1. 

En los presentes asuntos acumulados el Bundesgerichtshof (Tribunal supremo federal alemán) y el Handelsgericht Wien (Tribunal de lo mercantil de Viena, Austria) piden al Tribunal de Justicia que aclare la distinción entre los conceptos de «retraso» y «cancelación» de un vuelo del Reglamento (CE) no 261/2004 (en lo sucesivo, «Reglamento»). El Handelsgericht Wien también solicita orientación sobre el significado del concepto de «circunstancias extraordinarias» que figura en el artículo 5, apartado 3, de ese Reglamento. ( 2 )

2.

El Convenio de Montreal, en el que es parte contratante la Comunidad, moderniza y refunde el Convenio de Varsovia. ( 4 ) Se propone entre otros aspectos proteger los intereses de los usuarios en el transporte aéreo internacional y establecer una indemnización equitativa fundada en el principio de restitución. ( 5 )

3.

El artículo 19 del Convenio de Montreal, titulado «Retraso», dispone:

«El transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas.»

4.

El artículo 3 CE establece:

«1.   Para alcanzar los fines enunciados en el artículo 2, [ ( 6 )] la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previstos en el presente Tratado:

[…]

[…]»

5.

El Reglamento contiene los siguientes considerandos:

«[…]

[…]

[…]

[…]»

6.

El artículo 2, letra l), define «cancelación» a los efectos del Reglamento como la «no realización de un vuelo programado y en el que había reservada al menos una plaza.» No hay una definición correspondiente del término «retraso».

7.

El artículo 5, titulado «Cancelación», dispone:

«1.   En caso de cancelación de un vuelo:

2.   Siempre que se informe a los pasajeros de la cancelación, deberá darse una explicación relativa a los posibles transportes alternativos.

3.   Un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo no está obligado a pagar una compensación conforme al artículo 7 si puede probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables.

4.   La carga de la prueba de haber informado al pasajero de la cancelación del vuelo, así como del momento en que se le ha informado, corresponderá al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo.»

8.

El artículo 6, titulado «Retraso», establece:

«1.   Si un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo prevé el retraso de un vuelo con respecto a la hora de salida prevista:

2.   En cualquier caso, se ofrecerá la asistencia dentro de los límites de tiempo establecidos más arriba con respecto a cada tramo de distancias.»

9.

El artículo 7, titulado «Derecho a compensación», dispone:

«1.   Cuando se haga referencia al presente artículo, los pasajeros recibirán una compensación por valor de:

La distancia se determinará tomando como base el último destino al que el pasajero llegará con retraso en relación con la hora prevista debido a la denegación de embarque o a la cancelación.

2.   En caso de que, con arreglo al artículo 8, se ofrezca a los pasajeros la posibilidad de ser conducidos hasta el destino final en un transporte alternativo con una diferencia en la hora de llegada respecto a la prevista para el vuelo inicialmente reservado

el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá reducir en un 50% la compensación prevista en el apartado 1.

[…]»

10.

El artículo 8, titulado «Derecho al reembolso o a un transporte alternativo», establece:

«1.   Cuando se haga referencia a este artículo, se ofrecerán a los pasajeros las opciones siguientes:

[…]»

11.

El artículo 9, titulado «Derecho a atención», enumera los tipos de atención a la que tienen derecho los pasajeros:

«1.   Cuando se haga referencia a este artículo, se ofrecerá gratuitamente a los pasajeros:

2.   Además, se ofrecerán a los pasajeros gratuitamente dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos.

3.   […]»

12.

El Sr. Sturgeon y su esposa reservaron en Condor Flugdienst GmbH (en lo sucesivo, «Condor») para sí y para sus dos hijos un vuelo de ida y vuelta Frankfurt-Toronto. Me referiré al grupo familiar en conjunto como «los Sturgeon».

13.

Los Sturgeon debían volver en un vuelo desde Toronto el 9 de julio de 2005 a las 16.20 h. En realidad no salieron hasta el día siguiente En consecuencia llegaron a Frankfurt unas veinticinco horas más tarde de lo previsto, el 11 de julio de 2005 a las 7.00 o 7.15 h.

14.

Los Sturgeon manifiestan que el 9 de julio de 2005, hacia las 23.30 h, el capitán del vuelo anunció la cancelación del vuelo y la misma información mostraban los paneles indicadores de salidas. El equipaje ya facturado fue devuelto a los pasajeros, que fueron conducidos para pernoctar a un hotel, al que llegaron hacia las 2.30 h. Al día siguiente los pasajeros tuvieron que presentarse de nuevo al embarque en el mostrador de un diferente transportista aéreo. Les fueron adjudicadas plazas diferentes y tuvieron que pasar de nuevo el control de seguridad. No obstante el número del vuelo de vuelta, realizado con un día de retraso, correspondía al de su reserva.

15.

Los Sturgeon alegan que, dadas todas esas circunstancias, en especial el retraso de veinticinco horas, su vuelo no se retrasó sino que fue cancelado y que por ello tienen derecho a una compensación de 600 euros por persona como compensación por la cancelación. ( 11 )

16.

Condor mantiene que el vuelo sólo fue retrasado.

17.

El Amtsgericht Rüsselsheim consideró que el vuelo se había retrasado y no cancelado. Desestimó por tanto las pretensiones de compensación de los Sturgeon.

18.

El recurso de apelación de los demandantes fue desestimado por el Landgericht Darmstadt que no obstante admitió el recurso de casación porque la distinción entre «cancelación» y «retraso» no es clara y sin embargo es fundamental.

19.

El Bundesgerichtshof estimó que el resultado del recurso de casación de los Sturgeon dependía de la interpretación del artículo 2, letra l), y en su caso del artículo 5, apartado 1, letra c), del Reglamento. Suspendió en consecuencia el procedimiento y remitió las siguientes cuestiones al Tribunal de Justicia:

20.

El Sr. Stefan Böck y la Sra. Cornelia Lepuschitz reservaron en Air France SA (en lo sucesivo, «Air France») un vuelo de Viena a Ciudad de México. El viaje se dividía en los siguientes trayectos: el 18 de febrero de 2005, de Viena a París y de París a Ciudad de México; el 7 de marzo de 2005, de Cancún a Ciudad de México y de Ciudad de México a París; el 8 de marzo de 2005, de París a Viena.

21.

Cuando el Sr. Böck y la Sra. Lepuschitz se presentaron a embarque en el vuelo AF439 que debía salir de Ciudad de México el 7 de marzo de 2005 a las 21.30 h, fueron informados –antes de que se formalizara el embarque– de que su vuelo había sido cancelado. En respuesta a su petición de un vuelo alternativo se les ofreció plaza en el vuelo con el número CO1725Y de la compañía Continental Airlines (en lo sucesivo, «Continental»), que partió de Ciudad de México el 8 de marzo de 2005 a las 12.20 h.

22.

El Sr. Böck y la Sra. Lepuschitz aceptaron esa oferta. Para obtener el billete tuvieron que solicitar antes una confirmación en la oficina de Air France en la Ciudad de México, que autorizó que recibieran los billetes en el mostrador de Continental. Air France les ofreció alojamiento en un hotel, comida y transporte a y desde el hotel. El Sr. Böck y la Sra. Lepuschitz llegaron finalmente a Viena veintiuna horas después de la hora de llegada programada.

23.

El resto de los pasajeros que hubieran debido viajar el 7 de marzo de 2005 en el vuelo AF439, y que no obtuvieron nuevo billete en el vuelo de Continental, embarcaron en un avión cuyo registro era FGSPV el 8 de marzo de 2005, de Ciudad de México a París. Partió a las 19.35 h con un número de vuelo algo diferente (AF439A); y llegó a París el 9 de marzo de 2005 a las 13.09 h. Este vuelo operó al mismo tiempo que el vuelo regular programado por Air France el 8 de marzo.

24.

El Sr. Böck y la Sra. Lepuschitz pretenden que Air France pague 600 euros a cada uno de ellos como compensación por la cancelación de su vuelo con arreglo al artículo 5, en relación con el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento.

25.

En primera instancia el Bezirksgericht für Handelssachen Wien desestimó la demanda ya que consideró que el vuelo programado el 7 de marzo de 2005 se había retrasado pero no cancelado en el sentido del Reglamento y que en caso de mero retraso no existe derecho a compensación.

26.

El Sr. Böck y la Sra. Lepuschitz recurrieron en apelación ante el Handelsgericht Wien, que decidió suspender el procedimiento y plantear las siguientes cuestiones al Tribunal de Justicia:

27.

Han presentado observaciones escritas los Sturgeon, el Sr.Böck y la Sra. Lepuschitz, Condor, Air France, los Gobiernos austriaco, francés, griego, italiano, polaco, sueco y del Reino Unido, y la Comisión.

28.

En la vista se presentaron observaciones orales en nombre de los Sturgeon, el Sr. Böck y la Sra. Lepuschitz, Condor, los Gobiernos griego y del Reino Unido y la Comisión.

29.

En sus dos cuestiones el tribunal remitente en el asunto Sturgeon pide aclaración sobre si, para que haya «cancelación», es esencial que se abandone el programa original de vuelo, y si no lo es, si un retraso puede convertirse en cancelación cuando haya transcurrido cierto tiempo. Mediante las cuestiones primera y segunda del tribunal remitente en el asunto Böck y Lepuschitz ese tribunal pregunta al Tribunal de Justicia si un retraso de veintidós horas sigue siendo un «retraso» en el sentido del artículo 6 del Reglamento, o si dicho retraso, junto con el hecho de transportar a los pasajeros en un vuelo que opera con un diferente número de vuelo y que no transporta a todos los pasajeros con reserva de plaza en el vuelo inicial, puede constituir antes bien una cancelación.

30.

Por tanto ambos tribunales remitentes preguntan en esencia cómo distinguir un «retraso» de una «cancelación» en el sentido del artículo 2, letra l), del Reglamento, y si un «retraso» puede ser considerado una «cancelación» en el sentido del Reglamento una vez transcurrido cierto tiempo.

31.

En la exposición de motivos de su propuesta original de Reglamento, ( 12 ) la Comisión observó en el punto 20 que «la anulación de un vuelo por parte de un operador también significa que éste se niega a prestar el servicio para el que se le ha contratado, salvo en circunstancias excepcionales que no les son imputables como, por ejemplo, situaciones de inestabilidad política, condiciones climáticas extremas, un nivel de seguridad física insuficiente y fallos técnicos imprevistos. La anulación de un vuelo en circunstancias normales, debido a motivos comerciales, ocasiona al pasajero molestias y retrasos inaceptables, especialmente cuando no se le ha avisado con antelación.» En el punto 23 manifestó: «aunque los retrasos ocasionan casi tantas molestias y frustración a los pasajeros como las denegaciones de embarque o las anulaciones, la diferencia radica en que el operador es el responsable de la denegación de embarque o la anulación (a menos que sea por razones que no le son imputables), pero no siempre de los retrasos. Otras causas frecuentes son los sistemas de gestión del tráfico aéreo y la limitada capacidad de los aeropuertos. Tal y como señaló en su Comunicación sobre la protección de los pasajeros aéreos, la Comisión considera que, en las actuales circunstancias, no debería obligarse a los operadores a indemnizar a los pasajeros que sufren retrasos.»

32.

No es nada fácil discernir la lógica que apoya la distinción que la Comisión trazaba en ese momento. La exposición de motivos expresa en primer lugar que los transportistas aéreos son siempre responsables por las cancelaciones salvo cuando circunstancias excepcionales les exoneran de esa responsabilidad (un principio que después se reflejó en el artículo 5 del Reglamento adoptado en el que las «circunstancias excepcionales» a las que se refería la Comisión pasan a ser denominadas «circunstancias extraordinarias»). ( 13 ) La exposición de motivos identificó después diversas circunstancias en las que los transportistas aéreos no son (objetivamente) responsables por los retrasos. Éstas –al igual que las «circunstancias excepcionales» previamente identificadas respecto a las cancelaciones– son circunstancias por las que (objetivamente) los transportistas aéreos no son responsables. Lógicamente se podría esperar que la exposición de motivos prosiguiera proponiendo (tanto para los vuelos cancelados como para los retrasados) que las compañías aéreas no estarían obligadas a pagar una compensación si objetivamente el retraso o la cancelación no les fuera imputable. En lugar de ello la exposición de motivos se limita a la escueta afirmación de que «la Comisión considera que, en las actuales circunstancias, no debería obligarse a los operadores a indemnizar a los pasajeros que sufren retrasos.»

33.

La compensación prevista por la Comisión en su propuesta para los casos de cancelación era la misma que para los casos de denegación de embarque, de la que se afirmaba en el punto 11 de la exposición de motivos que estaba fijada en un nivel disuasorio. En el punto 14 el cálculo fue expuesto con mayor precisión: «a fin de disuadir a los operadores de denegar el embarque a todos los pasajeros, independientemente de la clase en que viajen, la Comisión propone que la cuantía fija de la compensación equivalga al doble del importe de la mayoría de las tarifas de clase preferente.»

34.

Es posible que la distinción entre «cancelación» y «retraso» en la que pensaba la Comisión en su propuesta no se basara en el efecto para los pasajeros sino en el grado de responsabilidad del operador –la diferencia entre una decisión deliberada de cancelar un vuelo por razones comerciales («cancelación»), que debía desalentarse mediante niveles de compensación disuasorios, y un intento real de llevar a los pasajeros a su destino por tarde que fuera, ante dificultades externas («retraso»), en cuyo caso los operadores sólo estarían obligados a prestar cierto grado de asistencia–. Si fuera así parece haber cierta confusión entre «causa» y «culpa». No es difícil imaginar supuestos en los que un intento real de llevar a los pasajeros a su destino tan pronto como sea posible puede implicar la cancelación del vuelo programado (porque es evidente que éste no podrá en ningún caso salir a tiempo) y asegurarse en ese caso de que los pasajeros podrán salir en otro vuelo. ( 14 ) A la inversa, un retraso de un vuelo en el que sólo unos pocos pasajeros tienen reserva puede prolongarse por razones que son en sustancia comerciales, ya que la compañía aérea utilizó el primer avión de sustitución disponible para resolver ante todo el problema de un diferente vuelo, en el que había más pasajeros con reserva. ( 15 ) Si el principio que daba soporte a la propuesta de la Comisión hubiera sido «los transportistas aéreos tienen que indemnizar si incurren en culpa pero no en caso contrario», se puede suponer que habría previsto una disposición que tipificara (y sancionara) los retrasos imputables a decisiones comerciales.

35.

Sin embargo, no parece que se haya prestado mucha atención a esa distinción durante el proceso legislativo, en particular una vez que los niveles de compensación se redujeron. Es difícil deducir del texto finalmente adoptado criterios para diferenciar «cancelación» y «retraso».

36.

El artículo 2, letra l, del Reglamento define «cancelación» como «la no realización de un vuelo programado y en el que había reservada al menos una plaza». El Reglamento no contiene la definición correspondiente del término «retraso». Tampoco se define «retraso» en los Convenios de Varsovia y de Montreal. El artículo 19 del Convenio de Montreal sólo dispone, en términos bastante generales, que el transportista aéreo será responsable del daño ocasionado por «retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga». Esa frase parece abarcar muchos –si no todos– los casos que se incluyen en el concepto «cancelación de un vuelo», y parece ser mucho más amplia que el «retraso de un vuelo» según el Reglamento.

37.

Conforme al Reglamento, no obstante, la distinción entre «retraso» y «cancelación» es importante. El artículo 5 del Reglamento atribuye a los pasajeros cuyo vuelo se haya cancelado el derecho a una compensación especificada. El artículo 6 del Reglamento no contiene una disposición equivalente para los retrasos.

38.

El Reglamento tiene el apreciable mérito de conceder una compensación automática a los pasajeros cuyos vuelos hayan sido cancelados. Sin embargo, como el Gobierno polaco señala en sus observaciones escritas la distinción que el Reglamento establece entre cancelación y retraso puede llevar a que los pasajeros que se encuentran en situaciones objetivamente similares sean tratados de forma diferente.

39.

Ello suscita inevitablemente la cuestión (fundamental) de si el Reglamento vulnera el principio de igualdad de trato.

40.

Según reiterada jurisprudencia, el principio de igualdad de trato o de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente. ( 16 )

41.

La validez de los artículos 5, 6 y 7 del Reglamento a la luz del principio de igualdad de trato fue controvertida en el asunto IATA y ELFAA, pero desde el punto de vista de los transportistas aéreos antes que de los pasajeros.

42.

En ese asunto ELFAA alegaba que las compañías aéreas de tarifa reducida a las que representaba sufrían un trato discriminatorio puesto que las medidas previstas en dichos artículos imponen las mismas obligaciones a todos los transportistas aéreos, sin distinción alguna en función de sus políticas de precios y de los servicios ofrecidos. ELFAA afirmaba también que el Derecho comunitario no impone las mismas obligaciones a los demás medios de transportes, y de modo implícito que era discriminatorio individualizar de esa forma al sector del transporte aéreo.

43.

El Tribunal de Justicia estimó que la situación de las empresas que operan en los diferentes sectores del transporte no era comparable y que los pasajeros que sufren una cancelación o un gran retraso en su vuelo se encuentran en una situación objetivamente diferente de la que afrontan los pasajeros de los demás medios de transporte en caso de incidentes de la misma naturaleza. Además los perjuicios que sufren los pasajeros de los transportistas aéreos en caso de cancelación o de gran retraso de los vuelos son análogos, cualquiera que sea la compañía aérea con la que han contratado y no tienen relación con la política de precios practicada por ésta. ( 17 ) El Tribunal de Justicia concluyó que «correspondía al legislador comunitario tratar de forma idéntica a todas las compañías aéreas, so pena de vulnerar el principio de igualdad en relación con la finalidad perseguida por el Reglamento no 261/2004 de aumentar la protección de todos los pasajeros de los transportistas aéreos». ( 18 )

44.

En la sentencia IATA y ELFAA, el Tribunal de Justicia confirmó expresamente que el objetivo principal del Reglamento era reforzar la protección de todos los pasajeros aéreos. En realidad esa afirmación es el fundamento del análisis y la refutación por el Tribunal de Justicia de las alegaciones de ELFAA. Ésta mantenía que el transporte aéreo y las demás formas de transporte son comparables. El Tribunal de Justicia estimó que no lo son para los pasajeros que se encuentran ante una cancelación o un gran retraso. ELFAA alegó que las compañías aéreas de vuelos regulares y las de tarifas reducidas no son comparables. El Tribunal de Justicia afirmó que lo son para los pasajeros que se encuentran ante una cancelación o un gran retraso. En suma, ELFAA pedía al Tribunal de Justicia que examinara el Reglamento desde el punto de vista de las compañías aéreas. El Tribunal de Justicia refutó ese criterio y examinó la alegación de ELFAA (y el Reglamento) desde la perspectiva de los pasajeros.

45.

También merece atención el hecho de que a lo largo de su análisis el Tribunal de Justicia consideró a los pasajeros cuyos vuelos se cancelan y a los pasajeros cuyos vuelos sufren un gran retraso como parte de una sola categoría.

46.

Como el Tribunal de Justicia manifestó en la sentencia Arcelor Atlantique et Lorraine y otros, «la vulneración del principio de igualdad de trato a causa de un trato diferente implica que las situaciones en cuestión son comparables, habida cuenta del conjunto de elementos que las caracterizan». Esos elementos y, de este modo, su carácter comparable, «deben apreciarse, en particular, a la luz del objeto y la finalidad del acto comunitario que establece la distinción de que se trata. Además, deben tenerse en cuenta los principios y objetivos del ámbito al que pertenece el acto en cuestión». ( 19 )

47.

En la sentencia IATA y ELFAA el Tribunal de Justicia afirmó inequívocamente que la finalidad de los artículos 5 (cancelación) y 6 (retraso) del Reglamento se desprende con toda claridad de los considerandos primero y segundo del Reglamento, según los cuales la actuación de la Comunidad en el ámbito del transporte aéreo debe tener como objetivo, entre otros, garantizar un elevado nivel de protección de los pasajeros y tomar en consideración los requisitos de protección de los consumidores en general, ya que las cancelaciones o los grandes retrasos de los vuelos ocasionan graves molestias a los pasajeros. ( 20 )

48.

Así pues en la sentencia IATA y ELFAA el Tribunal de Justicia identificó claramente la protección de los pasajeros como el «objetivo inmediato» o el «objetivo directo, expuesto explícitamente por el legislador comunitario», sin dejar de reconocer que el Reglamento puede contener implícitamente otros objetivos secundarios (como el de reducir, de antemano, el número de cancelaciones y de grandes retrasos en los vuelos). ( 21 )

49.

Ese criterio reposa en el hecho de que, como observó el Tribunal de Justicia, el alcance de las diferentes medidas elegidas por el legislador comunitario «varía según la importancia de los daños sufridos por los pasajeros, que es apreciada en función ya sea de la duración del retraso y del tiempo de espera del siguiente vuelo, ya sea del plazo empleado en informar a los pasajeros de la cancelación del vuelo». ( 22 ) Aunque el punto de referencia utilizado para calcular el tiempo sea diferente, tanto en lo que respecta a la cancelación como al gran retraso, la importancia del daño se evalúa mediante referencia al transcurso del tiempo.

50.

El aumento de la protección del usuario es además una de las actuaciones expresamente mencionadas en el artículo 3 CE, apartado 1, letra t), que la Comunidad debe proseguir para alcanzar los fines generales enunciados en el artículo 2 CE. ( 23 )

51.

No obstante, con independencia de la gravedad de las molestias causadas, el Reglamento establece que la cancelación de un vuelo genera automáticamente un derecho a compensación (conforme al artículo 7) en tanto que el retraso nunca lo genera. Como la resolución de remisión en el asunto Sturgeon apunta y la Comisión señaló en la vista, el Reglamento parece por tanto basarse en la presunción de que una cancelación causa necesariamente más molestias a los pasajeros y por tanto merece una forma de protección superior al «mero» retraso. ( 24 )

52.

Es totalmente incierto a mi entender por qué debe ser así. De hecho la Comisión reconoce eso mismo en sus observaciones escritas, al admitir que las cancelaciones no siempre causan en realidad más molestias que los retrasos.

53.

Supóngase que el pasajero A y el pasajero B han reservado ambos plaza en vuelos de Bruselas a Nueva York con diferentes transportistas aéreos, que salen los dos a las 08.30 h. Cuando el pasajero A llega al aeropuerto se le informa de que su vuelo ha sido cancelado. Se le ofrece plaza en otro vuelo a Nueva York que sale un día después a las 08.30 h. Al llegar el pasajero B al aeropuerto se le informa de que su vuelo ha sido retrasado. Finalmente su vuelo despega a la misma hora que el nuevo vuelo del pasajero A, es decir un día después del tiempo de salida programado. El pasajero A y el pasajero B llegan ambos a Nueva York al mismo tiempo. Los dos pasajeros están efectivamente en idénticas situaciones. No obstante sólo el pasajero A tiene derecho a compensación automática en virtud del Reglamento.

54.

La distinción entre cancelación y retraso según existe actualmente en el Reglamento parece por tanto estar en conflicto con su finalidad.

55.

Ello resulta aún más claro si se considera que el Reglamento puede originar el resultado (absurdo) de que sea posible denegar compensación automática a los pasajeros que han sufrido mayores molestias a la vez que pueda concederse ésa a quienes han sufrido menores molestias. Supongamos que los mismos pasajeros A y B (que evidentemente viajan con frecuencia) hayan reservado ambos plaza en vuelos de Bruselas a Nueva York con diferentes transportistas aéreos, que salen los dos a las 10.30 h. Cuando el pasajero A llega al aeropuerto se entera de que su vuelo ha sido cancelado. Sin embargo el transportista aéreo propone inmediatamente un vuelo alternativo con un diferente transportista que partirá a las 11.00 h. Cuando el pasajero B llega al aeropuerto es informado de que su vuelo ha sido retrasado. Su vuelo despega finalmente a las 22.30 h, o sea doce horas después del tiempo de salida programado. Es obvio que el pasajero B ha sufrido la mayor molestia.

56.

El pasajero A (que apenas ha sido afectado) podrá reclamar compensación en virtud de los artículos 5, apartado 1, letra c), y 7 del Reglamento. El pasajero B sólo habrá podido reclamar comidas y refrescos a medida que pasa el tiempo; ( 25 ) un par de llamadas telefónicas gratuitas (télex o mensajes de fax, o correos electrónicos); ( 26 ) y más tarde (cinco horas después) el derecho a optar por el reembolso si la espera ya no parece merecer la pena. ( 27 ) Por valioso que sin duda es el derecho a atención, apenas es equivalente a la compensación que percibirá el pasajero A.

57.

En la exposición de motivos de su propuesta de reglamento, a partir del presupuesto de que la medida se proponía reforzar la protección del pasajero, la Comisión ofrecía el siguiente comentario sobre la distinción entre cancelación y retraso: «aunque los retrasos ocasionan casi tantas molestias y frustración a los pasajeros como las denegaciones de embarque o las anulaciones, la diferencia radica en que el operador es el responsable de la denegación de embarque o la anulación (a menos que sea por razones que no le son imputables), pero no siempre de los retrasos». ( 28 )

58.

Esa explicación no resiste el examen.

59.

La Comisión reconoce expresamente que las molestias sufridas por los pasajeros son similares, esté su vuelo sujeto a un gran retraso o a cancelación. Si eso es cierto (y parece que lo es realmente) se podría esperar que las dos categorías de pasajeros fueran tratadas de igual forma, porque ambas necesitan y merecen protección por igual (pero no son tratadas así). La Comisión afirma entonces que la diferencia entre cancelación y retraso (e implícitamente al menos la justificación de la diferencia de trato) es que el operador siempre es responsable por las cancelaciones (excepto cuando no lo es); y que no siempre es responsable por los retrasos (excepto, presumiblemente, cuando lo es). Es esa una distinción donde no hay una diferencia.

60.

Me parece que la lógica que la sustenta (a partir siempre del presupuesto de la protección reforzada del usuario), tuvo que ser que cuando el operador no es responsable por las molestias (sean causadas por la cancelación o un gran retraso) no debe estar obligado a pagar una compensación; y que, a la inversa, cuando es responsable, tiene que pagarla. Dicho de otra manera el criterio para la compensación no es la causación sino la culpa (definida con amplitud) del operador.

61.

Si eso es cierto, deja sin explicar por qué los pasajeros que sufren las molestias de una cancelación y los que sufren las de un gran retraso son tratados de forma diferente. El operador puede ser (o no) responsable tanto por el gran retraso como por la cancelación. Sin embargo la diferencia de trato conforme al Reglamento no depende de la culpa por parte del operador. Sólo depende de que lo sucedido se clasifique como retraso o cancelación. En los travaux préparatoires no puede encontrarse otra explicación, que sea objetiva.

62.

La diferencia de trato parece por tanto vulnerar el principio de igualdad de trato.

63.

Ello se corrobora por el hecho de que en la sentencia IATA y ELFAA el Tribunal de Justicia afirmó clara e inequívocamente que la protección del consumidor es el objetivo principal del Reglamento. Visto desde la perspectiva de los pasajeros, las personas en una situación comparable son tratadas de forma diferente, en beneficio de una categoría (los pasajeros cuyos vuelos son cancelados) y en perjuicio de la otra categoría (los pasajeros cuyos vuelos sufren un gran retraso).

64.

También parece, al menos a primera vista, que el objetivo principal del Reglamento (la protección reforzada del consumidor) podría lograrse con medidas que respetaran el principio de igualdad. Incumbe desde luego al legislador comunitario examinar y decidir acerca de tales medidas. ( 29 )

65.

En el presente procedimiento, excepto una breve mención del Gobierno polaco, no se ha expuesto ante el Tribunal de Justicia ninguna observación sobre la posible incidencia del principio de igualdad de trato en las cuestiones planteadas. Por tanto no se ha abordado en absoluto de forma adecuada la posibilidad de que un examen de la distinción entre retraso y cancelación lleve a la conclusión de que la regulación de esos dos conceptos en el Reglamento vulnera ese principio fundamental de Derecho comunitario. Soy consciente de que caben argumentos en sentido contrario que no he llegado a identificar. Tanto las instituciones como los Estados miembros deben tener la oportunidad de comentar el análisis que he expuesto y de presentar argumentos sobre la justificación objetiva.

66.

Propongo por tanto al Tribunal de Justicia que ordene la reapertura de la fase oral del procedimiento e inste la presentación de observaciones sobre esta cuestión por los Estados miembros, la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo.

67.

Para el caso de que el Tribunal de Justicia no asintiera a esta propuesta presento las siguientes observaciones sobre si es posible interpretar el Reglamento de conformidad con el principio de igualdad de trato. ( 30 )

68.

Algunos factores que se han mencionado ante el Tribunal de Justicia y en la jurisprudencia y la doctrina jurídica nacionales ( 31 ) como posibles indicaciones de que un vuelo ha sido cancelado incluyen: el cambio de transportista aéreo, el cambio de aeronave, el cambio de número del vuelo, el cambio de aeropuerto de salida o de llegada, la devolución de los equipajes a los pasajeros, la nueva presentación a embarque de los pasajeros, la asignación de nuevas plazas, el embarque de todos los pasajeros en uno o varios aviones distintos, la emisión de nuevas tarjetas de embarque y el hecho de que el vuelo se describa como «cancelado» por el piloto (o por otro dependiente del transportista) o en la pantalla de salidas.

69.

El sentido común sugiere que todos esos factores pueden ser indicaciones de que un vuelo ha sido cancelado en lugar de sólo retrasado. Cuantos más factores concurran más probable se hace que haya existido en realidad una cancelación. Por igual criterio no pienso que ningún factor singular sea decisivo.

70.

Por ejemplo, retirar de funcionamiento una aeronave no lleva automáticamente a la cancelación del vuelo al que estaba asignada. El vuelo aún puede salir si se pone en servicio una aeronave de sustitución. ( 32 ) Me parece irrelevante que los pasajeros sean embarcados en una sola aeronave de sustitución o distribuidos entre varias aeronaves de sustitución. ( 33 )

71.

Similar análisis puede aplicarse a la mayoría de los demás factores expuestos. Forman parte corriente del viaje en avión. Pueden presentarse en el contexto de un vuelo que por lo demás sea normal (no necesariamente incluso en un vuelo retrasado).

72.

La Comisión, con el apoyo en la vista de los representantes del Sr. Böck y de la Sra. Lepuschitz, de Condor, y del Gobierno griego, sugiere en sus observaciones escritas que un cambio del número del vuelo ( 34 ) es una sólida indicación de que se ha cancelado un vuelo. ( 35 ) Estoy de acuerdo.

73.

Dicho eso, un nuevo número de vuelo no es una orientación infalible para diferenciar un vuelo retrasado y un vuelo cancelado. Puede ser necesario cambiar el número de vuelo por razones puramente técnicas fuera del control del transportista aéreo, incluso si ninguno de los demás parámetros del vuelo cambian. ( 36 ) En esas circunstancias el cambio del número de vuelo no puede ser prueba decisiva de una cancelación. A la inversa, el mantenimiento del número de vuelo original no necesariamente indica que un vuelo no ha sido cancelado.

74.

Lo mismo es cierto respecto a las manifestaciones del personal del transportista aéreo o del aeropuerto de que el vuelo ha sido cancelado. No es difícil imaginar interminables disputas ante el tribunal nacional acerca de si el agobiado miembro del personal que dijo que el vuelo estaba cancelado a un pasajero de un grupo que se empujaba en espera de atención en un mostrador desbordado de público estaba autorizado para afirmarlo (o si el miembro del personal y el pasajero compartían en realidad una lengua común en grado suficiente para que tuviera sentido inequívoco lo que se dijera, fuera lo que fuere). Un aviso del piloto o la lista oficial en la pantalla de salidas puede tener más peso pero no es necesariamente decisivo.

75.

Dado que ninguno de los factores citados puede ser determinante por sí solo los tribunales nacionales tienen que valorar la importancia de cada uno de ellos, cuando se presentan unidos, en cada caso singular. Ello puede llevar a problemas importantes en relación con la seguridad jurídica. ( 37 )

76.

También es evidente que los propios transportistas aéreos tienen una influencia significativa en varios de los factores que pueden servir para diferenciar el retraso de la cancelación. Sirve al interés económico de esos transportistas tomar medidas para conseguir que un incidente se clasifique como retraso antes que como cancelación, por larga que sea la demora, y rebatir (siempre que sea posible) las alegaciones de los pasajeros de que el vuelo fue realmente cancelado. ( 38 )

77.

A diferencia de los factores antes enumerados el paso del tiempo no se presta a manipulación. ( 39 ) ¿Puede un retraso «excesivamente largo» convertirse en una cancelación de facto, que origine el derecho a compensación conforme al artículo 5, apartado 1, letra c), del Reglamento?

78.

Los Sturgeon, el Sr. Böck y la Sra. Lepuschitz, los Gobiernos austriaco, francés, griego, italiano, polaco y sueco, y la Comisión opinan que, una vez transcurrido cierto tiempo, un retraso puede calificarse como una cancelación. El Gobierno del Reino Unido considera sin embargo que sólo el legislador comunitario puede establecer válidamente que el tiempo transcurrido es un medio para diferenciar ambos hechos. Condor alega que el artículo 19 del Convenio de Montreal atribuye a los pasajeros derecho a indemnización si su vuelo se retrasa. Las consideraciones sobre la protección de los pasajeros no exigen por tanto que un gran retraso sea interpretado como una cancelación en el sentido del artículo 5 del Reglamento.

79.

Puedo examinar con brevedad esa última alegación. El Convenio de Montreal es ciertamente aplicable en la Comunidad. Prevé una compensación basada en el principio de reparación. En un determinado caso esa compensación puede ser más ventajosa para un pasajero singular que la compensación automática a tanto alzado por cancelación del vuelo, sin prueba de daño real, prevista por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento. El régimen conforme al Reglamento es diferente, y complementario, del sistema con arreglo al artículo 19 del Convenio de Montreal. ( 40 ) Los pasajeros cuyo vuelo haya sido cancelado perciben una compensación conforme al artículo 7, apartado 1, del Reglamento «sin necesidad de que […] deban padecer los inconvenientes inherentes a la reclamación de indemnizaciones por vía judicial». ( 41 ) Si un gran retraso y una cancelación causan similares molestias a los pasajeros, la protección de éstos indica que unos y otros deben beneficiarse de forma parecida de un sistema cómodo de compensación automática a tanto alzado. Ello basta para rebatir la alegación de Condor.

80.

¿Y la alegación principal de que pasado cierto tiempo el retraso se convierte en cancelación de facto?

81.

Como cuestión de sentido común el tiempo es obviamente un factor para identificar si un vuelo se ha cancelado. Si concurren varios de los factores antes enumerados y/o el vuelo se ha retrasado durante un tiempo excesivo, existe una indicación muy firme de que el vuelo se ha cancelado de hecho.

82.

Además, como la Comisión observó en la vista, cuando un pasajero reserva plaza en un vuelo hay un contrato tácito con el transportista aéreo para el transporte en un momento determinado entre dos lugares. Si el momento de salida del vuelo se demora excesivamente es difícil mantener que el vuelo es aún el «vuelo previamente programado». ( 42 ) Así, por ejemplo, si un vuelo regular sale diariamente a la misma hora, en circunstancias normales el hecho de que ese vuelo aún no haya despegado tras la salida del vuelo del día siguiente es una indicación firme de que el primer vuelo ha sido cancelado. ( 43 )

83.

A falta de toda definición el término «retraso» debe interpretarse a la luz de las disposiciones del Reglamento en conjunto y de sus objetivos. ( 44 ) Considerar el paso del tiempo como un importante factor para identificar una cancelación reforzaría con claridad el objetivo del Reglamento de aumentar la protección del pasajero. No obstante hay dos dificultades respecto a ese criterio. En primer lugar, ¿qué significa «retraso excesivo»? En segundo lugar, ¿es permisible interpretar el Reglamento de tal forma que califique el retraso excesivo como una cancelación de facto?

84.

La Comisión señala acertadamente que el Reglamento no contiene base para identificar cualquier momento temporal pasado el cual un retraso puede calificarse como una cancelación. El Reglamento deja claro que un retraso puede durar más de cinco horas [artículo 6, apartado 1, inciso iii)] y que puede prolongarse al menos hasta el día siguiente, y tal vez más [artículo 6, apartado 1, inciso ii) en relación con el artículo 9, apartado 1, letra b), primer guión].

85.

El Gobierno francés observa que el Reglamento contiene varios elementos que pueden servir como indicadores. Conforme al artículo 6, apartado 1, del Reglamento el período de tiempo que hace exigible la obligación de ofrecer formas determinadas de asistencia varía según la distancia cubierta por el vuelo; dos horas o más en el caso de vuelos de 1500 kilómetros o menos; ( 45 ) tres horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y de todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros; ( 46 ) y cuatro horas o más en el caso de todos los demás vuelos. ( 47 ) Así pues el legislador comunitario ha dispuesto que el derecho a atención dependa de la distancia del vuelo –los pasajeros que viajan más lejos tienen que esperar más tiempo para tener derecho a atención–. ( 48 )

86.

En la apreciación de cuándo llega a ser «excesivo» un retraso, y por tanto clasificable como una cancelación, se podrían tener en cuenta los diferentes períodos de tiempo indicados en esas disposiciones. Sin embargo, para que un retraso sea «excesivo» tendría que ser necesariamente más prolongado que cada una de esos períodos de referencia. Entonces la cuestión sería: ¿cuánto más prolongado?

87.

Me parece imposible identificar con un grado de precisión aceptable qué período de tiempo exacto debe transcurrir para que un retraso llegue a ser «excesivo».

88.

Por tanto correspondería al tribunal nacional en cada supuesto singular valorar los hechos y alcanzar un criterio –basado en alguna conjunción de la tradición jurídica nacional, el buen sentido e intuición antes que en una norma jurídica comunitaria precisa– acerca de si el retraso en ese caso ha sido «excesivo» y debe por tanto considerarse como una cancelación de facto. La jurisprudencia existente sugiere que los tribunales nacionales divergen en grado elevado sobre si debe considerarse el tiempo al decidir si se ha producido una cancelación, y si debe hacerse, en qué medida. ( 49 ) Aparte de confirmar que el tiempo puede ser un importante factor al identificar una cancelación, y que la distancia programada del vuelo debe tenerse en cuenta al apreciar si un retraso ha llegado a ser excesivo, el Tribunal de Justicia puede ofrecer escasa orientación concreta y útil a los tribunales nacionales.

89.

La variabilidad consiguiente de los resultados probablemente entre en conflicto con el principio de seguridad jurídica.

90.

Según jurisprudencia reiterada, el principio de seguridad jurídica –que es uno de los principios generales del Derecho comunitario– exige, en particular, que las normas jurídicas sean claras, precisas y previsibles en cuanto a sus efectos, en especial, cuando pueden tener consecuencias desfavorables para los particulares y las empresas. ( 50 ) Así pues los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima forman parte del ordenamiento jurídico comunitario y por esta razón deben ser respetados por las instituciones comunitarias. ( 51 ) Es ciertamente importante que los pasajeros y los transportistas aéreos conozcan el alcance de sus derechos y obligaciones. Si se atribuye a los tribunales nacionales la decisión sobre cuándo un retraso es «excesivo» habrá poca claridad, precisión o previsibilidad del resultado para cada una de las partes.

91.

Si fuera posible identificar un momento temporal preciso en el que el retraso llega a ser excesivo o bien elaborar un conjunto de criterios que pudieran servir como orientación efectiva para los tribunales nacionales, la respuesta a esa pregunta exigiría elegir entre una consideración muy teleológica de la protección del consumidor y el texto simple y literal del Reglamento.

92.

En el presente asunto me parece que la elección que debe hacerse es más sencilla.

93.

Cualquier límite numérico relativo a la adquisición de un derecho delimita dos grupos –los afortunados y los desgraciados– y al establecer ese límite el legislador ha de tener cuidado para no infringir el principio de igualdad de trato. El legislador tiene la potestad de elegir una cantidad y defenderla después como objetivamente justificable en el caso de que su elección sea impugnada por infringir ese principio. La selección efectiva de esa cantidad mágica es una prerrogativa del legislador. En la medida en que cualquier cantidad es fruto del arbitrio su carácter libre está amparado por esa prerrogativa (el margen de discrecionalidad legislativa).

94.

Así pues el legislador comunitario puede elegir un plazo determinado (23 horas y media, 24 horas, 25 horas o 48 horas, el que sea) que da lugar al derecho a compensación. No lo puede hacer el Tribunal de Justicia. Cualquier cifra que se decidiera fijar implicaría hacer decir al Reglamento algo que éste claramente no expresa y sería una usurpación judicial de la prerrogativa legislativa.

95.

Con carácter más fundamental, cualquiera que fuera el límite elegido, con arreglo a la actual estructura del Reglamento todos los pasajeros de vuelos cancelados continuarían teniendo derecho automático a una compensación en tanto que sólo los pasajeros de vuelos retrasados en exceso (como quiera que eligiera definir ese concepto el Tribunal de Justicia) tendrían dicho derecho. Algunos pasajeros que habrían sufrido sólo molestias menores seguirían obteniendo una compensación automática a la vez que otros que habrían sufrido molestias mucho mayores seguirían sin indemnización. ( 52 )

96.

Me parece que, al intentar evitar Escila (la manifiesta discriminación en perjuicio de los pasajeros cuyos vuelos se retrasan en exceso en comparación con los pasajeros que obtienen una compensación automática por su vuelo cancelado) se tropieza inmediatamente en Caribdis (la inseguridad jurídica). Además, las dificultades subyacentes que antes he advertido en relación con el principio de igualdad de trato no se resuelven por desgracia con la adopción de un criterio teleológico sobre el concepto de «retraso excesivo». Creo que esas dificultades son inherentes a la estructura del Reglamento en su actual redacción.

97.

Dado que no pienso que el problema de fondo pueda «arreglarse» por vía interpretativa por muy creativa que sea, propongo al Tribunal de Justicia que ordene la reapertura de la fase oral del procedimiento e inste la presentación de observaciones de los Estados miembros, la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo acerca de si los artículos 5 y 7 del Reglamento y el artículo 6 del Reglamento, y en particular la distinción que establecen entre cancelación y retraso, son inválidos a la luz del principio de igualdad de trato.

98.

La tercera cuestión planteada en el asunto Böck y Lepuschitz pide aclaración sobre si los problemas técnicos en una aeronave y los cambios resultantes en la programación del vuelo encajan en la definición de circunstancias extraordinarias.

99.

He tratado con detalle de esa cuestión en mis conclusiones en el asunto Kramme, ( 53 ) pero esa remisión prejudicial fue retirada antes de que el Tribunal de Justicia pronunciara su sentencia. Una remisión semejante se produjo posteriormente en el asunto Wallentin-Hermann. ( 54 )

100.

En su sentencia el Tribunal de Justicia afirmó que el artículo 5, apartado 3, del Reglamento «debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “circunstancias extraordinarias” utilizado en dicha disposición no se aplica a un problema técnico surgido en una aeronave que provoque la cancelación de un vuelo, a menos que este problema se derive de acontecimientos que, por su naturaleza o por su origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo de que se trate y escapen al control efectivo de dicho transportista.» ( 55 )

101.

La misma respuesta debe darse lógicamente a la tercera cuestión en el asunto Böck y Lepuschitz.

102.

Por consiguiente propongo que: