1.

Mediante auto de 16 de junio de 2006, la Audiencia Provincial de Madrid planteó al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 85, apartado 1, del Tratado (actualmente artículo 81 CE, apartado 1) y del Reglamento (CEE) no 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva. ( 2 )

2.

Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre CEPSA, Estaciones de Servicio, S.A. (en lo sucesivo, «CEPSA»), parte recurrente en el asunto principal, y L.V. Tobar e Hijos, S.L. (en lo sucesivo, «Tobar»), parte recurrida en el asunto principal, en relación con una restricción de la competencia que se imputa a CEPSA, derivada del contrato de compra exclusiva celebrado entre las partes.

3.

El Reglamento no 1984/83 excluye del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva y de prácticas concertadas que normalmente cumplen los requisitos establecidos en el apartado 3 del mismo artículo porque, en general, contribuyen a mejorar la distribución de los productos.

4.

Según el artículo 3, letra d), de dicho Reglamento, esta exención no será aplicable cuando «se celebre el acuerdo por una duración indeterminada o por duración no superior [léase “duración superior”] a los cinco años».

5.

El Reglamento no 1984/83 contiene, en sus artículos 10 a 13, disposiciones particulares para los acuerdos de estaciones de servicio.

6.

A tenor del artículo 10 de dicho Reglamento:

«Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos [11] a 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo.»

7.

El artículo 11 de dicho Reglamento dispone:

«Fuera de la obligación expuesta en el artículo 10, no podrá imponérsele al revendedor ninguna otra restricción de competencia aparte de

8.

El artículo 12 del Reglamento no 1984/83 enumera las cláusulas y los compromisos contractuales que impiden la aplicación del artículo 10 de éste, entre ellos, el requisito de que el contrato se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años.

9.

El artículo 13 de este mismo Reglamento dispone que se aplicarán a los acuerdos de las estaciones de servicio, por analogía, sus artículos 2, apartados 1 y 3, 3, letras a) y b), 4 y 5.

10.

El decimotercer considerando de este Reglamento establece:

«[…] tales acuerdos, en general, se caracterizan por el hecho de que, por una parte, el proveedor concede al revendedor ventajas económicas y financieras particularmente importantes pagándole sumas a fondo perdido, u otorgándole o facilitándole préstamos en ventajosas condiciones, concediéndole un terreno o locales para la explotación del […] de la estación de servicio, poniendo a su disposición instalaciones técnicas u otros equipamientos o efectuando otras inversiones en beneficio del revendedor y que, por otra parte, el revendedor contrae con el proveedor una obligación de compra exclusiva de larga duración, generalmente acompañada de una prohibición de competencia».

11.

El Reglamento no 1984/83 fue derogado por el Reglamento (CE) no 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, ( 3 ) que entró en vigor el 1 de enero de 2000.

12.

El artículo 4, letra a), del Reglamento no 2790/1999 establece que la exención de la prohibición prevista en el artículo 81 CE, apartado 1, no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto la «restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes».

13.

Según el artículo 5 de dicho Reglamento, la exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. Una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida.

14.

A tenor del artículo 12 del Reglamento no 2790/1999, la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, no se aplicará, durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en este Reglamento, pero que cumplan las condiciones establecidas, entre otros, en el Reglamento no 1984/83.

15.

El 7 de febrero de 1996, las partes en el asunto principal celebraron un «Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen de Comisionista con Estaciones de Servicio».

16.

Del auto de remisión se desprende que la relación contractual entre CEPSA y Tobar se caracteriza, en esencia, por tres tipos de cláusulas: en primer lugar, una cláusula de compra exclusiva, también denominada «cláusula de no competencia» por el órgano jurisdiccional remitente, ( 4 ) en segundo lugar, cláusulas sobre el reparto de los gastos y riesgos y, en tercer lugar, cláusulas relativas al pago de los carburantes y combustibles.

17.

Por lo que respecta a la cláusula de compra exclusiva o de no competencia, Tobar se comprometió a adquirir exclusivamente de CEPSA combustibles, incluidos los carburantes, así como lubricantes y demás productos conexos, para su reventa en la estación de servicio con los precios de venta al público, las condiciones y las técnicas de venta y explotación fijadas por dicho suministrador. Esta obligación se estableció por una duración de diez años, prorrogables por períodos sucesivos de cinco años, por acuerdo expreso y escrito, con preaviso mínimo de seis meses. Se prohibía también a Tobar autorizar o intervenir en operaciones de venta o promoción de productos concurrentes, ya se llevasen a cabo en el recinto o en las inmediaciones de la estación de servicio.

18.

En cuanto a las cláusulas de reparto de los gastos y riesgos, Tobar está obligada, en primer lugar, a asumir el riesgo de los productos desde el momento en que los recibe del suministrador en los tanques de almacenamiento de la estación de servicio y debe conservarlos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos. En segundo lugar, Tobar responde, tanto frente al suministrador como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir los productos y de los daños que por tal motivo se puedan causar. ( 5 ) En tercer lugar, aunque Tobar no asume el riesgo de impagados derivado del uso de la tarjeta de crédito CEPSA CARD, avala y responde de los clientes que ha incorporado a la utilización de tal tarjeta o a los que ha concedido directamente crédito. Tobar financia asimismo una parte muy pequeña del coste que supone la utilización de la tarjeta de fidelización CEPSA. En cambio, CEPSA corre con los costes del transporte de los productos y los gastos de instalación y mantenimiento en la estación de servicio de la imagen de su marca. Por otra parte, CEPSA cede a Tobar los tanques y los surtidores de combustible, que el titular de la estación de servicio sólo puede utilizar para la venta de productos suministrados por CEPSA y que debe reintegrar a ésta una vez que el titular cese el uso autorizado. No obstante, la estación de servicio debe prestar un aval a primer requerimiento a favor de CEPSA por el importe del valor de las instalaciones técnicas.

19.

En lo que atañe a las cláusulas relativas al pago del carburante y de los combustibles, Tobar tiene que abonar el importe de los carburantes o combustibles en un plazo de nueve días de la fecha de su entrega en la estación de servicio, y prestar, en la fecha del primer suministro, un aval bancario por el importe total del suministro, equivalente a quince días. En caso de impago, CEPSA puede ejecutar el aval, con la consecuencia de que el titular de la estación de servicio estaría obligado a pagar los suministros con carácter previo. Tobar percibe, como remuneración, las comisiones de mercado existentes en cada momento para estaciones de servicio. El importe inicial se establece en el contrato, que prevé que las comisiones que se percibirán no serán inferiores a la media de las comisiones ofrecidas por terceros operadores con significación en el mercado y en la misma área geográfica para estaciones de servicio. El pago a CEPSA se realiza, sobre la base de los litros suministrados por CEPSA a la estación de servicio, deduciendo del precio de venta al público fijado por CEPSA, incluido el impuesto sobre el valor añadido (en lo sucesivo, «IVA»), el importe de la comisión correspondiente al titular de la estación de servicio, más el IVA correspondiente.

20.

En noviembre de 2001, CEPSA remitió un escrito a Tobar autorizándole para que, «a partir de esta fecha», pudiera rebajar el precio de venta sin disminuir, no obstante, los ingresos de CEPSA.

21.

En el año 2003, y tras remitir varias comunicaciones a CEPSA, el titular de la estación de servicio dejó de suministrarse de esta entidad y ocultó su logotipo en las instalaciones de la estación de servicio.

22.

En el año 2004, Tobar interpuso demanda contra CEPSA solicitando la declaración de nulidad del contrato por infracción del artículo 85 del Tratado y por ser su causa inexistente e ilícita, al dejarse la determinación del precio al arbitrio exclusivo de CEPSA. Tobar solicitó asimismo que se le concediera una indemnización.

23.

Por su parte, CEPSA se opuso a la demanda y reconvino exigiendo el cumplimiento del contrato o su resolución por imposibilidad de cumplimiento, y en ambos casos una indemnización.

24.

El 29 de julio de 2005, el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Madrid anuló el contrato controvertido por considerarlo incompatible con el artículo 85, apartado 1, del Tratado, así como con los Reglamentos no 1984/83 y no 2790/1999. CEPSA interpuso un recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional remitente.

25.

Al apreciar la necesidad de una interpretación del artículo 85 del Tratado y del Reglamento no 1984/83 para resolver el recurso de anulación del contrato, la Audiencia Provincial de Madrid decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

26.

CEPSA, Tobar y la Comisión de las Comunidades Europeas presentaron observaciones escritas, con arreglo al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia. También se oyeron sus informes orales en la vista celebrada el 7 de junio de 2007.

27.

El órgano jurisdiccional remitente formula dos cuestiones que parecen plantear situaciones opuestas. La primera, que se subdivide en cuatro partes [letras A) a D)], se suscita en el supuesto de que la relación contractual examinada en el asunto principal se califique de relación de agencia entre el comitente y su intermediario. ( 6 ) La segunda, que se subdivide en tres partes [letras A) a C)], se plantea en el supuesto de que esta relación contractual deba considerarse como una relación entre dos empresas autónomas y consiste, en esencia, en determinar la interpretación del artículo 85 del Tratado y del Reglamento no 1984/83 respecto de los hechos del asunto principal. ( 7 )

28.

Si bien cabría responder de manera sucesiva a las dos cuestiones y a sus respectivas subdivisiones, sugiero proceder de otra manera, consistente en examinarlas según la temática que plantean. Se trata, por tanto, en primer lugar, de analizar el problema de la calificación de un contrato, como el examinado en el asunto principal, de «acuerdo entre empresas» en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado [primera cuestión, letra A), y segunda cuestión, letra A)], en segundo lugar, de apreciar, según los dos supuestos contemplados por el órgano jurisdiccional remitente, si la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83 (y posteriormente por el Reglamento no 2790/1999) puede ser aplicable [primera cuestión, letras B) y C), y segunda cuestión, letras B) y C)] y, en tercer lugar, de examinar, en el supuesto de que la mencionada exención por categoría fuese inaplicable, las consecuencias de una eventual nulidad del contrato [primera cuestión, letra D)].

29.

En esencia, mediante su primera cuestión, letra A), el órgano jurisdiccional remitente pregunta si, en el supuesto de que el contrato de que se trata deba considerarse un auténtico contrato de agencia, tal contrato entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado debido a la cláusula de suministro exclusivo o de no competencia que lo caracteriza. Dicho órgano jurisdiccional pregunta, en su segunda cuestión, letra A), si un contrato como el del asunto principal entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado, teniendo en cuenta, en particular, que el suministrador fija el precio de venta.

30.

Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia en el asunto Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicios, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas. ( 8 ) Según jurisprudencia reiterada, el concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho comunitario de la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Por otra parte, constituye una actividad económica cualquier acción consistente en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. ( 9 )

31.

A este respecto, cabe precisar, como indicaron el órgano jurisdiccional remitente y la Comisión, que los agentes comerciales operan en principio en dos mercados distintos, a saber, por un lado, el mercado previo en el que el agente ofrece sus servicios de mediación a los posibles comitentes y, por otra parte, el mercado posterior en el que el agente ofrece a los posibles clientes los bienes o servicios del comitente. ( 10 )

32.

En el primer mercado, los agentes comerciales, por lo general, son operadores económicos independientes y, por tanto, empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Así, las cláusulas de un contrato de agencia comercial en las que el comitente prohíbe al agente prestar sus servicios a otros comitentes (cláusulas de no competencia), deben analizarse desde el punto de vista del artículo 85 del Tratado. ( 11 )

33.

En cambio, en el segundo mercado, es decir, el de la venta de los bienes o servicios del comitente a los clientes potenciales, el agente comercial, pese a tener una personalidad jurídica distinta de la de su comitente, pierde su condición de operador económico independiente cuando no corre con ningún riesgo financiero o comercial respecto a esta actividad económica, lo que le impide determinar de manera autónoma su comportamiento en el mercado porque depende enteramente de su comitente. Cuando se da este caso, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1, del Tratado, en principio, no es aplicable a las relaciones entre el agente y su comitente. ( 12 ) Este agente se considera entonces como un órgano auxiliar integrado en la empresa del comitente.

34.

El Tribunal de Justicia parece haber avalado esta dicotomía, basada en los diferentes mercados en los que opera el agente, en la sentencia Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, antes citada, en relación con los contratos celebrados entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicio, que es sin duda pertinente para el presente asunto. ( 13 )

35.

Tras haber identificado los criterios que permitían apreciar la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el proveedor de combustibles y carburantes, tal como se realizaba en los contratos controvertidos en el procedimiento principal de aquel asunto a efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 85 del Tratado –cuestión que examinaré con más detalle en un momento posterior de las presentes conclusiones–, el Tribunal de Justicia precisó que el artículo 85 del Tratado es inaplicable no sólo cuando el titular no soporta ningún riesgo financiero y comercial, sino también cuando soporta únicamente una parte insignificante de dichos riesgos. ( 14 )

36.

No obstante, el Tribunal de Justicia añadió que, en tal caso, «únicamente están excluidas del ámbito de aplicación de este artículo las obligaciones impuestas al intermediario en el marco de la venta de productos a terceros por cuenta del comitente. En efecto, tal como afirma la Comisión, un contrato de agencia puede contener disposiciones relativas a las relaciones entre el agente y el comisionista a las que se aplique dicho artículo, tales como las cláusulas de exclusividad y de prohibición de competencia. A este respecto, procede considerar que, en el marco de tales relaciones, los agentes son, en principio, operadores económicos independientes, y que dichas cláusulas pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia». ( 15 )

37.

Esta precisión entraña la consecuencia de que, cuando, en el mercado de la venta de productos a terceros, el agente comercial sólo soporta un riesgo financiero y comercial, a lo sumo, insignificante, no escapa al ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado, la totalidad de la relación contractual entre este agente y su comitente, sino únicamente la parte de esta relación que se basa en las cláusulas contractuales relativas a este mercado.

38.

Tales cláusulas podrán entrar dentro del ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado únicamente si el agente comercial asume, al menos, una parte no insignificante de los riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de productos (y/o servicios) a terceros por cuenta del comitente.

39.

En cambio, la cláusula de no competencia estipulada entre el agente comercial y su comitente, que se refiere al mercado de los servicios de intermediación, sigue entrando dentro del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado independientemente de los eventuales riesgos financieros y comerciales soportados por el agente comercial en el mercado de la venta de productos a terceros por cuenta del comitente. Este enfoque parece justificado porque tal cláusula, que afecta a la competencia entre las marcas, no es inherente al contrato de agencia.

40.

La totalidad del contrato de agencia estará incluida en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado si contiene, además de una cláusula de no competencia, como la mencionada en el punto 17 de las presentes conclusiones, cláusulas en virtud de las cuales el agente soporta, como mínimo, una parte no insignificante de los riesgos financieros y comerciales asociados a la venta de productos a terceros por cuenta del comitente. En esas circunstancias, la relación contractual dejará de ser una auténtica relación de agencia comercial.

41.

A este respecto, mediante su segunda cuestión, letra A), el órgano jurisdiccional remitente pregunta si, habida cuenta de las características de la relación contractual entre CEPSA y Tobar, enumeradas en esa cuestión, el artículo 85, apartado 1, del Tratado debería interpretarse en el sentido de que se opone a este tipo de contrato debido, en particular, a que el suministrador fija el precio de venta.

42.

Aunque CEPSA cuestiona rotundamente la presentación y la apreciación de la relación contractual que la vincula con Tobar, tal como las efectúa el órgano jurisdiccional remitente en su segunda cuestión, letra A), según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del asunto es competencia del juez nacional, que asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse. ( 16 ) Asimismo, es también competencia del órgano jurisdiccional nacional, con exclusión del Tribunal de Justicia, aplicar a situaciones particulares las normas comunitarias que el Tribunal de Justicia haya interpretado. ( 17 )

43.

En el marco del reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales comunitarios y nacionales, le incumbe, no obstante, al Tribunal de Justicia tener en cuenta el contexto fáctico y normativo en el que se insertan las cuestiones prejudiciales, tal como lo define la resolución de remisión ( 18 ) y, para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, precisar los criterios que permitan apreciar la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre el titular de una estación de servicio y el proveedor de combustibles, tal como se realiza en el contrato controvertido en el asunto principal. ( 19 )

44.

Dicho esto, tales criterios fueron desarrollados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, antes citada, que es preciso recordar seguidamente, habida cuenta de su pertinencia para el presente asunto.

45.

Según dicha sentencia, el juez nacional debe tener en cuenta, por una parte, los riesgos vinculados a la venta de los productos, como la financiación de las existencias de carburantes, y, por otra parte, los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros. ( 20 )

46.

Por lo que respecta a la primera categoría de riesgos, de la sentencia Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, antes citada, se desprende también que el titular probablemente los asume, total o parcialmente, cuando es propietario de los productos recibidos del proveedor, antes de su posterior venta a un tercero, cuando asume, directa o indirectamente, los costes relativos a la distribución de los productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias y/o cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, independientemente de la responsabilidad por culpa del agente. ( 21 ) También debe valorarse el riesgo financiero de los productos, en particular en lo que se refiere al pago del carburante en el caso de que el titular no encuentre comprador o en el caso de pago diferido por la utilización de tarjetas de crédito, en función del régimen de pago de los carburantes. ( 22 )

47.

En cuanto a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, su traslado al titular de la estación de servicio se produce, según el Tribunal de Justicia, cuando el titular realiza inversiones específicas relacionadas con la venta de los productos, en locales o equipos tales como un depósito de carburante, o cuando realiza inversiones en acciones de promoción. ( 23 )

48.

Como ya he indicado, no es necesario, para que el artículo 85, apartado 1, del Tratado sea aplicable, que el titular cargue con todos los riesgos mencionados, por lo demás no exhaustivos, siempre que asuma una parte no insignificante de éstos. Sólo en caso de que, por un lado, el titular no soportara ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del suministrador o, por otro lado, como expuso la sentencia Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, antes citada, sólo asumiera una parte insignificante de dichos riesgos, podría considerarse que la relación contractual entre este agente y el comitente, respecto al mercado de la venta de productos a terceros, escapa al concepto de «acuerdos entre empresas», en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado. ( 24 ) En efecto, desde el punto de vista económico, no existe ninguna diferencia entre la situación de un agente comercial que no asume riesgo alguno de las operaciones negociadas por él y la de una agente que soporta una parte insignificante de éste. ( 25 )

49.

En el asunto principal, respecto a los riesgos vinculados a la venta de los productos, el órgano jurisdiccional remitente precisa, en primer lugar, que el titular de la estación de servicio asume «el riesgo» de los productos desde el momento en que los recibe del suministrador en los tanques de almacenamiento de la estación de servicio, en segundo lugar, que responde de los daños causados a los productos o del que causen los productos, en tercer lugar, que el titular tiene que abonar a CEPSA el importe de los combustibles en un plazo de nueve días de la fecha de su entrega, con independencia de su venta a terceros, en cuyo defecto el titular está obligado a pagar el precio con carácter previo al suministro y el suministrador puede ejecutar el aval bancario equivalente a quince días de suministro previamente constituido por el titular, en cuarto lugar, que éste asume el riesgo volumétrico (o de diferencia de volumen) originado por los cambios de temperatura de los combustibles, de manera que está obligado a pagar los litros suministrados por CEPSA aunque haya vendido una cantidad menor y, en quinto lugar, que la transmisión de los combustibles conlleva la facturación del IVA entre CEPSA y el titular.

50.

