo 34 del Decreto legislativo no 163/2006 establece, bajo el título «Entidades a las que pueden adjudicarse contratos públicos […]»:

«1.   Sin perjuicio de las restricciones expresamente previstas, las siguientes entidades podrán participar en el procedimiento de adjudicación de contratos públicos:

[…].»

8.

Sólo después de que los hechos del litigio principal se hubieran producido y, en consecuencia, también después de la adopción de la resolución del órgano jurisdiccional remitente de 23 de abril de 2008, el Decreto legislativo no 152 de 11 de septiembre de 2008 ( 9 ) añadió el siguiente apartado a la lista anterior:

«f bis) los operadores económicos en el sentido del artículo 3, apartado 22, establecidos en otros Estados miembros y constituidos con arreglo a la legislación aplicable del Estado miembro de que se trate».

9.

La Regione Marche (la Región Marche), en su calidad de poder adjudicador, organizó una licitación de servicios públicos en relación con la investigación geofísica y la recogida de muestras del mar. El Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (en lo sucesivo, «CoNISMa») solicitó participar, si bien fue excluido en última instancia de dicha licitación.

10.

CoNISMa impugnó su exclusión mediante recurso extraordinario al Presidente de la República Italiana. En el marco de dicho recurso extraordinario, el Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio solicitó un dictamen del Consiglio di Stato. El órgano jurisdiccional remitente debe determinar si un grupo interuniversitario como CoNISMa constituye un «operador económico» en el sentido de la Directiva y, en caso afirmativo, si puede participar en una licitación como la controvertida en el litigio principal. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente expresa dudas basadas en las siguientes consideraciones.

11.

El Consiglio di Stato afirma que CoNISMa es una agrupación (consorcio) de 24 universidades y tres ministerios. Según su Estatuto, se trata de un consorcio sin ánimo de lucro que tiene por objeto promover y coordinar la investigación y otras actividades científicas y aplicativas en el campo de las ciencias del mar entre las universidades integradas en el mismo. Sin embargo, su Estatuto establece que podrá participar en licitaciones públicas. El consorcio se financia principalmente con fondos procedentes del Ministerio de Universidades e Investigación. A juicio del órgano jurisdiccional remitente, sólo pueden participar en la licitación de que se trata aquellos entes públicos que presten los servicios objeto del contrato, según sus propios objetivos institucionales y en coherencia con los fines lucrativos que les asignan las normas por las que se regulan.

12.

Por consiguiente, el Consiglio di Stato decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones con carácter prejudicial:

13.

Según CoNISMa, demandante en el litigio principal, la legislación nacional, que excluye a las entidades que no sean «contratistas» con arreglo a una lista exhaustiva contenida en el artículo 34 del Decreto legislativo no 163/2006, debe interpretarse a la luz de la Directiva. El artículo 1, apartado 8, de la Directiva incluye expresamente a las «entidades públicas» entre los contratistas, proveedores o prestadores de servicios. El artículo 4 de la Directiva establece que no podrá rechazarse a candidatos que estén habilitados para realizar la prestación de que se trate, por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación del Estado miembro donde se adjudique el contrato, deban ser personas físicas o personas jurídicas. A fortiori, no debe rechazarse un candidato por el hecho de que no sea «contratista». CoNISMa sostiene que dicho planteamiento es corroborado por el hecho de que, después de que la Comisión de las Comunidades Europeas hubiera intervenido mediante la incoación del procedimiento administrativo no 2007/2309 ( 10 ) contra la República Italiana por incumplimiento de obligaciones, el Gobierno italiano añadió al artículo 34, apartado 1, del Decreto legislativo no 163/2006 la nueva letra f bis) antes indicada. A juicio de CoNISMa, esta reforma derogó expresamente el requisito de que los operadores económicos establecidos en otros Estados miembros fueran «contratistas». Además, dicha reforma sustituyó el término «empresas» utilizado en el Decreto legislativo por el término «operadores económicos».

14.

El Gobierno checo alega en esencia que si la Directiva pretendía establecer una distinción entre los órganos públicos económicos, que llevan a cabo una cierta actividad económica, y los no económicos, habría incluido una indicación en ese sentido. Por lo tanto, el Gobierno checo propone que se dé una respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial.

15.

El Gobierno austriaco sostiene, entre otras cosas, que las normas comunitarias en materia de contratos públicos son aplicables cuando un poder adjudicador pretende adjudicar un contrato oneroso a una entidad legalmente distinta, con independencia de que ésta sea o no a su vez un poder adjudicador. De ello se desprende que los poderes adjudicadores pueden tomar parte en licitaciones públicas tanto como licitadores como en calidad de candidatos, cuestión que debe aplicarse a fortiori a los licitadores que no son poderes contratantes pero que no tienen ánimo de lucro y que no actúan exclusivamente con arreglo a las fuerzas del mercado.

16.

La Comisión alega en esencia que, en virtud del artículo 1, apartado 8, de la Directiva y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los organismos públicos y los poderes adjudicadores en general pueden tomar parte en una licitación pública como licitadores y, en consecuencia, pueden ser considerados operadores económicos en el sentido de la Directiva. Asimismo, ninguna disposición de la Directiva impide que las universidades y consorcios de universidades sean considerados operadores económicos ni les excluye del acceso a los procedimientos de licitación comunitarios.

17.

En lo que respecta a la segunda cuestión, todas las partes anteriores alegan en esencia que debe responderse afirmativamente.

18.

Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que deben ser examinadas conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide en esencia si las entidades sin ánimo de lucro que no están necesariamente presentes en el mercado de manera habitual, ( 11 ) como CoNISMa –es decir, universidades e institutos de investigación, así como agrupaciones (consorcios) de dichas universidades e institutos de investigación y organismos públicos– ( 12 ) tienen derecho a participar en licitaciones públicas de servicios y si cabe considerar que constituyen un «operador económico» en el sentido de la Directiva. En el supuesto de que la legislación nacional deba interpretarse restrictivamente en el sentido de excluir a las entidades anteriores de dicha participación, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si dicha interpretación es contraria a la Directiva. A este respecto, basta señalar que el Tribunal de Justicia interpreta el Derecho comunitario y no el Derecho nacional. ( 13 )

19.

En primer lugar, examinaré la formulación de las disposiciones pertinentes.

20.

Pese a la referencia a «operadores económicos» que figura entre otros, en el artículo 1, apartado 2, letra a), la Directiva no contiene una definición precisa de ese concepto. El artículo 1, apartado 8, de la Directiva establece solamente que dicho término «se utiliza únicamente para simplificar el texto» y designa «a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca […] la realización de obras […], productos o servicios en el mercado.» ( 14 )

21.

A este respecto, considero que el hecho de que el artículo 1, apartado 8, de la Directiva se refiera a aquellos que «ofrezcan servicios en el mercado» no implica una intención de restringir la categoría de organismos públicos que pueden celebrar contratos con poderes adjudicadores exclusivamente a aquellos organismos que se dedican (como empresa) a la actividad relativa al servicio que debe prestar el contratista seleccionado y que tengan ánimo de lucro. Para ser considerado operador económico no es esencial ofrecer servicios en el mercado de manera continua y sistemática.

22.

En mi opinión, es evidente que la Directiva no exige una forma jurídica determinada ni contiene ningún requisito en el sentido de que un operador económico tenga la condición de empresa o deba tener ánimo de lucro o una presencia estable o habitual en el mercado.

23.

La Directiva se limita a establecer que un «operador económico» designa, entre otros, a una entidad pública que ofrece en el mercado la ejecución de obras, productos o servicios. No dice nada más.

24.

A este respecto, como la Comisión ha señalado, al no proporcionar indicaciones sobre las características exigidas o la forma jurídica de los operadores económicos que pueden participar en licitaciones, el legislador comunitario no deseaba definir dicho concepto de una manera que estableciera condiciones concretas y, en consecuencia, limitar de ese modo el acceso a las licitaciones.

25.

Además, procede señalar que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva establece que «no podrá rechazarse a candidatos o licitadores que, con arreglo a la legislación del Estado miembro en que estén establecidos, estén habilitados para realizar la prestación de que se trate, por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación del Estado miembro donde se adjudique el contrato, deban ser personas físicas o personas jurídicas». A continuación, por lo que respecta a las agrupaciones de operadores económicos, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva dispone que «para la presentación de una oferta o de una solicitud de participación, los poderes adjudicadores no podrán exigir que las agrupaciones de operadores económicos tengan una forma jurídica determinada […]».

26.

De las consideraciones anteriores, así como del tenor del artículo 1, apartado 8, de la Directiva en particular, se desprende que las entidades públicas, como la entidad de que se trata en el litigio principal, constituyen «operadores económicos» y, en principio, pueden participar en licitaciones públicas de servicios.

27.

El enfoque anterior es confirmado por los trabajos preparatorios de la Directiva. ( 15 )

28.

A este respecto, cabría establecer un paralelismo con el concepto acreditado de empresa con arreglo al Derecho comunitario de competencia.

29.

Esto también puede ser oportuno debido a que la Directiva subraya que el concepto de «operador económico» se utiliza únicamente para simplificar el texto. Además, es obvio que el Derecho de la competencia y las normas que garantizan una competencia justa en los procedimientos de licitación están relacionados.

30.

Por consiguiente, es útil recordar la jurisprudencia iniciada por la sentencia Höfner y Elser ( 16 ) sobre el concepto de «empresa», en el contexto del Derecho de la competencia, que «comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación». Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que «constituye una actividad económica toda actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado.» ( 17 ) A este respecto, la observación del Abogado General Jacobs de que «una actividad no deja necesariamente de ser económica simplemente porque no exista ánimo de lucro» es especialmente pertinente. ( 18 )

31.

Mi interpretación del concepto de «operador económico» también es confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de contratación pública.

32.

En primer lugar, existe jurisprudencia ( 19 ) en la que el Tribunal de Justicia ha declarado que las normas comunitarias sobre contratos públicos son aplicables a un «agente económico operativo en el mercado». Sin embargo, considero que de dicha declaración no cabe inferir que un operador económico debe tener una presencia estable o habitual en el mercado.

33.

Por el contrario, a mi juicio, el concepto de «operador económico» debe interpretarse en sentido amplio con el fin de incluir a cualquier persona que ofrezca servicios en el mercado, con independencia de que lo haga por primera vez o únicamente de manera aislada u ocasional.

34.

En efecto, como la Comisión ha señalado, lo anterior no es perjudicial para la calidad del servicio prestado, ya que el artículo 44 de la Directiva establece que los contratos se adjudicarán sólo después de que los poderes contratantes hayan verificado la capacidad económica y financiera, así como sus conocimientos o capacidades profesionales y técnicas.

35.

Una interpretación amplia del concepto de «operador económico» se ajusta también a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el sentido de que redunda en interés del Derecho comunitario que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación. ( 20 )

36.

En este contexto deben tenerse en cuenta también las sentencias Teckal, ( 21 ) ARGE, ( 22 ) Stadt Halle y RPL Lochau, ( 23 ) y Auroux y otros, ( 24 ) en las que el Tribunal de Justicia declaró, entre otras cosas, que la legislación comunitaria sobre contratos públicos es aplicable incluso en los supuestos en que el propio contratista sea una entidad adjudicadora. ( 25 ) Por consiguiente, cabe considerar que una entidad adjudicadora constituye asimismo un «operador económico» en el sentido de la Directiva. Esto corrobora también mi interpretación amplia de dicho concepto en el presente asunto.

37.

El órgano jurisdiccional remitente manifestó dudas concretamente en lo que respecta a la finalidad no lucrativa de CoNISMa. A este respecto, en la sentencia Comisión/Italia, ( 26 ) el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, que el hecho de que una asociación no tenga ánimo de lucro no le impide llevar a cabo una actividad de carácter económico ni constituir una empresa con arreglo a las disposiciones del Tratado en materia de competencia.

38.

A continuación, el Tribunal de Justicia recordó la sentencia ARGE ( 27 ) y declaró que el hecho de que, puesto que sus empleados trabajan voluntariamente, dichos organismos suelen presentar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores, no les impide participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios al que resulta aplicable la Directiva 92/50. Por ello, el Tribunal de Justicia concluyó que el contrato controvertido en dicho asunto no estaba excluido del concepto de contratos públicos de servicios en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50, por el hecho de que las asociaciones de que se trataba no tenían ánimo de lucro. ( 28 )

39.

Además, para solventar las dudas del órgano jurisdiccional remitente de que el consorcio no podría supuestamente ofrecer la profesionalidad y la capacidad de una empresa típica o la maquinaria sofisticada y los operadores altamente cualificados que requiere el servicio de que se trata, basta recordar la jurisprudencia en la que el Tribunal de Justicia declaró que carece de importancia si el propio licitador no puede o no pretende ejecutar él mismo el contrato siempre que pueda demostrar que efectivamente dispone de los recursos, de filiales o terceros y con independencia de la naturaleza de su vinculación jurídica con dichas sociedades, ( 29 ) que sean necesarios para ejecutar el contrato.

40.

A este respecto, la Directiva no permite a una entidad adjudicadora excluir a un organismo público como CoNISMa de la participación en una licitación, ya que la cuestión de si un operador económico puede participar en tal procedimiento ha de examinarse en el marco de los artículos 44 a 52 de la Directiva. En otras palabras, como el Gobierno checo ha señalado, la posibilidad de participar en una licitación mediante la presentación de una oferta debe distinguirse de la evaluación de dicha oferta en el marco de una fase de calificación posterior del procedimiento.

41.

Además, el órgano jurisdiccional remitente considera que la participación en adjudicaciones por consorcios de organismos públicos como CoNISMa puede vulnerar el principio de libre competencia en dos aspectos. En primer lugar, dicha participación podría eliminar potencialmente del libre mercado una serie de contratos públicos, respecto de los que la facilidad de acceso quedaría cuando menos obstaculizada para una proporción considerable de empresas ordinarias debido a la extensa red de operadores asociados del consorcio. En segundo lugar, colocaría al contratista en una situación de ventaja desleal debido a la seguridad económica proporcionada por el flujo constante y previsible de financiación pública al que no pueden recurrir otros operadores económicos, que deben basarse exclusivamente en su capacidad para obtener ingresos procedentes de su oferta en el mercado.

42.

En primer lugar, en lo que respecta a la supuesta extensa red de operadores asociados, no considero que dicho argumento sea especialmente decisivo, máxime cuando CoNISMa explicó en sus observaciones que su única sede se encuentra en Roma y que las oficinas de sus distintos miembros no desempeñan ningún papel en las licitaciones públicas.

43.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la alegación de que se pondría a CoNISMa en una posición de ventaja desleal debido a la financiación pública a la que puede acceder –con independencia de la explicación de CoNISMa de que se autofinancia en lo que respecta a su actividad comercial–, estoy de acuerdo con el Gobierno checo y la Comisión en que es suficiente remitirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el sentido de que dicho elemento no constituye un obstáculo para la participación en licitaciones. ( 30 ) En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que los organismos públicos, específicamente los organismos que reciben subvenciones estatales que podrían permitirles presentar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores que no reciben subvenciones, están expresamente autorizados ( 31 ) para participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público. En efecto, la Directiva que es pertinente en el litigio principal autoriza también expresamente a los organismos públicos, financiados en algunos casos con cargo a fondos públicos, para participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

44.

A este respecto, cabe señalar que el artículo 55, apartado 3, de la Directiva, relativo a «ofertas anormalmente bajas», establece que «el poder adjudicador que compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado sólo podrá rechazar dicha oferta por esa única razón si consulta al licitador y éste no puede demostrar, en un plazo suficiente fijado por el poder adjudicador, que tal ayuda se ha concedido legalmente. El poder adjudicador que rechace una oferta por las razones expuestas deberá informar de ello a la Comisión». ( 32 )

45.

A este respecto, la Directiva establece, en su cuarto considerando que «los Estados miembros deben velar por que la participación en un procedimiento de adjudicación de contrato público de un licitador que sea un organismo de derecho público no cause distorsión de la competencia con respecto a licitadores privados».

46.

Como conclusión, el artículo 1, apartado 8, de la Directiva y, en particular, el concepto de «operador económico» deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un consorcio como el del litigio principal participe en un procedimiento de adjudicación de servicios públicos. ( 33 ) De ello se desprende que la Directiva se opone a una legislación nacional que impida participar a dichas entidades, siempre que, con arreglo a la legislación nacional pertinente, tengan derecho a ofrecer productos, servicios u obras en el mercado.

47.

A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes del litigio, si la legislación nacional pertinente es compatible con la Directiva y abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno. ( 34 )

48.

En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales del Consiglio di Stato: