1. 

Mediante las presentes cuestiones prejudiciales el Verwaltungsgericht des Saarlandes (Alemania) pide al Tribunal de Justicia que declare si los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una regla nacional en virtud de la cual sólo los farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia.

2. 

Según la legislación alemana toda persona que desee explotar una farmacia debe obtener la autorización de la autoridad competente. Entre los requisitos para la concesión de tal autorización figuran que el solicitante debe estar habilitado para ejercer como farmacéutico, por una parte, y, por otra, que gestione personalmente la farmacia bajo su responsabilidad.

3. 

Las dos remisiones prejudiciales que examinaré se han originado en el marco de litigios entre la Apothekerkammer des Saarlandes, ( 2 ) la Sra. Schneider, los Sres. Holzapfel y Trennheuser ( 3 ) y el Deutscher Apothekerverband eV ( 4 ) (asunto C-171/07), así como la Sra. Neumann-Seiwert (asunto C-172/07) (en lo sucesivo, conjuntamente, «demandantes en los litigios principales») y el Saarland (Land de Sarre), representado por su Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales (Ministerio de Justicia, Salud y Asuntos Sociales; en lo sucesivo, «Ministerium»). Esos litigios tienen por objeto un recurso de anulación de la resolución adoptada por dicho Ministerio que autorizó a una sociedad anónima, DocMorris NV (en lo sucesivo, «DocMorris»), a explotar en concepto de sucursal una farmacia en Sarrebruck (Alemania).

4. 

En las presentes conclusiones expondré las razones por las que considero que los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un Estado miembro opte por reservar la tenencia y explotación de las farmacias exclusivamente a los farmacéuticos. ( 5 )

5.

El artículo 43 CE, párrafo primero, prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Según el artículo 43 CE, párrafo segundo, la libertad de establecimiento comprende el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas.

6.

En virtud del artículo 48 CE, párrafo primero, los derechos establecidos por el artículo 43 CE se reconocen también a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad.

7.

Según el artículo 46 CE, apartado 1, el artículo 43 CE no se opone a las restricciones justificadas por razones de salud pública.

8.

A tenor del artículo 47 CE, apartado 3, la progresiva supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento, en cuanto a las profesiones médicas, paramédicas y farmacéuticas, quedará subordinada a la coordinación de las condiciones exigidas para su ejercicio en los diferentes Estados miembros. No obstante, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas reconocieron que el efecto directo de los artículos 43 CE y 49 CE, afirmado respectivamente en las sentencias Reyners ( 6 ) y van Binsbergen ( 7 ) a partir del 1 de enero de 1970, fecha de finalización del período de transición, abarcaba también las profesiones sanitarias. ( 8 )

9.

Además, las actividades médicas, paramédicas y farmacéuticas han sido objeto de Directivas de coordinación. En el ámbito farmacéutico se trata por una parte de la Directiva 85/432/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas, ( 9 ) y por otra de la Directiva 85/433/CEE del Consejo, de , relativa al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos de farmacia y que incluye medidas tendentes a facilitar el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento de ciertas actividades farmacéuticas. ( 10 )

10.

Esas dos Directivas fueron derogadas y sustituidas por la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales. ( 11 ) A tenor del vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36:

«La presente Directiva no coordina todas las condiciones de acceso a las actividades del ámbito farmacéutico y su ejercicio. En concreto, la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros. Por otra parte, la presente Directiva no altera las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíben a las empresas la práctica de ciertas actividades farmacéuticas o imponen ciertas condiciones a dicha práctica.»

11.

Finalmente es preciso citar el artículo 152 CE, apartado 5, según el cual:

«La acción comunitaria en el ámbito de la salud pública respetará plenamente las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica […]»

12.

A tenor del artículo 1 de la Apothekengesetz ( 12 ) (Ley alemana sobre las farmacias), según su modificación por el Reglamento de 31 de octubre de 2006, ( 13 ) (en lo sucesivo, «ApoG»):

«1.   Corresponde a las farmacias asegurar, conforme al interés público, el adecuado abastecimiento de medicamentos a la población, con observancia de la legislación.

2.   La persona que desee explotar una farmacia, y hasta tres sucursales, deberá obtener la autorización de la autoridad competente.

3.   La autorización será válida únicamente para el farmacéutico a quien haya sido concedida y sólo en los locales designados en el documento de autorización.»

13.

El artículo 2 de la ApoG dispone:

«1.   La autorización se concederá a petición del interesado, siempre que el solicitante:

[…]»

14.

Según el artículo 7, apartado 1, de la ApoG:

«La autorización obligará al farmacéutico a gestionar personalmente la farmacia bajo su responsabilidad.»

15.

Por último, el artículo 8, apartado 1, de la ApoG prevé las formas en las que varias personas pueden explotar conjuntamente una farmacia. Esa disposición excluye una mera participación en el capital y prohíbe cualquier estructura jurídica que permita a un tercero, distinto del titular de la autorización, explotar la farmacia o participar en los beneficios de la explotación de ésta. La citada disposición está redactada como sigue:

«Sólo podrán gestionar conjuntamente una farmacia varias personas bajo la forma de sociedad de Derecho civil o de sociedad colectiva, en cuyo caso todos los socios deberán obtener la autorización. Toda participación en una farmacia en forma de contrato de cuentas en participación, en la que la remuneración del préstamo concedido al titular de la autorización o de los activos que le hayan sido aportados de cualquier forma dependa del volumen de negocios o del beneficio obtenido por la farmacia, y en particular los contratos de arrendamiento cuyo importe dependa del volumen de negocios o del beneficio obtenido, serán ilegales […]»

16.

DocMorris es una sociedad anónima establecida en los Países Bajos que ejerce la actividad de venta de medicamentos por correspondencia. Mediante resolución de 29 de junio de 2006 el Ministerium le concedió con efectos de la autorización para explotar en concepto de sucursal una farmacia en Sarrebruck, sometida a la condición de que un farmacéutico dirigiera personalmente y bajo su responsabilidad la farmacia en cuestión. Mediante resolución de , también con efectos al , el Ministerium concedió a DocMorris la autorización, referida a esa farmacia de Sarrebruck, de vender por correspondencia medicamentos de las clases que se venden exclusivamente en farmacias. Mediante otra resolución de el Ministerium ordenó la ejecución inmediata de la autorización de explotación de una farmacia en concepto de sucursal concedida el .

17.

Los días 2 y 18 de agosto de 2006 los demandantes en los litigios principales interpusieron recursos ante el Verwaltungsgericht des Saarlandes mediante los que solicitan la anulación de la resolución de autorización de explotación de .

18.

En apoyo de sus recursos, los demandantes en los litigios principales sostuvieron que la citada resolución es contraria a la ApoG ya que vulnera el principio denominado «Fremdbesitzverbot», es decir, la regla que reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a explotar farmacias, según resulta de las disposiciones relacionadas entre sí de los artículos 2, apartado 1, punto 3, 7 y 8 de la ApoG. Además alegaron que el Ministerium no es competente para apreciar si el Derecho alemán es compatible con el Derecho comunitario ya que esa competencia corresponde al Tribunal de Justicia conforme al artículo 234 CE.

19.

El Ministerium y DocMorris alegaron a su vez que la regla de exclusión de quienes no son farmacéuticos contenida en la legislación alemana es contraria al artículo 43 CE, que garantiza la libertad de establecimiento, dado que una farmacia establecida en otro Estado miembro y explotada en forma de sociedad de capital no tiene acceso al mercado alemán de las farmacias. Dicha restricción no es necesaria para alcanzar el objetivo de protección de la salud pública. Esas partes sostuvieron además que los principios de primacía y de efecto útil del Derecho comunitario obligan no sólo a los tribunales nacionales sino también a todas las autoridades nacionales a abstenerse de aplicar el Derecho nacional cuando éste sea contrario al Derecho comunitario.

20.

Considerando las alegaciones así expuestas ante el Verwaltungsgericht des Saarlandes, éste decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

21.

Mediante su primera cuestión prejudicial el tribunal remitente pide en esencia al Tribunal de Justicia que declare si los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual sólo los farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia.

22.

Esa cuestión enfrenta a dos campos radicalmente opuestos sobre la respuesta que debe darse. De un lado, los demandantes en los litigios principales, así como los Gobiernos alemán, helénico, francés, italiano, austriaco y finlandés, consideran que dicha legislación nacional, en cuanto pueda ser constitutiva de una restricción de la libertad de establecimiento protegida por el artículo 43 CE, está justificada por el objetivo de protección de la salud pública. Del otro lado, el Saarland, DocMorris, el Gobierno polaco y la Comisión alegan que la libertad de establecimiento se opone a la regla que prohíbe a quienes no son farmacéuticos poseer una farmacia, ya que esa regla no es apropiada para lograr el objetivo de protección de la salud pública ni necesaria para garantizar su consecución. En la medida en que las principales alegaciones en apoyo de esas dos tesis son en sustancia idénticas a las expuestas en el asunto Comisión/Italia, antes citado, que a su vez se recogen en mis conclusiones en dicho asunto, no considero necesario en esta fase de mi exposición relatar en detalle las observaciones que se han presentado al Tribunal de Justicia.

23.

Antes de examinar si la regla en virtud de la cual sólo las personas habilitadas para ejercer en calidad de farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia es conforme o no con los artículos 43 CE y 48 CE, expondré algunas observaciones previas sobre la naturaleza de las competencias respectivas de los Estados miembros y de la Comunidad en materia de salud pública.

24.

En virtud del artículo 152 CE, no se ha atribuido a la Comunidad una competencia plena y exclusiva en materia de salud pública. En consecuencia, dicha competencia sigue estando compartida por la Comunidad y los Estados miembros.

25.

Las modalidades de ese reparto de competencias, según derivan del texto del artículo 152 CE, revelan la existencia de una competencia conjunta con predominio nacional. ( 14 )

26.

El mantenimiento de una esfera de competencia nacional en materia de salud pública se reconoce expresamente en el artículo 152 CE, apartado 5, que, recuérdese, prevé que «la acción comunitaria en el ámbito de la salud pública respetará plenamente las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica».

27.

La apreciación de que la atribución de competencia sanitaria a la Comunidad no supone la privación de competencia de los Estados miembros se deduce también de la naturaleza de las competencias nacionales y comunitaria, según resulta del artículo 152 CE. En efecto, se trata a la vez de competencias complementarias, en la medida en que la acción de la Comunidad completa las políticas nacionales en materia de salud pública, y de competencias coordinadas, ya que la acción comunitaria tiende a coordinar las acciones nacionales en ese ámbito.

28.

En suma, las disposiciones del artículo 152 CE contienen las bases de una política de salud pública poco integrada y al mismo tiempo delimitan una esfera de competencia nacional protegida.

29.

A mi juicio la opción así realizada por los redactores del Tratado CE debe ser tomada en cuenta en su justa medida por el Tribunal de Justicia. En particular, cuando el Tribunal de Justicia conoce de una medida nacional relativa a la organización y a la prestación de servicios de salud y de asistencia médica su apreciación debe tener siempre en cuenta, a mi juicio, lo que puede asimilarse a una protección constitucional de la competencia nacional en ese ámbito. ( 15 )

30.

Evidentemente ello no significa que en el ejercicio de su competencia reservada los Estados miembros deban estar exentos de sus obligaciones comunitarias. Es sabido, en efecto, que los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario al ejercitar dicha competencia y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades de circulación. Dichas disposiciones implican la prohibición de que los Estados miembros introduzcan o mantengan en vigor restricciones injustificadas al ejercicio de esas libertades en el ámbito de la asistencia sanitaria. ( 16 )

31.

Por otra parte, hay que precisar que en el estado actual del Derecho comunitario no todos los requisitos para el ejercicio de las actividades farmacéuticas han sido objeto, lejos de ello, de medidas de coordinación, y menos aún de medidas de armonización en el plano comunitario, como muestra el vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36. Recuerdo al respecto que el legislador comunitario ha señalado a modo de ejemplo que la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros. También se puntualiza en el citado considerando que esa Directiva no altera las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíben a las empresas la práctica de ciertas actividades farmacéuticas o imponen ciertas condiciones a dicha práctica. En esos ámbitos no armonizados la determinación de las normas continúa siendo competencia de los Estados miembros, siempre que se respeten las disposiciones del Tratado y, en particular, las que se refieren a la libertad de establecimiento. ( 17 )

32.

Para que se pueda mantener una regla nacional que prevea que las farmacias sólo pueden ser poseídas y explotadas por farmacéuticos dicha regla tiene que resultar por tanto conforme al artículo 43 CE, no obstante constituir la expresión de una competencia reservada de los Estados miembros en materia de salud pública, y más en especial en materia de organización y de prestación de servicios de salud y de asistencia médica.

33.

La circunstancia de que tal regla pertenezca a un ámbito de competencia nacional reservada, expresamente reconocido por el artículo 152 CE, apartado 5, no carece sin embargo de consecuencias. En efecto, en el marco de la apreciación de la justificación de dicha regla en relación con un interés general imperativo como es la protección de la salud pública, el Tribunal de Justicia deberá tener en cuenta el reconocimiento de la competencia nacional inscrito en el Tratado. Con esa perspectiva el Tribunal de Justicia podrá aplicar su jurisprudencia según la cual, al apreciar el respeto del principio de proporcionalidad en el ámbito de la salud pública, hay que tener presente que el Estado miembro puede decidir qué nivel de protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse este nivel. ( 18 )

34.

Hechas esas precisiones, hay que comprobar en primer lugar si la regla alemana que prohíbe a quienes no son farmacéuticos poseer y explotar una farmacia constituye una restricción de la libertad de establecimiento.

35.

La libertad de establecimiento reconocida por los artículos 43 CE y 48 CE confiere a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro el derecho de acceso a las actividades por cuenta propia en otro Estado miembro y su ejercicio con carácter permanente en las mismas condiciones que las sociedades domiciliadas en ese Estado miembro. Esa libertad fundamental se extiende a la constitución y gestión de empresas así como a la apertura de agencias, sucursales o filiales. El artículo 43 CE exige la supresión de las medidas discriminatorias.

36.

También resulta de reiterada jurisprudencia que las medidas, incluso indistintamente aplicables, que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de la libertad de establecimiento por los nacionales de los Estados miembros constituyen restricciones contrarias al Tratado. ( 19 )

37.

En virtud de la legislación alemana toda persona que desee explotar una farmacia debe obtener la autorización de la autoridad competente. Entre los requisitos para la concesión de esa autorización figura que el solicitante debe estar habilitado para ejercer como farmacéutico, por una parte, y, por otra, que gestione personalmente la farmacia bajo su responsabilidad. Por otro lado, sólo pueden gestionar conjuntamente una farmacia varias personas bajo la forma de sociedad de Derecho civil o de sociedad colectiva, en cuyo caso todos los socios deben obtener la autorización y ser farmacéuticos.

38.

Esos requisitos impiden que una sociedad de capital como DocMorris obtenga la autorización de explotar una farmacia en Alemania. Dichos requisitos pueden calificarse de restricciones de la libertad de establecimiento debido a sus efectos sobre el acceso de ese tipo de sociedad al mercado. En efecto, al obstaculizar el acceso de nuevos operadores al mercado de referencia, los citados requisitos constituyen objetivamente barreras a las libertades de circulación de las que deben en principio disfrutar sociedades como DocMorris.

39.

Una vez comprobada la existencia de un obstáculo a la libertad de establecimiento, hay que verificar si la prohibición de que quienes no son farmacéuticos posean y exploten una farmacia puede considerarse justificada en relación con el Derecho comunitario.

40.

Una restricción como la prevista por la legislación alemana puede considerarse conforme con el Derecho comunitario si cumple los cuatro requisitos siguientes. En primer lugar debe aplicarse de manera no discriminatoria. En segundo lugar debe estar justificada por un motivo legítimo o una razón imperiosa de interés general. Por último, tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. ( 20 )

41.

En primer lugar no advierto ningún elemento discriminatorio en la legislación controvertida, pues se aplica a todas las entidades que deseen abrir y explotar una farmacia en Alemania, sin distinción por su Estado miembro de origen.

42.

En segundo lugar la protección de la salud pública figura entre las razones imperiosas de interés general que, en virtud del artículo 46 CE, apartado 1, pueden justificar restricciones a la libertad de establecimiento. ( 21 ) Como demuestra el artículo 1, apartado 1, de la ApoG, la legislación alemana que prohíbe a quien no sea farmacéutico poseer y explotar una farmacia responde a preocupaciones por la salud pública. Esa legislación puede por tanto estar justificada en relación con el objetivo de protección de la salud pública, en particular en su faceta tendente a garantizar el adecuado abastecimiento de medicamentos a la población.

43.

En tercer lugar, respecto a la adecuación de dicha legislación para garantizar la realización del objetivo de protección de la salud pública, es preciso comprobar si la prohibición de que posean y exploten una farmacia quienes no sean farmacéuticos es apropiada para servir eficazmente a dicho objetivo.

44.

Se han expuesto las siguientes alegaciones en apoyo de la tesis de que esa prohibición no es apropiada para lograr el objetivo de protección de la salud pública.

45.

Según los defensores de esa tesis, es preciso al respecto diferenciar los aspectos relativos a la explotación, la gestión o la administración de las farmacias de los relativos a las relaciones con terceros. La necesidad de poseer la cualificación profesional de farmacéutico está justificada en los últimos aspectos, pero no en los primeros, ya que la exigencia de protección de la salud pública sólo afecta al aspecto externo de la actividad farmacéutica, es decir el referido a la relación con terceros, y más concretamente con los proveedores y con los pacientes.

46.

Por otra parte, según la misma tesis, el criterio de la adecuación sólo puede cumplirse si existen indicios concretos que demuestren que, cuando el propietario de la farmacia no es un farmacéutico habilitado y sólo está presente en ella un farmacéutico por cuenta ajena, el control o la influencia ejercidos por el propietario sobre dicho farmacéutico pueden mermar la independencia y la responsabilidad personal de dicho farmacéutico y poner en peligro la observancia de las reglas profesionales y deontológicas aplicables a las actividades de farmacéutico. En realidad las sociedades de capital, en términos generales, no son por su estructura más propensas a realizar beneficios ilícitos. Un farmacéutico personalmente responsable y sumamente endeudado por el coste de instalación de su farmacia cuando comienza su actividad puede estar sometido a una presión mucho más importante relativa a su supervivencia económica que un farmacéutico por cuenta ajena.

47.

Además, según esas partes, aun suponiendo que las farmacias gestionadas por sociedades de capital tengan realmente la intención de aumentar sus beneficios de forma desmesurada, esa circunstancia no puede generar riesgos sanitarios ligados a la dispensación de medicamentos. En efecto, la dispensación de la mayor parte de los medicamentos se somete a prescripción médica y por tanto sólo está autorizada con presentación de una receta. En consecuencia, aunque una farmacia quisiera vender más medicamentos a un paciente, no podría hacerlo sin prescripción suscrita por un médico. Además, la legislación alemana ha restringido cada vez más la posibilidad de que el farmacéutico practique la sustitución de medicamentos, es decir, que sustituya un medicamento por otro que tenga el mismo principio activo.

48.

Considero por el contrario que la regla en virtud de la cual sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia es adecuada para garantizar la realización del objetivo de protección de la salud pública. Con más precisión, opino que esa regla es apropiada para asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población con suficientes garantías en materia de calidad y variedad.

49.

No me convence al respecto el argumento de que se deben diferenciar los aspectos internos (propiedad, administración y gestión de la farmacia) y externos (relaciones con terceros) de la actividad farmacéutica. En efecto, una persona, a la vez propietario y empleador, que posee una farmacia influye inevitablemente a mi juicio en la política seguida por ésta en materia de dispensación de medicamentos. Por tanto, la elección efectuada por el legislador alemán de vincular la competencia profesional y la propiedad económica de la farmacia resulta justificada en relación con el objetivo de protección de la salud pública.

50.

No hay que perder de vista que la función que cumple el farmacéutico no se limita a la venta de medicamentos. El acto de dispensación de medicamentos también necesita otras prestaciones por parte del farmacéutico, como la comprobación de las prescripciones médicas, la elaboración de preparados farmacéuticos, o además la comunicación de informaciones y de asesoramiento que garanticen el buen uso de los medicamentos. ( 22 ) También considero que el deber de asesoramiento que incumbe al farmacéutico tiene gran importancia en el caso de medicamentos que no precisan una receta médica, cuyo número aumenta constantemente como efecto de decisiones tomadas por los Estados miembros a fin de preservar el equilibrio de las cuentas sociales. En esa situación el paciente sólo puede confiar en las informaciones que le dé el profesional de la salud que es el farmacéutico.

51.

Dado que la actividad farmacéutica se caracteriza, como muchas profesiones sanitarias, por un reparto asimétrico de la información, es necesario que el paciente pueda confiar plenamente en el consejo que le dé el farmacéutico. Es importante pues garantizar la imparcialidad del asesoramiento farmacéutico, es decir un asesoramiento competente y objetivo.

52.

Además, el farmacéutico se encuentra vinculado, por las razones expuestas, a una política general de salud pública, incompatible en amplia medida con una lógica puramente comercial, propia de las sociedades de capital, directamente orientada a la rentabilidad y el beneficio. El carácter específico de la función atribuida al farmacéutico exige por tanto reconocer y garantizar al profesional la independencia necesaria para la naturaleza de su función.

53.

Así pues, la calidad del acto de dispensación de los medicamentos está a mi parecer estrechamente ligada a la independencia que debe demostrar un farmacéutico en el ejercicio de su función.

54.

Al decidir reservar la propiedad y la explotación de las farmacias privadas exclusivamente a los farmacéuticos, el legislador alemán ha querido precisamente garantizar la independencia de los farmacéuticos, haciendo la estructura económica de las farmacias impenetrable para las influencias externas, procedentes por ejemplo de los fabricantes de medicamentos o de los mayoristas. El citado legislador ha procurado en particular evitar los riesgos de conflictos de intereses que, según su análisis, podrían nacer de una integración vertical del sector farmacéutico, a fin en especial de combatir el fenómeno del consumo excesivo de medicamentos y de garantizar la existencia en las farmacias de una variedad suficiente de medicamentos. Además, el legislador alemán ha estimado necesaria la intervención de un profesional que actúe como un filtro entre el fabricante de medicamentos y el público, para controlar de forma independiente la buena administración de los medicamentos.

55.

Un farmacéutico que sea propietario de su farmacia es independiente económicamente, lo que garantiza el libre ejercicio de su profesión. Al tener el pleno control de su instrumento de trabajo, dicho farmacéutico puede ejercer su profesión con la independencia que caracteriza a las profesiones liberales. Es a la vez un empresario cercano a las realidades económicas, que están vinculadas a la gestión de su farmacia, y un profesional sanitario, que cuida de equilibrar sus imperativos económicos con las consideraciones de la salud pública, lo que le distingue de un puro inversor.

56.

Por ello considero que la actuación preventiva seguida por el legislador alemán es apropiada para asegurar la protección de la salud pública.

57.

Es preciso en último lugar verificar si la regla en virtud de la cual sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia es necesaria para realizar el objetivo de protección de la salud pública y si éste no podría lograrse mediante prohibiciones o limitaciones de menor amplitud o que afectaran en menor grado a la libertad de establecimiento.

58.

Se han expuesto diferentes alegaciones para mantener que esa regla tiene carácter desproporcionado en relación con el objetivo de protección de la salud pública.

59.

En tal sentido, se alega que bastaría que la dirección de la farmacia, la dispensación de medicamentos y la prestación de asesoramiento a la clientela se reservaran a un farmacéutico por cuenta ajena. Éste estaría en condiciones de ejercer su profesión conforme a las obligaciones que le incumben de igual modo que un farmacéutico por cuenta propia. Con independencia de la forma jurídica de su empleador, estaría sometido a las mismas reglas profesionales y deontológicas que el farmacéutico por cuenta propia. Es cierto que el farmacéutico por cuenta ajena estaría sometido a las instrucciones del explotador, pero estaría obligado a desobedecer las que fueran incompatibles con la reglamentación profesional y deontológica aplicable a los farmacéuticos.

60.

Además, según esa tesis, el legislador nacional podría adoptar disposiciones reguladoras de las relaciones jurídicas entre el explotador y el farmacéutico por cuenta ajena para impedir que el control o la influencia ejercidos en el farmacéutico por cuenta ajena perjudiquen a la independencia y la responsabilidad personal de éste, poniendo en peligro la observancia de las reglas profesionales y deontológicas aplicables a los farmacéuticos. También sería posible prever la obligación de que el farmacéutico por cuenta ajena y el explotador contraten un seguro de responsabilidad profesional.

61.

Se alega que dicho análisis se apoya en la sentencia Comisión/Grecia, antes citada. En efecto, la legislación griega examinada en esa sentencia es comparable a la normativa controvertida en los litigios principales, y no existe una diferencia fundamental entre la venta de productos de óptica y la dispensación de medicamentos. En una y otra actividad los productos despachados de forma inapropiada, o los consejos erróneos, pueden implicar riesgos para la salud humana. El razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en dicha sentencia debe pues aplicarse en el presente caso.

62.

No comparto ese criterio.

63.

Se debe señalar en efecto que, según el Tribunal de Justicia, al apreciar el respeto del principio de proporcionalidad en el ámbito de la salud pública hay que tener presente que el Estado miembro puede decidir qué nivel de protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse este nivel. Dado que ese nivel puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación y, en consecuencia, el hecho de que un Estado miembro imponga normas menos rigurosas que las impuestas por otro Estado miembro no puede significar que estas últimas sean desproporcionadas. ( 23 )

64.

Al establecer la regla de que sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia el legislador alemán ha hecho uso de ese margen de apreciación al optar por un sistema que a su parecer permite asegurar un nivel elevado de protección de la salud pública y en particular el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población.

65.

Al igual que en otros Estados miembros, el citado legislador, respetando sus obligaciones constitucionales internas, habría podido también adoptar otro modelo y elegir otros medios para proteger la salud pública, por ejemplo sometiendo la apertura de nuevas farmacias a la observancia de requisitos relativos a la distribución geográfica de ésas, a la proporción de determinado número de habitantes por farmacia o incluso a reglas relativas al mantenimiento de una distancia mínima entre dos farmacias. Entre las otras medidas destinadas a garantizar que el objetivo de protección de la salud pública prevalezca sobre los intereses económicos, un Estado miembro podría optar por mantener el monopolio de venta de los medicamentos por los farmacéuticos y/o decidir regular el precio de los medicamentos.

66.

En resumen, hay que tener en cuenta que, conforme a lo previsto por el artículo 152 CE, apartado 5, y a falta de armonización del conjunto de los requisitos de ejercicio de la actividad farmacéutica en la Comunidad, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para configurar el modelo que mejor corresponda a sus aspiraciones en materia de protección de la salud pública.

67.

Al verificar si una medida nacional, como la controvertida en los presentes asuntos, respeta el principio de proporcionalidad, el Tribunal de Justicia tiene que asegurarse en definitiva de que los Estados miembros no hayan sobrepasado los límites de su margen de apreciación. El Tribunal de Justicia también deberá verificar si otras medidas podrían contribuir de forma igualmente eficaz a garantizar un nivel elevado de protección de la salud pública.

68.

Considero al respecto que, al disponer que sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia, la República Federal de Alemania no ha sobrepasado los límites de su margen de apreciación en materia de protección de la salud pública, y que por tanto dicha regla no va más allá de lo necesario para asegurar un nivel elevado de protección de la salud pública.

69.

Así pues, no estoy convencido de que las medidas que se han expuesto ante el Tribunal de Justicia, y que según las partes opuestas a la regla alemana deberían sustituir a ésta, pudieran garantizar un nivel igualmente elevado de protección de la salud pública.

70.

Con carácter general es preciso destacar en primer lugar que la regla que prohíbe la tenencia y explotación de una farmacia por quienes no son farmacéuticos constituye una medida destinada a prevenir la aparición de los excesos que antes he señalado, en particular los riesgos de conflictos de intereses que podrían acompañar a una integración vertical del sector farmacéutico y que podrían tener una incidencia negativa en la calidad del acto de dispensación de los medicamentos. Esa dimensión preventiva tiene una especial importancia cuando está en juego el imperativo de protección de la salud pública. Pues bien, el establecimiento de un régimen de responsabilidad tanto del explotador que no sea farmacéutico como de los farmacéuticos por cuenta ajena, y de un régimen de sanciones contra ellos, no me parece suficiente para garantizar un nivel de protección de la salud pública igualmente elevado, ya que se trata principalmente de medidas destinadas a corregir a posteriori los excesos cuando éstos se hayan producido efectivamente. ( 24 )

71.

Por otra parte no creo que la mera obligación de presencia de un farmacéutico por cuenta ajena para ejecutar las tareas que implican una relación con terceros pueda garantizar, con la misma exigencia de calidad y de imparcialidad del acto de dispensación de medicamentos, el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población.

72.

Es cierto que un farmacéutico por cuenta ajena está obligado a respetar las reglas profesionales y deontológicas a las que está sometido. Sin embargo, en la medida en que no tiene el control de la política comercial de la farmacia y está obligado en la práctica a ejecutar las instrucciones de su empleador, no puede excluirse que un farmacéutico por cuenta ajena en una farmacia explotada por una persona que no es farmacéutico sea inducido a anteponer el interés económico de la farmacia a las exigencias inherentes al ejercicio de una actividad farmacéutica. No se puede por tanto excluir que un explotador que no sea farmacéutico, quien no dispone de la competencia profesional suficiente para evaluar lo que exige el acto de dispensación de medicamentos, caiga en la tentación de reducir la actividad de asesoramiento de los pacientes, o bien de suprimir actividades poco rentables, como la elaboración de preparados farmacéuticos. De ello resultaría una pérdida de calidad del acto de dispensación de los medicamentos, contra la que el farmacéutico por cuenta ajena, obligado a aplicar las instrucciones recibidas de su empleador, difícilmente podría luchar.

73.

En un aspecto más fundamental, es preciso recordar que, a mi juicio, la distinción entre los aspectos internos y externos de la actividad farmacéutica tiene carácter artificial, y que considero inevitable que, en la medida en que controla la farmacia, el explotador determine la política comercial de ésta. Es difícil por tanto asegurarse de que el explotador que no sea farmacéutico no interfiera en la relación que mantiene el farmacéutico con los clientes, incluso indirectamente, al decidir las existencias de medicamentos disponibles en la farmacia. Así pues, una mala gestión de las existencias repercutiría necesariamente en la calidad del acto de dispensación de los medicamentos.

74.

Se revela por tanto que la regla alemana es necesaria porque implica que el farmacéutico propietario de la farmacia sea personalmente responsable ante sus compañeros de profesión de sus decisiones sobre la calidad de los servicios profesionales ofrecidos en su farmacia, que esté personalmente sujeto a todas las disposiciones legales, reglamentarias y deontológicas que regulan el ejercicio de la profesión de farmacéutico y que no sufra ninguna influencia por parte de terceros no farmacéuticos respecto a la gestión de los asuntos de su farmacia.

75.

Por consiguiente, el vínculo entre la competencia profesional en el ámbito farmacéutico y la propiedad de la farmacia permite al explotador evaluar correctamente las consecuencias de sus decisiones comerciales en el cumplimiento de la función de interés público que le incumbe, a saber el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población.

76.

Por último, como indica el Gobierno alemán, el hecho de vincular la autorización de explotación de una farmacia a la persona del farmacéutico es un medio eficaz de asegurar el carácter adecuado del abastecimiento de medicamentos a la población, en particular porque el farmacéutico explotador se expone en caso de una infracción profesional no sólo a la revocación de su habilitación para el ejercicio sino también la de su autorización de explotación, con las graves consecuencias económicas derivadas de ello. Además de las consecuencias propias del Derecho disciplinario, las infracciones profesionales del farmacéutico afectan a su situación económica, lo que constituye una incitación adicional para gestionar su farmacia dando prioridad al imperativo de la salud pública. La regla que exige unir en una sola persona la competencia y la deontología profesional con la responsabilidad económica de la farmacia es por tanto necesaria para garantizar la prioridad del interés general.

77.

Habida cuenta de esos elementos, considero pues que la regla alemana en virtud de la que sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia no va más allá de lo necesario para garantizar un nivel elevado de protección de la salud pública, y en particular para asegurar un abastecimiento de medicamentos variado y de calidad a la población. El hecho de exigir que quien tiene el control económico de la farmacia y en esa condición determina la política comercial de ésta sea un farmacéutico me parece en consecuencia conforme con el artículo 43 CE.

78.

No considero que el análisis que acabo de realizar sobre el carácter adecuado y proporcionado de la regla en virtud de la cual sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia pueda ser desvirtuado, en contra de lo que mantienen DocMorris y la Comisión, por el hecho de que en determinadas circunstancias el Derecho alemán permita la explotación de una farmacia por quien no sea farmacéutico. Los supuestos previstos son los siguientes.

79.

Se trata en primer lugar, en los casos de incapacidad o de fallecimiento del titular de la autorización de explotación de la farmacia, de la posibilidad de que ese titular o sus herederos continúen durante cierto tiempo la explotación de la farmacia mediante un contrato de arrendamiento de local o de industria. Como indica la Apothekerkammer des Saarlandes, el legislador alemán, al prever esa posibilidad, ha intentado conciliar la regla que prohíbe que quienes no son farmacéuticos posean y exploten una farmacia con la necesidad de proteger los intereses de la familia del farmacéutico, dejando a ésta un tiempo para decidir el futuro de la farmacia. No me parece que esta excepción pueda desvirtuar la coherencia de la legislación alemana, dado que por una parte está temporalmente limitada, y por otra parte se atribuye la gestión de la farmacia a un arrendatario que debe tener la condición de farmacéutico habilitado. Además, del artículo 9, apartado 2, de la ApoG resulta que el arrendatario debe disponer de la autorización prevista por el artículo 1 de dicha Ley, y que el contrato de arrendamiento no debe obstaculizar la responsabilidad profesional del arrendador ni su libertad de decisión.

80.

Se trata en segundo lugar del sistema de abastecimiento interno de medicamentos de los hospitales. En virtud del artículo 14, apartados 1 a 6, de la ApoG, los hospitales pueden optar por atribuir su abastecimiento de medicamentos a una farmacia interna, es decir, una farmacia explotada en los locales del hospital interesado que no es accesible para el público. En este caso la dirección del hospital debe obtener la autorización de explotación de una farmacia hospitalaria. La concesión de dicha autorización se supedita en particular a la contratación de un farmacéutico que reúna los requisitos fijados por el artículo 2, apartado 1, puntos 1 a 4, 7 y 8, así como en el apartado 3, combinado con los apartados 2 o 2 bis de la ApoG.

81.

Es cierto que en ese caso la farmacia no es explotada por un farmacéutico. No obstante, a diferencia de las farmacias abiertas al público, las farmacias hospitalarias no tienen la función de abastecer de medicamentos al público, sino sólo la de suministrar medicamentos a los servicios del hospital al que pertenecen. En la medida en que las farmacias hospitalarias deben satisfacer las necesidades de medicamentos de esos hospitales me parece adecuado que sean explotadas por las direcciones de los establecimientos hospitalarios en los que están integradas. Por otra parte, los riesgos de conflictos de intereses ligados a una integración vertical de la actividad farmacéutica que pueden señalarse en el caso de las farmacias abiertas al público no se presentan en el marco del sistema de abastecimiento interno de medicamentos de los hospitales tal como ha sido regulado por el legislador alemán. Por ello considero que ese sistema no puede desvirtuar la coherencia de la regla en virtud de la cual sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia abierta al público.

82.

Además, tampoco considero que la circunstancia de que un farmacéutico pueda explotar hasta tres sucursales de su farmacia en virtud del artículo 1, apartado 2, de la ApoG pueda desvirtuar la coherencia de esa regla. En efecto, el titular de la autorización de explotar la farmacia principal sigue estando sujeto, conforme al artículo 7 de la ApoG, a la obligación de gestionar personalmente y bajo su responsabilidad ésta y sus sucursales. Conserva así el pleno control del conjunto de sus establecimientos, que por otro lado se autorizan en número limitado.

83.

Finalmente, opino que se ha de refutar la alegación de que el razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en su sentencia Comisión/Grecia, antes citada, acerca de la explotación de ópticas, debe aplicarse a las farmacias.

84.

La Comisión, en el recurso por incumplimiento que interpuso contra la República Helénica, solicitaba al Tribunal de Justicia que declarase que este Estado miembro había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 43 CE y 48 CE. La Comisión reprochaba en primer lugar a dicho Estado miembro impedir que un óptico diplomado, persona física, explotara más de una óptica. En segundo lugar, discrepaba de la legislación nacional que supeditaba la posibilidad de que una persona jurídica abriera una óptica a los requisitos siguientes:

85.

Tras haber comprobado la existencia de restricciones a la libertad de establecimiento, ( 25 ) el Tribunal de Justicia examinó de forma global la cuestión de si los diferentes aspectos controvertidos de la legislación griega estaban o no justificados por el objetivo de protección de la salud pública. El Tribunal de Justicia consideró que no lo estaban, dado que no se respetaba el principio de proporcionalidad.

86.

De esa forma, el Tribunal de Justicia consideró que «el objetivo de protección de la salud pública invocado por la República Helénica podría alcanzarse con medidas menos restrictivas de la libertad de establecimiento tanto de las personas físicas como de las personas jurídicas, por ejemplo exigiendo la presencia de ópticos diplomados asalariados o socios en cada óptica, y por medio de normas en materia de responsabilidad civil por hechos ajenos, así como de normas que impongan un seguro de responsabilidad profesional». ( 26 )

87.

A mi juicio el Tribunal de Justicia debería seguir una orientación diferente en lo que atañe a la actividad de dispensación de medicamentos, que se diferencia, por la amplitud de su repercusión en la salud pública, de la actividad de venta de productos de óptica.

88.

El Tribunal de Justicia ha reconocido ciertamente que la venta de productos de óptica como las lentes de contacto no puede considerarse una actividad comercial como cualquier otra, ya que el vendedor debe estar en condiciones de asesorar a los usuarios en cuanto a la utilización de esos productos y a su cuidado. ( 27 ) Por ello consideró que una legislación nacional que prohíbe la venta de lentes de contacto y productos conexos en establecimientos comerciales que no estén dirigidos o gestionados por personas que reúnan los requisitos necesarios para el ejercicio de la profesión de óptico está justificada por razones de protección de la salud pública. ( 28 )

89.

Sin embargo, en la medida en que los medicamentos son productos que pueden tener una incidencia más grave en la salud que los productos de óptica, y que en caso de mala utilización pueden incluso provocar la muerte de sus consumidores, estimo que su entrega debe rodearse de garantías especiales. Me parece por tanto legítimo que un Estado miembro quiera alcanzar un nivel elevado de protección de la salud pública procurando preservar la calidad y la imparcialidad del acto de dispensación de los medicamentos.

90.

Dado que la dispensación de los medicamentos no puede situarse en el mismo plano que la venta de productos de óptica desde el punto de vista de la protección de la salud pública, considero que un Estado miembro puede decidir, sin infringir el principio de proporcionalidad y por los motivos que ya he mencionado, la reserva de la tenencia y la explotación de las farmacias únicamente a los farmacéuticos.

91.

Mediante esta cuestión el tribunal remitente solicita, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, que el Tribunal de Justicia declare si una autoridad nacional está facultada y obligada, en aplicación del Derecho comunitario, y en especial teniendo en cuenta el artículo 10 CE y el principio del efecto útil del Derecho comunitario, a dejar de aplicar las disposiciones nacionales que considere contrarias al Derecho comunitario, aunque no exista una vulneración evidente del Derecho comunitario, y la incompatibilidad de las disposiciones controvertidas con el Derecho comunitario no haya sido declarada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

92.

Dado que propongo al Tribunal de Justicia responder negativamente a la primera cuestión, considero que no procede responder a la segunda.

93.

En virtud del conjunto de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia declarar que:

«Los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual sólo los farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia, en la medida en que dicha legislación esté justificada por el objetivo de garantizar el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población.»