Estas indicaciones parecen sugerir que los combustibles son objeto de transmisión de propiedad entre CEPSA y el titular desde el momento en que éste los recibe y que el titular corre con los riesgos vinculados a esta transferencia, incluido, en su caso, el de la responsabilidad de los productos.

51.

Por otra parte, el riesgo volumétrico soportado por el titular puede asimilarse, como acertadamente señaló la Comisión, a un riesgo de pérdida de existencias. ( 26 )

52.

Además, según las explicaciones proporcionadas en el auto de remisión, el titular parece garantizar y asumir la responsabilidad de los impagos de los clientes que, por su mediación, se han adherido al sistema de tarjeta de crédito creado y gestionado por CEPSA, deudas que pueden consistir en importes no insignificantes, toda vez que el auto de remisión menciona un ejemplo de impago de más de 30.000 euros.

53.

Si bien el órgano jurisdiccional remitente precisa que CEPSA asume los riesgos vinculados al transporte de los productos, los elementos que acaban de enumerarse, aunque deban ser evaluados concretamente por el órgano jurisdiccional remitente, sugieren, en mi opinión, que Tobar soporta riesgos no insignificantes ligados a la venta de los productos petrolíferos objeto del contrato controvertido en el asunto principal.

54.

En cuanto al reparto de los riesgos relativos a las inversiones específicas del mercado, cabe señalar que el órgano jurisdiccional remitente no ofrece indicaciones suficientes sobre esta cuestión. Es cierto que precisa que CEPSA asume los gastos de instalación y mantenimiento en la estación de servicio de la imagen de su marca y que cede al titular los tanques y los surtidores de combustible. Se desprende también del auto de remisión que Tobar es propietario de la estación de servicio y que dicho titular está obligado a prestar un aval bancario de un importe correspondiente al valor del equipamiento cedido por CEPSA, lo que permite pensar, como sostuvo la Comisión, que el titular soporta gastos no insignificantes y está obligado a recurrir al mercado financiero, como si dicho titular hubiera tenido que instalarse por sí mismo. No obstante, el auto de remisión no ofrece ninguna información, siquiera aproximativa, acerca de los gastos que soportan las partes del contrato y los ingresos que obtienen, ni acerca de la eventual utilización del equipamiento, así como su amortización, cuando cesa la relación contractual. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar la naturaleza de las inversiones, efectuadas por las partes, vinculadas a la venta de los productos de que se trata, habida cuenta de todos estos elementos.

55.

En el supuesto de que del examen que debe efectuar el juez nacional resulte que el titular de la estación de servicio soporta una parte no insignificante de los riesgos comerciales y financieros vinculados a las operaciones que él realiza por cuenta del suministrador, tal agente será considerado un operador económico independiente. La relación contractual exclusiva que lo vincula a suministrador estará entonces incluida dentro del concepto de «acuerdos entre empresas», en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado. De ello se seguirá que la cláusula relativa a la obligación de que el titular venda los combustibles al precio fijado por el suministrador, a que se refiere la segunda cuestión, letra A), in fine, tampoco escapará a la aplicación de esta disposición, siempre que se cumplan todos los demás requisitos para la aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado. ( 27 ) Si éste es el caso, a tal cláusula le será aplicable la prohibición prevista en el artículo 85, apartado 1, letra a), del Tratado. Se planteará entonces la cuestión subsiguiente de dilucidar si la obligación, impuesta al titular, de vender los combustibles a un precio determinado puede incluirse dentro de la exención por categoría prevista en los artículos 10 a 13 del Reglamento no 1984/83, ( 28 ) cuestión que se abordará más adelante en las presentes conclusiones.

56.

En cambio, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente constate que el titular de la estación de servicio únicamente asume una fracción insignificante de los riesgos relativos a las operaciones efectuadas por cuenta del comitente, las obligaciones del intermediario derivadas de la relación contractual respecto al mercado de los productos vendidos a terceros quedarán fuera del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Por tanto, como ya ha señalado el Tribunal de Justicia, la obligación, impuesta al titular, de vender el carburante a un precio determinado por el suministrador será inherente a la capacidad de CEPSA para delimitar el campo de actuación de sus agentes y no le será aplicable el artículo 85, apartado 1, del Tratado. ( 29 )

57.

A la luz del conjunto de consideraciones precedentes, propongo responder a la primera cuestión, letra A), y a la segunda cuestión, letra A), en el sentido de que, por lo que respecta al mercado de la venta de productos a terceros, las cláusulas de un contrato, incluida la relativa a la fijación del precio final de venta al público, que vinculan a un suministrador de combustibles y al titular de una estación de servicio, en virtud de las cuales este último asume únicamente una parte insignificante, a lo sumo, de los riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de dichos productos, no constituyen acuerdos entre empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado, aunque dicho contrato contenga asimismo una cláusula de no competencia o de exclusividad por la cual el titular se compromete a proveerse en exclusiva del suministrador. Una cláusula de no competencia o de exclusividad, incluida en tal contrato, en virtud de la cual el titular se compromete a proveerse con carácter exclusivo del suministrador y que se refiere al mercado de los servicios de intermediación constituye un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Igualmente, constituye un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado un contrato de distribución celebrado entre un suministrador de combustibles y el titular de una estación de servicio cuando este titular asume, en una proporción no insignificante, uno o varios de los riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de dichos combustibles a terceros. Con objeto de determinar la aplicabilidad del artículo 85, apartado 1, del Tratado, en el asunto principal, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, en relación con las cláusulas del contrato controvertido, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre el titular de la estación de servicio y el suministrador, teniendo en cuenta los riesgos asociados a la venta de los productos y los asociados a las inversiones específicas del mercado. En este contexto y sin perjuicio de que se cumplan los requisitos para la aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado, la obligación impuesta al titular de vender los combustibles a un precio fijado por el suministrador resulta incompatible con el artículo 85, apartado 1, letra a), del Tratado.

58.

Mediante su primera cuestión, letra B), y su segunda cuestión, letra B), el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el contrato controvertido en el asunto principal puede beneficiarse de la aplicación del régimen de exención por categoría establecido por el Reglamento no 1984/83, que se aplica a los acuerdos de compra exclusiva para la reventa, si dicho contrato cumple los requisitos previstos por este Reglamento. El órgano jurisdiccional nacional se refiere en particular a los requisitos relativos a la duración máxima de la cláusula de exclusividad (o de no competencia), así como a la cuestión de la amplitud de las ventajas económicas y financieras que el suministrador debe otorgar para que tal cláusula pueda acordarse por una duración superior a cinco años [primera cuestión, letra B), in fine, y letra C)]. Además, alberga dudas acerca de la incidencia de la cláusula contractual relativa a la fijación del precio de venta por parte del suministrador sobre la aplicabilidad del régimen de exención por categoría [segunda cuestión, letra C)].

59.

Es preciso recordar que el Reglamento no 1984/83 prevé en particular la aplicación del artículo 85, apartado 3, del Tratado a los acuerdos de compra exclusiva celebrados para la reventa de productos petrolíferos en estaciones de servicio. Estas normas, que difieren de las disposiciones generales aplicables a los acuerdos de compra exclusiva, figuran en los artículos 10 a 13 del Reglamento no 1984/83. El artículo 10 de dicho Reglamento excluye de la prohibición prevista en el artículo 85, apartado 1, del Tratado la obligación de compra impuesta al revendedor por el proveedor de carburantes y combustibles a base de productos petrolíferos, «como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras». El artículo 11 del Reglamento no 1984/83 enumera las demás restricciones de competencia que pueden imponérsele al revendedor, aparte de la prevista en dicho artículo 10, entre ellas «la obligación de no vender, en la estación de servicio designada en el acuerdo, carburantes para vehículos de motor o combustibles servidos por terceras empresas». El artículo 12, apartado 1, letra c), del Reglamento no 1984/83 indica que el artículo 10 del mismo Reglamento no será aplicable cuando el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años.

60.

A mi entender, la respuesta a las cuestiones expuestas en el apartado 58 de las presentes conclusiones depende de la calificación del contrato controvertido en el asunto principal, según conduzca a reconocer la existencia de una auténtica relación de agencia entre las partes del procedimiento principal o de una relación contractual entre dos empresas independientes (contrato de distribución), hipótesis que es preciso examinar a continuación de forma sucesiva.

61.

Aunque el Reglamento no 1984/83 se aplica formalmente a los acuerdos verticales de distribución y reventa celebrados entre dos empresas independientes, el Tribunal de Justicia ha considerado que la exención por categoría prevista en los artículos 10 a 13 del Reglamento no 1984/83 también podía aplicarse en el marco de una relación de agencia entre un suministrador de carburantes y combustibles y los titulares de estaciones de servicio. ( 30 )

62.

Sin embargo, es evidente que las disposiciones de este Reglamento no pueden aplicarse a las obligaciones contractuales impuestas al agente comercial en el mercado de la venta de productos a terceros si, en ese mercado, el agente no asume, en virtud de las cláusulas contractuales que lo vinculan con su comitente, ningún riesgo financiero ni comercial o soporta únicamente una parte insignificante de dichos riesgos asociados a esta actividad, puesto que, en tal caso, estas obligaciones no entran dentro del concepto de «acuerdo entre empresas», en el sentido del artículo 85 del Tratado. ( 31 )

63.

En este supuesto, como expusieron CEPSA y Tobar, sólo la cláusula de exclusividad o de no competencia que vincula al agente con su comitente, considerada en sí misma un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado, puede beneficiarse de la aplicación de las disposiciones de los artículos 10 a 13 del Reglamento no 1984/83. Tal cláusula debe cumplir los requisitos previstos por las disposiciones antes citadas del Reglamento, en particular la enunciada en el artículo 12, apartado 1, letra c), de éste, relativa a la duración permitida del acuerdo.

64.

A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, [primera cuestión, letra C)] si una exclusividad de una duración no superior a diez años, como la referida en el artículo 12, apartado 1, letra c), del Reglamento no 1984/83, debe estar subordinada a la concesión por parte del suministrador de combustibles de ventajas económicas o financieras sustanciales o si tales ventajas simplemente no deben ser «insignificantes», ante la falta de precisión en cuanto a la amplitud de dichas ventajas en el texto del artículo 10 del mismo Reglamento. ( 32 )

65.

Exceptuando la versión española de este artículo, que no emplea ningún adjetivo en relación con las ventajas de que se trata, es cierto que, al limitarse a indicar, en las demás versiones lingüísticas de esta disposición, que las ventajas económicas y financieras concedidas por el proveedor como contrapartida de la exclusividad prolongada deben ser «particulares», el artículo 10 del Reglamento no 1984/83 es un tanto impreciso a este respecto, puesto que podría referirse, como sugieren determinadas versiones lingüísticas de esta disposición que recurren al término «especiales», ( 33 ) bien a ventajas propiamente afectadas al titular de la estación de servicio, es decir, específicas a la relación contractual de que se trate, bien a ventajas fuera de lo ordinario, como da a entender una de las acepciones del adjetivo «particular».

66.

Estas dos acepciones del término «particular» pueden ciertamente llevar a excluir que las ventajas a que se refiere el artículo 10 del Reglamento no 1984/83 puedan simplemente ser insignificantes. Por tanto, si bien el análisis literal permite sostener que las ventajas concedidas por el suministrador deben, por lo menos, ser «no insignificantes», no autoriza, en cambio, a afirmar que tales ventajas deban ser sustanciales.

67.

No obstante, estimo que de la finalidad de la normativa en cuestión resulta que las ventajas económicas y financieras a que se refiere el artículo 10 del Reglamento no 1984/83 deben ser de una amplitud suficientemente importante como para justificar una prolongada exclusividad de suministro de una duración máxima de diez años.

68.

Como sugiere el decimoquinto considerando del Reglamento no 1984/83, la idea que preside la concesión de dichas ventajas por parte del suministrador es la de «[facilitar] notablemente la instalación o la modernización […] de estaciones de servicio, así como su mantenimiento y explotación». ( 34 ) En otros términos, se trata de facilitar, como sostuvo la Comisión, el acceso al mercado de la distribución minorista y una expansión rápida de la red de distribución, haciendo que el proveedor soporte la gran mayoría de los costes e inversiones específicamente vinculados con la relación contractual. ( 35 ) Conforme al artículo 85, apartado 3, del Tratado, del cual el Reglamento no 1984/83 es únicamente una aplicación específica, el carácter indispensable de la restricción de competencia que constituye la duración prolongada de la exclusividad de suministro sólo parece explicarse si es altamente improbable que, sin las ventajas económicas y financieras concedidas por el suministrador, el titular acceda al mercado, en el presente caso, en el supuesto de un agente comercial, al mercado de los servicios de intermediación a cargo de la comercialización de combustibles. En otras palabras, puesto que la duración prolongada de la exclusividad de suministro suscrita por el titular es un factor determinante del efecto de cierre del mercado, ( 36 ) esta restricción sólo puede compensarse válidamente si las ventajas concedidas por el suministrador son, al menos, importantes. ( 37 )

69.

Ésa es la razón por la cual, como exponen básicamente los considerandos duodécimo y decimotercero del Reglamento no 1984/83, la adopción de normas especiales de exención a favor de los acuerdos de estaciones de servicio está justificada en la medida en que tales acuerdos se caracterizan generalmente por ventajas económicas y financieras «particularmente importantes» concedidas por el proveedor, en contrapartida de las cuales el revendedor contrae con el proveedor una obligación de compra exclusiva de larga duración.

70.

Es cierto que la precisión efectuada en el decimotercer considerando del Reglamento no 1984/83, según la cual las ventajas concedidas son particularmente importantes, sólo figura en determinadas versiones lingüísticas de este texto, ( 38 ) pues las demás recogen el adjetivo que emplean en el artículo 10 de dicho Reglamento. ( 39 ) No obstante, esta circunstancia no parece decisiva, habida cuenta, por un lado, de la finalidad que persigue la normativa de que se trata, anteriormente descrita, y, por otro lado, del hecho de que los ejemplos de inversiones enumerados en el decimotercer considerando del Reglamento no 1984/83, en todas las versiones lingüísticas de este texto, revisten una importancia económica o financiera indudable. Además, estos ejemplos ilustran, en esencia, que las ventajas de que se trata, por un lado, son efectivamente «concedidas» por el proveedor, es decir, que se otorgan de manera asimétrica, pues éste invierte más que el titular, y, por otro lado, se proporcionan a largo plazo, sin que el coste de las inversiones pueda ser recuperado rápidamente. ( 40 )

71.

De ello se sigue que, en el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente deberá apreciar si las ventajas económicas o financieras concedidas por CEPSA son de tal importancia que justifican que la exclusividad de suministro contratada por Tobar se acuerde por una duración máxima de diez años.

72.

A este respecto, aparte del hecho de que no corresponde al Tribunal de Justicia apreciar la situación fáctica del litigio principal, es complicado responder a la cuestión subordinada del órgano jurisdiccional remitente acerca de si se han concedido inversiones particularmente importantes por parte de CEPSA en el marco del contrato controvertido, a falta de información suficiente, en particular, sobre el importe del conjunto de las inversiones realizadas por el suministrador, su carácter asimétrico y la duración de su amortización.

73.

Si, a la luz de las consideraciones precedentes, el órgano jurisdiccional remitente debiera estimar que las ventajas concedidas por CEPSA pueden justificar la estipulación de una cláusula de suministro exclusivo de una duración máxima de diez años, considero que debería asimismo tener en cuenta en su examen un elemento adicional, relativo a la modificación de la normativa comunitaria.

74.

En efecto, dado que la cláusula de exclusividad se suscribió, en el asunto principal, en el mes de febrero de 1996 por una duración (inicial) de diez años (es decir, hasta el mes de febrero de 2006), es preciso recordar que el Reglamento no 1984/83 fue derogado por el Reglamento no 2790/1999 con efectos a partir del 1 de junio de 2000. Según el artículo 12, apartado 1, de este último Reglamento, no obstante, se previó un período transitorio que expiraba el 31 de diciembre de 2001 para los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000 y que cumplieran las condiciones de exención previstas en el Reglamento no 1984/83, pero no las del Reglamento no 2790/1999. Por consiguiente, a partir del 1 de enero de 2002, los acuerdos celebrados antes del 31 de mayo de 2000 y que cumplieran los criterios del Reglamento no 1984/83, para acogerse a la exención por categoría prevista en el Reglamento no 2790/1999, debían cumplir los requisitos enunciados por este último.

75.

En cambio, si estos acuerdos no cumplían los requisitos de exención por categoría previstos por el Reglamento no 1984/83, tales acuerdos, para acogerse a la exención por categoría en virtud del Reglamento no 2790/1999, debían cumplir los requisitos establecidos por dicho Reglamento a partir del 1 de junio de 2000.

76.

Con independencia de la fecha relevante a partir de la cual los acuerdos pueden autorizarse con arreglo al Reglamento no 2790/1999, éste dispone, en particular, que la exención por categoría no se aplica, según su artículo 5, a la obligación, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años (una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable más allá de este período se considera como de duración indefinida) y, en virtud de su artículo 3, si la cuota de mercado del proveedor excede del 30 % del mercado de referencia en el que venda los bienes o servicios contractuales.

77.

Aunque el problema relativo a la duración de la cláusula de exclusividad no se plantearía si, en el asunto principal, la cuota de mercado de CEPSA fuera superior al 30 %, puesto que excluiría inmediatamente la aplicación del régimen de exención por categoría previsto por el Reglamento no 2790/1999, a falta de información al respecto por parte del órgano jurisdiccional remitente, procede partir de la hipótesis, por lo demás no carente de verosimilitud, según la cual CEPSA no tiene una cuota de mercado de este tamaño. ( 41 )

78.

Por lo que respecta, en el asunto principal, a la duración de la cláusula de exclusividad, si ésta no gozaba de la exención por categoría al amparo del Reglamento no 1984/83, sólo podía ser autorizada, en virtud del Reglamento no 2790/1999, hasta el 1 de junio de 2005, conforme al artículo 5 de este último Reglamento, a menos que, como se indica en el punto 80 de las presentes conclusiones, el contrato se considere de duración indefinida, en cuyo caso no podría acogerse al régimen de exención por categoría previsto por el Reglamento no 2790/1999.

79.

En cambio, si la cláusula se beneficiara de la exención por categoría en virtud del Reglamento no 1984/83 sin cumplir los requisitos del Reglamento no 2790/1999, de modo que los requisitos establecidos por este último fueran aplicables, a más tardar, a partir del 1 de enero de 2002, esta cláusula contractual podría acogerse al régimen de exención previsto por el Reglamento no 2790/1999 hasta la expiración del contrato inicial, a menos que el contrato se considere de duración indefinida, en virtud del artículo 5 de este Reglamento.

80.

A este respecto, observo con interés que del auto de remisión se desprende que el contrato inicial celebrado por un plazo de diez años es prorrogable por períodos sucesivos de 5 años cada uno, por acuerdo expreso y escrito, con preaviso mínimo de 6 meses. Si bien corresponde, claro está, al órgano jurisdiccional remitente determinar el alcance de esta estipulación conforme al Derecho nacional pertinente, la utilización de un preaviso resulta un tanto curiosa, debido en particular al hecho de que no queda claro a partir del auto de remisión ni de los debates desarrollados ante el Tribunal de Justicia si este preaviso se refiere a la intención de no prorrogar el contrato (lo que implica necesariamente que el contrato sea obligatoriamente prorrogable a falta de tal preaviso y, por tanto, tácitamente reconducible) o a la intención de prorrogarlo (lo que implica que, si se da el preaviso en debida forma, no parece que la otra parte pueda negarse a prorrogar el contrato). En cualquier caso, si, al término de su examen de dicha cláusula, el órgano jurisdiccional remitente hubiera de concluir que se trata de una forma de tácita reconducción, la cláusula de exclusividad no podría acogerse ni a la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83 ni a la prevista por el Reglamento no 2790/1999, puesto que debería considerarse acordada por una duración indefinida, en el sentido, respectivamente, del artículo 12, apartado 1, letra c), del Reglamento no 1984/83 ( 42 ) y del artículo 5 del Reglamento no 2790/1999. ( 43 )

81.

Habida cuenta de las observaciones precedentes, propongo responder a la primera cuestión, letras B) y C), planteada por el órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que, en el supuesto de un auténtico contrato de agencia celebrado entre un suministrador de combustibles y el titular de una estación de servicio, la cláusula de compra exclusiva puede acogerse a la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83 siempre que reúna los requisitos previstos por este Reglamento, en particular el relativo a la duración de tal cláusula. En este contexto, la duración de diez años como máximo de dicha cláusula, a que se refiere el artículo 12, apartado 1, letra c), del Reglamento no 1984/83, se justifica si las ventajas financieras y comerciales concedidas por el suministrador son de tal importancia que, a falta de ellas, es altamente improbable que el titular hubiera podido acceder al mercado de los servicios de intermediación a cargo de la comercialización de combustibles. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si ello es así en el asunto principal, teniendo en cuenta en particular la duración efectiva de la cláusula de compra exclusiva estipulada por las partes del contrato controvertido, el importe de las inversiones realizadas por el suministrador y el titular, así como su amortización.

82.

En el supuesto de una relación contractual del tipo «contrato de distribución entre dos empresas económicamente independientes», que, en principio, puede beneficiarse de la aplicación de la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83, considero, al igual que lo sostenido por la Comisión, que la aplicabilidad de este último, en particular del requisito relativo a la duración del acuerdo, depende de la compatibilidad con el artículo 85 del Tratado de la cláusula relativa a la obligación del titular de la estación de servicio de vender el carburante al precio fijado por el suministrador.

83.

En efecto, en tal caso, la cláusula relativa a la imposición del precio final de venta al público de los combustibles por parte del suministrador constituye una restricción de la competencia incluida en el ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado, la cual no figura entre las obligaciones que, aparte de la cláusula de exclusividad prevista en el artículo 10 del Reglamento no 1984/83, pueden imponerse al titular en virtud del artículo 11 de este Reglamento, de manera que un acuerdo que establezca la obligación para este último de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador no está amparado por los artículos 10 a 13 de dicho Reglamento. ( 44 ) De ello se sigue que, en tal supuesto, resulta innecesario pronunciarse sobre la duración admisible del acuerdo de exclusividad en virtud del Reglamento no 1984/83.

84.

Mediante su segunda cuestión, letra C), in fine, el órgano jurisdiccional remitente parece considerar la eventualidad de que el acuerdo, a pesar de que no pudiera beneficiarse de la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83 habida cuenta de la obligación del titular de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador, pudiera recuperar su «validez» debido a la circunstancia de que el suministrador autorizara al titular, en noviembre de 2001, a disminuir el precio de venta sin afectar a los ingresos del primero.

85.

A este respecto, es preciso recordar en primer lugar que no corresponde al Tribunal de Justicia determinar el alcance de la decisión del suministrador que afecta a la cláusula contractual relativa a la fijación, por su parte, del precio final de venta de los combustibles. Esta cuestión no entra dentro de las competencias del Tribunal de Justicia en el marco de la remisión prejudicial y, tal como indicó la Comisión en sus observaciones escritas, estimo que incumbe al Derecho nacional.

86.

Por tanto, suponiendo que tal decisión por parte del suministrador de combustibles se considere una «modificación unilateral» de la cláusula contractual relativa a los precios ( 45 ) y que tal modificación sea aceptable según el Derecho interno español, habría que determinar, por un lado, si esta modificación tiene realmente el efecto de suprimir la restricción de la competencia consistente en la fijación por parte del suministrador del precio final de venta al público de los combustibles y, por otro lado, si, en caso de respuesta afirmativa a la anterior cuestión, dicha modificación tiene alcance retroactivo o simplemente inmediato.

87.

No obstante, aun suponiendo que una adecuación unilateral con el artículo 85 del Tratado de una cláusula que obliga a un distribuidor a revender un producto cuyo precio viene fijado por el suministrador pueda tener el efecto de hacer válida tal cláusula de manera retroactiva, cosa que dudo, ( 46 ) esta consecuencia no haría superfluo el examen de la compatibilidad de la cláusula relativa a la exclusividad de suministro con el artículo 85 del Tratado, en particular por lo que respecta a la duración de tal exclusividad. En efecto, con independencia de si la relación contractual de que se trata en el asunto principal es una verdadera relación de agencia o no, la cuestión de la compatibilidad de la cláusula de exclusividad de suministro con el artículo 85 del Tratado se plantearía en cualquier caso y en términos, como mínimo, análogos a los expuestos en los puntos 65 a 80 de las presentes conclusiones, sin que, por consiguiente, la modificación unilateral de la restricción adicional, relativa a la fijación del precio final de venta por parte del suministrador, pueda conllevar ipso facto la validez del contrato inicial.

88.

Así pues, en el supuesto de que la duración, no superior a diez años, de la exclusividad de suministro debiera considerarse justificada en el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente, a la luz de los elementos de hecho y de Derecho del litigio principal, debería ofrecer una respuesta a las cuestiones expuestas en el punto 86 de las presentes conclusiones.

89.

A este respecto, considero útil formular algunas observaciones en cuanto al fondo.

90.

Respecto al problema de si la supuesta modificación unilateral, por parte de CEPSA, de la cláusula contractual relativa al precio conduce a una conformidad de esta cláusula con el artículo 85 del Tratado, el contenido de la decisión de CEPSA de noviembre de 2001, tal como lo expone el órgano jurisdiccional remitente, viene a conceder una mayor libertad al titular, puesto que este último no parece seguir obligado a aplicar el precio final de venta fijado por el suministrador y, por tanto, podría ofrecer rebajas a sus clientes, con lo que se favorecería la competencia entre distribuidores dentro de una misma marca.

91.

No obstante, contrariamente a lo alegado por CEPSA, un precio de venta máximo o recomendado por un suministrador a su distribuidor, en la medida en que tal sea el caso en la situación que se discute en el asunto principal tras la decisión de CEPSA en cuestión, no se beneficia automáticamente de la excepción a la prohibición prevista en el artículo 85, apartado 1, del Tratado. En efecto, tal como implica el tenor del artículo 4, letra a), del Reglamento no 2790/1999, la exención por categoría aplicable a los acuerdos verticales que éste regula puede ciertamente ser de aplicación en la situación en la que un suministrador impone un precio de venta máximo o recomienda un precio de venta, pero «siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes». Pues bien, tal requisito no parece cumplirse cuando, a pesar de la indicación de un precio máximo o recomendado, el margen del distribuidor está fijado por el suministrador ( 47 ) de manera que, en la práctica, el distribuidor no puede, ofrecer rebajas a su clientela sirviéndose de este margen y, lo que es más importante, cuando este distribuidor debe, al mismo tiempo, garantizar ingresos constantes al suministrador. En este supuesto, se impondría en realidad de manera indirecta al distribuidor un precio de venta fijo o mínimo. Además, no puede excluirse que, habida cuenta de la posición del suministrador en el mercado y/o de los medios de incentivo o sanción de que éste dispone cuando no se respeta tal precio, un precio máximo o recomendado por el suministrador pueda conducir a los titulares a atenerse a ese precio de manera uniforme, de modo que, en la práctica, sea difícil, si no imposible, apartarse de él.  ( 48 )

92.

Por tanto, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente considerara que la relación contractual de que se trata en el asunto principal debe calificarse de relación de distribución entre dos empresas independientes, le correspondería examinar el conjunto de las circunstancias del asunto principal con objeto de determinar si, tras la decisión de CEPSA de noviembre de 2001, esta empresa impone a Tobar, al menos indirectamente, un precio de venta fijo o mínimo.

93.

Si eso ocurre –y paso a abordar la segunda cuestión referida en el punto 86 de las presentes conclusiones–, la cláusula relativa al precio, en su versión modificada, así como el acuerdo en su totalidad no podrán acogerse a la exención por categoría prevista por el Reglamento no 2790/1999. A falta de una exención individual o de otros motivos que permitan la aplicación de los requisitos para una exención con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado, ( 49 ) poco pertinentes en el presente caso, ( 50 ) este acuerdo será por tanto nulo, conforme al artículo 85, apartado 2, del Tratado.

94.

Si, por el contrario, la modificación unilateral conlleva la conformidad de la cláusula contractual relativa al precio con el artículo 85 del Tratado y el órgano jurisdiccional remitente considera asimismo que la duración de la exclusividad de suministro está amparada por la exención prevista por el Reglamento no 2790/1999, en mi opinión, no podrá implicar la validez retroactiva del acuerdo respecto a la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83. En efecto, una interpretación opuesta supondría ignorar el carácter imperativo de la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 85, apartado 2, del Tratado para cualquier acuerdo prohibido por el artículo 85 del Tratado. ( 51 ) Pues bien, como ya he indicado en el punto 83 de las presentes conclusiones, la fijación por el suministrador del precio final de venta al público de los combustibles no permite que el acuerdo de exclusividad celebrado entre el suministrador y el titular se beneficie de la aplicación de las disposiciones pertinentes del Reglamento no 1984/83, de modo que, de no existir otras razones que permitan la aplicación de los requisitos de una exención con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado, este acuerdo debería considerarse nulo y no podría hallar una repentina «validez» por una eventual modificación unilateral de la cláusula que regula la fijación de dicho precio.

95.

A la luz de estas consideraciones, sugiero responder a la segunda cuestión, letras B) y C), en el sentido de que las estipulaciones de un contrato de distribución celebrado entre un suministrador de combustibles y el titular de una estación de servicio por el que este último se compromete a comprar con carácter exclusivo los combustibles objeto de dicho contrato pueden acogerse a la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83. Los artículos 10 a 13 del Reglamento no 1984/83 deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no está amparado por este Reglamento en la medida en que prevea la obligación, para dicho titular, de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador. La adecuación con el artículo 85 del Tratado de una cláusula contractual relativa a la fijación, por parte del suministrador, del precio final de venta al público no tiene el efecto de suprimir retroactivamente la nulidad de las disposiciones del contrato que eran contrarias a este artículo antes de la fecha de esta adecuación. Dicha adecuación no exime tampoco a tal contrato, para beneficiarse de la exención por categoría prevista por las disposiciones del Reglamento no 1984/83 o, sucesivamente, por las del Reglamento no 2790/1999, de cumplir los requisitos previstos en dichos Reglamentos, en particular el relativo a la duración admisible de la exclusividad de suministro.

96.

En el caso de una auténtica relación de agencia comercial y en el supuesto de que la cláusula de aprovisionamiento exclusivo no pudiera acogerse a la exención por categoría prevista por el Reglamento no 1984/83, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 85, apartado 2, del Tratado afecta únicamente a esta cláusula o al contrato en su integridad.

97.

Con carácter preliminar, es preciso recordar que la nulidad prevista en el artículo 85, apartado 2, del Tratado puede ser invocada por cualquier persona y se impone al juez cuando concurran los requisitos de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado y el acuerdo de que se trate no pueda justificar la concesión de una exención en virtud del artículo 85, apartado 3, del Tratado. Como esta nulidad tiene carácter absoluto, un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros. Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate. ( 52 )

98.

No obstante, la nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 85, apartado 2, del Tratado no afecta automáticamente a la totalidad del acuerdo de que se trate. En efecto, esta nulidad sólo se aplica a los elementos del acuerdo incursos en la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1, del Tratado o al acuerdo en su conjunto si no parece que estos elementos puedan separarse del propio acuerdo. ( 53 )

99.

Si las cláusulas contractuales incompatibles con el artículo 85, apartado 1, del Tratado son separables del propio acuerdo, las consecuencias de la nulidad de estas cláusulas respecto a los demás elementos del contrato o respecto a otras obligaciones que se deriven de él no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, sino que deben apreciarse a la luz del Derecho nacional. ( 54 ) Por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, conforme al Derecho nacional, el alcance y las consecuencias, para la totalidad de las relaciones contractuales de que se trata en el asunto principal, de la posible prohibición de determinadas cláusulas contractuales en virtud del artículo 85 del Tratado. ( 55 )

100.

Por consiguiente, sugiero responder a la primera cuestión, letra D), en el sentido de que la nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 85, apartado 2, del Tratado afecta a las cláusulas de un acuerdo que incurren en la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1, del Tratado, sin que sea aplicable una exención con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado, a menos que los elementos prohibidos no sean separables de dicho acuerdo, en cuyo caso la nulidad afectaría al acuerdo en su totalidad. En el supuesto de que los elementos prohibidos sean separables de los demás elementos del acuerdo, el Derecho comunitario no regula las consecuencias de la nulidad de las cláusulas prohibidas sobre los demás elementos de dicho acuerdo.

101.

A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia responder del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Madrid: