CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. F.G. JACOBS
presentadas el 25 de marzo de 2004(1)

Asunto C-372/02

Roberto Adanez-Vega
contra
Bundesanstalt für Arbeit

«»

1. En el presente asunto, el Bundessozialgericht (Alemania) ha planteado una serie de cuestiones relativas a la interpretación de los artículos 3, 13, 67 y 71 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (2) (en lo sucesivo, «Reglamento»).

2. En particular, se pide a este Tribunal de Justicia orientación, en primer lugar, sobre la legislación aplicable a un nacional español que, tras haber vivido la mayor parte de su vida en Alemania, pasó nueve meses en España realizando el servicio militar obligatorio, tras lo cual regresó a Alemania, donde solicitó prestaciones por desempleo, y, en segundo lugar, sobre si el Reglamento exige computar el período de cumplimiento del servicio militar a efectos de la determinación del derecho del demandante a dichas prestaciones.

3. Las disposiciones del Reglamento controvertidas son el artículo 3 (que establece el principio de igualdad de trato), el artículo 13, apartado 2 (que contiene normas para la determinación de la legislación aplicable), el artículo 67 (que establece normas relativas a la totalización o el cómputo de períodos de seguro o de empleo cubiertos en otro Estado miembro a efectos de la determinación del derecho a prestaciones por desempleo) y el artículo 71 (que se refiere a los desempleados que, fundamentalmente, tuvieran su último empleo en un Estado miembro distinto de su Estado de residencia). El texto de dichas disposiciones se reproduce, en la medida necesaria, al comienzo del análisis de la cuestión o cuestiones para las que resulta pertinente.

4. También resulta pertinente el artículo 80 del Reglamento nº 574/72. (3) Dicho Reglamento establece las modalidades de aplicación del Reglamento nº 1408/71. En el artículo 80 se dispone, en el contexto del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, que la institución competente en materia de desempleo de aquel Estado miembro a cuya legislación haya estado sometida una persona anteriormente en último lugar expida un certificado donde se especifiquen los períodos de seguro o de empleo cubiertos por dicha persona como trabajador por cuenta ajena bajo dicha legislación.

Legislación nacional pertinente

5. En el artículo 100 de la Arbeitsförderungsgesetz (Ley alemana de fomento del empleo; en lo sucesivo, «AFG») se dispone que una persona tiene derecho a la prestación por desempleo, en particular, si ha cumplido el período de carencia. En el artículo 104 se dispone que el período de carencia se ha cumplido cuando una persona haya ocupado un empleo sujeto a la obligación de cotización durante al menos 360 días a lo largo de un período de referencia de tres años inmediatamente anterior al primer día de desempleo en el que se cumplan los restantes requisitos para tener derecho a la prestación por desempleo.

6. En el artículo 107 se dispone que los períodos de cumplimiento del servicio militar deben considerarse como períodos de empleo sujetos a la obligación de cotización.

El procedimiento principal y las cuestiones planteadas

7. De acuerdo con la resolución de remisión, los hechos son los siguientes.

8. El demandante, que tiene la nacionalidad española, nació en Alemania en 1974, y desde entonces tiene registrada su residencia principal en Alemania. Entre septiembre de 1991 y julio de 1994, cursó en Madrid un programa de formación como técnico de electrónica en el sector de la energía. Entre el 3 y el 31 de agosto de 1994 y entre el 3 de noviembre de 1994 y el 20 de abril de 1995, el demandante trabajó en Alemania como electricista. El 21 de abril de 1995, viajó a España, donde cumplió el servicio militar obligatorio entre el 18 de mayo de 1995 y el 15 de febrero de 1996; desde el 30 de mayo de 1996, ha vuelto a trabajar en Alemania.

9. De conformidad con el artículo 80 del Reglamento nº 574/72, en enero de 1997 el organismo español de seguridad social competente certificó que el demandante había cubierto un período de seguro y de empleo comprendido entre el 1 de diciembre de 1991 y el 4 de diciembre de 1992.

10. El demandante se registró como desempleado en el Bundesanstalt für Arbeit el 25 de abril de 1996. Dicho órgano le denegó la concesión de prestaciones por desempleo alegando que el demandante no había cumplido el período de carencia debido, en particular, a que el período de cumplimiento del servicio militar obligatorio del demandante en España no constituía un período de empleo sujeto a la obligación de cotización en el sentido de la AFG.

11. El demandante interpuso ante el Sozialgericht Hannover un recurso que fue estimado; la sentencia de dicho órgano jurisdiccional fue confirmada por el Landessozialgericht. La parte demandada interpuso un recurso de casación ante el Bundessozialgericht.

12. El órgano jurisdiccional remitente observa que el período de referencia de tres años abarca el período comprendido entre el 25 de abril de 1993 y el 24 de abril de 1996. Durante ese período, el demandante ocupó un empleo sujeto a la obligación de cotización en Alemania entre el 3 de agosto de 1994 y el 31 de agosto de 1994 y entre el 3 de noviembre de 1994 y el 20 de abril de 1995. Eso suma un total de 198 días de empleo, es decir, menos de 360 días. Sin embargo, si se computara el período de cumplimiento del servicio militar obligatorio comprendido entre el 18 de mayo de 1995 y el 15 de febrero de 1996, el demandante tendría derecho a prestaciones por desempleo. Ese período no puede computarse a efectos de determinar el cumplimiento del período de carencia con arreglo al Derecho alemán, pero es posible que tenga que computarse con arreglo al Derecho comunitario. Ello presupondría que, con arreglo al Derecho comunitario, el Bundesanstalt für Arbeit estaba obligado a conceder prestaciones por desempleo y que se cumplían los requisitos para conceder dichas prestaciones. Que eso sea así o no depende de la interpretación que se dé a varias disposiciones del Reglamento nº 1408/71. En consecuencia, el Bundessozialgericht suspendió el procedimiento y planteó a este Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, una serie de cuestiones.

13. El texto completo de las cuestiones planteadas se reproduce en el anexo de las presentes conclusiones. Básicamente, plantean los siguientes interrogantes: en primer lugar, si en las circunstancias del presente caso es aplicable la legislación española o la alemana; en segundo lugar, si el período de cumplimiento del servicio militar del demandante constituye un «empleo» en el sentido del artículo 71, apartado 1; en tercer lugar, si, de ser así, en principio el artículo 67 puede aplicarse conjuntamente con el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii); y, en cuarto lugar, si, de ser así, el artículo 67 exige que se compute un período de cumplimiento del servicio militar obligatorio cubierto con posterioridad al último período de seguro del demandante bajo la legislación alemana. Por último, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 3 del Reglamento exige que se compute el período de cumplimiento del servicio militar en el caso de que las disposiciones antes citadas no produzcan dicho efecto.

14. Presentaron observaciones escritas el demandante, los Gobiernos alemán y portugués y la Comisión. Al no haber sido solicitado, no se celebró vista oral.

Determinación de la legislación aplicable

15. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si una persona que se encuentre en la situación del demandante está sujeta a la legislación española con arreglo al artículo 13, apartado 2, letra e), o a la legislación alemana con arreglo al artículo 13, apartado 2, letra f), del Reglamento.

Artículo 13 del Reglamento

16. El artículo 13, que lleva el epígrafe «Normas generales», es la primera disposición del título II del Reglamento nº 1408/71, que lleva el epígrafe «Determinación de la legislación aplicable».

17. En el artículo 13, apartado 1, en la versión aplicable en el momento relevante, se dispone lo siguiente:

«Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 14 quater [que no son relevantes en el caso de autos], las personas a las cuales sea aplicable el presente Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro. Esta legislación será determinada con arreglo a las disposiciones del presente título.»

18. En el artículo 13, apartado 2, se establecen una serie de normas para determinar qué legislación se aplica en determinadas circunstancias. Según se indica, dichas normas están sujetas a las disposiciones de los artículos 14 a 17, que constituyen la parte restante del título II y que contienen distintas normas especiales, ninguna de las cuales es aplicable en el presente caso.

19. En el artículo 13, apartado 2, letra a), se dispone lo siguiente:

«la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado, incluso cuando resida en el territorio de otro Estado miembro o aunque la empresa o el empresario que la ocupa tenga su sede o su domicilio en el territorio de otro Estado miembro».

20. En el artículo 13, apartado 2, letra e), se dispone lo siguiente:

«la persona llamada o vuelta a llamar al servicio militar o al servicio civil de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de ese Estado. Si la aplicación de esta legislación estuviera subordinada al cumplimiento de períodos de seguro antes de la incorporación al servicio militar o al servicio civil o después del licenciamiento del servicio militar o del servicio civil, los períodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro se tendrán en cuenta, en la medida necesaria, como si se tratara de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación del primer Estado. El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia llamado o vuelto a llamar al servicio militar o al servicio civil, conservará la calidad de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia».

21. En el artículo 13, apartado 2, letra f), insertada en el Reglamento nº 1408/71 con efectos de 29 de julio de 1991 mediante el Reglamento (CEE) nº 2195/91, (4) se dispone lo siguiente:

«la persona a la que deje de serle aplicable la legislación de un Estado miembro, sin que por ello pase a aplicársele la legislación de otro Estado miembro de conformidad con una de las reglas enunciadas en las letras anteriores o con una de las excepciones o normas especiales establecidas en los artículos 14 a 17, quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, de conformidad con las disposiciones de esta legislación únicamente».

Apreciación

22. En mi opinión, la legislación aplicable debe determinarse únicamente con base en el título II del Reglamento, que lleva el epígrafe «Determinación de la legislación aplicable» y al que el Tribunal de Justicia se ha referido reiteradamente como «un sistema completo y uniforme de normas de conflicto de leyes». (5) En efecto, en el artículo 13, apartado 1, se establece de manera expresa lo siguiente: «Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 14 quater, las personas a las cuales sea aplicable el presente Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro. Esta legislación será determinada con arreglo a las disposiciones del presente título.» Por consiguiente, no puedo aceptar la alegación de la Comisión en el sentido de que la legislación aplicable no se rige por el título II y debería determinarse con base en otras disposiciones del Reglamento.

23. Es cierto que, en otros títulos del Reglamento, existen disposiciones que establecen la aplicación, en circunstancias específicas, de la legislación de un Estado miembro distinto de la aplicable en virtud del título II. Sin embargo, el sistema del Reglamento, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, parte claramente del supuesto de que la legislación que se aplica con carácter principal a un determinado solicitante de prestaciones de seguridad social puede determinarse en todos los casos con base en el título II, aun cuando en una situación concreta una disposición específica del Reglamento establezca la aplicación de la legislación de otro Estado miembro para un determinado fin.

24. En el presente caso, el demandante i) estuvo empleado en Alemania desde el 3 al 31 de agosto de 1994 y desde el 3 de noviembre de 1994 al 20 de abril de 1995, período durante el cual estuvo sujeto a la legislación alemana en virtud del artículo 13, apartado 2, letra a), y ii) realizó el servicio militar obligatorio en España desde el 18 de mayo de 1995 al 15 de febrero de 1996, período durante el cual estuvo sujeto a la legislación española en virtud del artículo 13, apartado 2, letra e). La cuestión es qué legislación era aplicable posteriormente, cuando regresó a Alemania y solicitó la prestación por desempleo.

25. La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kuusijärvi, (6) referido al artículo 13, apartado 2, letra f), parece dar una respuesta a dicha cuestión. En aquel asunto, el Tribunal de Justicia declaró que «la letra f) del apartado 2 del artículo 13 [...] declara aplicable a una persona que no se halle sometida ya a ninguna legislación en virtud de las demás disposiciones del apartado 2 del artículo 13 [...] ni de las de los artículos 14 a 17 del Reglamento nº 1408/71, la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida esta persona». Esa situación describe manifiestamente la situación del demandante en el presente asunto. También el Gobierno alemán adopta el mismo planteamiento.

26. Aunque el Gobierno portugués alega que es aplicable la legislación española en virtud del artículo 13, apartado 2, letra e), dicha alegación parece referirse únicamente a la legislación aplicable durante el período de cumplimiento del servicio militar, siendo así que la primera cuestión planteada se refiere a la legislación aplicable posteriormente.

27. La Comisión alega que el artículo 13, apartado 2, letra f), no es aplicable una vez concluido el servicio militar, como no lo es tras la pérdida del empleo: si lo fuera, un desempleado siempre podría trasladarse a vivir a otro Estado miembro y solicitar en él prestaciones por desempleo. Sin embargo, tal opinión es claramente contraria al pronunciamiento dictado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Kuusijärvi, en la que declaró que «a una persona que haya cesado de ejercer toda actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro [...] le es de aplicación en virtud de la letra f) del apartado 2 del artículo 13 [...] bien la legislación del Estado en el cual haya ejercido previamente una actividad por cuenta ajena, cuando siga teniendo en él su residencia, o bien la del Estado al que, en su caso, haya trasladado su residencia». (7)

28. Además, está claro que, al referirse a «una persona que haya cesado de ejercer toda actividad por cuenta ajena», el Tribunal de Justicia no pretendía limitar el alcance de su pronunciamiento a las personas que hayan cesado definitivamente de ejercer cualquier actividad profesional. En el asunto Kuusijärvi, los Gobiernos sueco y noruego habían sostenido que el artículo 13, apartado 2, letra f), se aplicaba sólo a dichas personas, mientras que una persona que tan sólo hubiera cesado provisionalmente de trabajar seguía sujeta, en virtud del artículo 13, apartado 2, letra a), a la legislación del Estado miembro de su último empleo, aunque hubiera establecido su residencia en otro Estado miembro. El Tribunal de Justicia declaró que en el tenor literal del artículo 13, apartado 2, letra f), no había nada que indicara que dicha disposición tuviera un alcance tan limitado; por el contrario, la disposición estaba redactada en términos generales de forma que cubriera todos los supuestos en los que la legislación de un Estado miembro deje de ser aplicable a una persona, por la razón que sea, y no sólo porque la persona de que se trate haya cesado su actividad profesional, temporal o definitivamente, en un determinado Estado miembro. (8)

29. En cualquier caso, no estoy convencido de que la preocupación de la Comisión tenga fundamento. Aun cuando el efecto del artículo 13, apartado 2, letra f), sea que la legislación aplicable a una persona que ha dejado de trabajar en un Estado miembro y ha trasladado su residencia a otro Estado miembro sea la legislación de este último Estado, esto por sí solo no otorgará a dicha persona un derecho automático a percibir prestaciones por desempleo a costa de dicho Estado. En la sentencia Kuusijärvi, el Tribunal de Justicia subrayó que el único objetivo de lo dispuesto en el artículo 13, apartado 2, es determinar la legislación nacional aplicable a las personas que se hallan en alguna de las situaciones contempladas en las letras a) a f) de dicha disposición. Su objetivo, como tal, no es determinar los requisitos para que exista el derecho o la obligación de afiliarse a un régimen de seguridad social o a otra rama de dicho régimen: tal como el Tribunal de Justicia ha indicado en diversas ocasiones, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar estos requisitos. (9) Cuando un Estado miembro supedita el derecho a prestaciones por desempleo al requisito de que el solicitante haya cubierto determinados períodos de seguro o de empleo, el artículo 67 del Reglamento exige a dicho Estado que compute los períodos cubiertos en otro Estado miembro. Sin embargo, en general esa exigencia únicamente se aplica cuando el solicitante haya «cubierto en último lugar» dichos períodos en el Estado miembro en el que presenta su solicitud. (10) Por consiguiente, no creo que la interpretación del artículo 13, apartado 2, letra f), que propongo pueda tener el efecto descrito por la Comisión.

30. Me preocupa más, en cambio, la posibilidad de que la interpretación del artículo 13, apartado 2, letra f), que parece venir impuesta por la sentencia Kuusijärvi pueda perturbar el sistema del Reglamento, y más concretamente las disposiciones del capítulo 6 del título III, que lleva el epígrafe «Desempleo». Dicho capítulo consta de los artículos 67 a 71. Como se verá más adelante, en el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso i), se dispone que determinados desempleados deben recibir prestaciones por desempleo «con arreglo a lo dispuesto en la legislación de dicho Estado [competente], como si residiese[n] en el territorio del mismo»; en el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), se dispone que los demás desempleados recibirán prestaciones con arreglo a la legislación del Estado miembro donde residan. Del sistema del Reglamento y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que la expresión «Estado competente» debe definirse como el Estado cuya legislación se aplique de conformidad con las normas generales expuestas en el artículo 13 del Reglamento. (11) Habida cuenta de que, hasta la inclusión de la letra f) del artículo 13, apartado 2, mediante el Reglamento nº 2195/91, (12) existía una reiterada jurisprudencia en virtud de la cual la legislación aplicable a un desempleado que solicitara prestaciones era [en virtud del artículo 13, apartado 2, letra a)] la del Estado del último empleo, (13) no es de extrañar que el Tribunal de Justicia haya considerado, al interpretar las citadas disposiciones, que dicho Estado es normalmente el Estado competente en lo que respecta a las prestaciones por desempleo. (14) Si el efecto que produce el artículo 13, apartado 2, letra f), es el de que la legislación aplicable a un desempleado que reside en un Estado miembro distinto del de su último empleo sea la legislación del Estado de residencia, el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso i), carecería de objeto, y el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), sería superfluo. Por consiguiente, puede ser conveniente que el Tribunal de Justicia precise, en el presente asunto, que la interpretación del artículo 13, apartado 2, letra f), que hizo en su sentencia Kuusijärvi no se aplica a los casos referidos a prestaciones por desempleo, que seguirían rigiéndose por el artículo 13, apartado 2, letra a), o, por analogía, por el artículo 13, apartado 2, letras b) a e), según proceda. De ser así, el resultado en el presente asunto sería que la legislación aplicable al demandante sería, de conformidad con el artículo 13, apartado 2, letra e), la legislación española.

31. A efectos de las restantes cuestiones planteadas, partiré de la base de que, de acuerdo con la sentencia Kuusijärvi, la legislación aplicable es, de conformidad con el artículo 13, apartado 2, letra f), la legislación alemana. Sin embargo, en el caso de que el Tribunal de Justicia decidiera matizar dicha sentencia del modo que he propuesto, también consideraré brevemente, cuando proceda, cuál sería la situación si fuera aplicable la legislación española.

Artículo 71 del Reglamento

Disposiciones pertinentes

32. El artículo 1 del Reglamento nº 1408/71 contiene una serie de definiciones, entre las que se encuentran las siguientes:

«r): la expresión “períodos de seguro” designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro;

s): las expresiones “períodos de empleo” o “períodos de actividad por cuenta propia” designan los períodos definidos o admitidos como tales por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de empleo o a los períodos de actividad por cuenta propia».

33. El artículo 71 lleva por título «Desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado competente». En la frase introductoria del artículo 71, apartado 1, se dispone lo siguiente:

«El trabajador por cuenta ajena en situación de desempleo que residiera, mientras ocupaba su último empleo, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, disfrutará de las prestaciones conforme a las normas siguientes.»

34. El artículo 71, apartado 1, letra a), se refiere a los trabajadores fronterizos, y dispone fundamentalmente que un trabajador fronterizo que se halle en paro parcial o accidental en la empresa que le da ocupación disfrutará de las prestaciones del Estado de empleo como si residiese en dicho Estado [artículo 71, apartado 1, letra a), inciso i)], mientras que un trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones del Estado de residencia como si hubiera estado sometido a su legislación mientras ocupaba su último empleo [artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii)].

35. El artículo 71, apartado 1, letra b), se refiere a otros trabajadores que, antes de incurrir en la situación de desempleo, residían y trabajaban en diferentes Estados miembros. En el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso i), se dispone que si dicha persona continúa disponible para ser empleado en el Estado en el que trabajó en último lugar disfrutará de las prestaciones de dicho Estado como si residiese en el mismo. En el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), se dispone lo siguiente:

«[E]l trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo.»

El servicio militar obligatorio, ¿constituye un «empleo» en el sentido del artículo 71, apartado 1?

36. En sus cuestiones segunda, letra a), y tercera, letra c), apartado aa), el órgano jurisdiccional nacional ha pedido orientación sobre la interpretación que debe darse al artículo 71, apartado 1, y, en particular, sobre si el servicio militar del demandante puede constituir el «último empleo» en el sentido de la primera frase de dicha disposición, de modo que sea aplicable el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii).

37. El Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones que el artículo 71 trata de garantizar al trabajador migrante que se beneficie de las prestaciones de desempleo en las condiciones más favorables mientras busca un nuevo trabajo; dichas prestaciones incluyen no solamente contribuciones en dinero, sino la ayuda que proporcionan los servicios de empleo para encontrar un nuevo trabajo. (15) El elemento determinante para aplicar el artículo en su conjunto es la residencia de la persona de que se trate en un Estado miembro distinto del Estado a cuya legislación estuviera sujeta durante su último empleo. (16) Con arreglo al artículo 71, apartado 1, letra b), los trabajadores desempleados comprendidos dentro de su ámbito de aplicación tienen derecho a elegir entre las prestaciones ofrecidas por el Estado competente –que normalmente hubiera sido, en virtud del artículo 13, apartado 2, letra a), el Estado miembro en el que tuvieron su último empleo– (17) y las ofrecidas por el Estado miembro en el que residen. El trabajador –que es la persona mejor situada para conocer las perspectivas de encontrar un nuevo trabajo– ejerce dicha opción poniéndose a disposición o bien de los servicios de empleo del Estado en el que tuvo su último empleo [artículo 71, apartado 1, letra b), inciso i)] o bien de los del Estado miembro en el que reside [artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii)]. (18) En el presente caso, el demandante prefiere ejercer esta última opción.

38. Si tengo razón y la legislación alemana es aplicable en virtud del artículo 13, apartado 2, letra f), cabría pensar que el artículo 71, apartado 1, no afectaría en modo alguno al resultado en el presente asunto, ya que, en cualquier caso, el demandante debería obtener prestaciones con arreglo a la legislación del Estado en el que residía cuando las solicitó.

39. Sin embargo, esa forma de ver las cosas ignora la relación que existe entre los artículos 67 y 71. Es cierto que, con independencia de que el artículo 71 se aplique o no, la institución obligada al pago de prestaciones de desempleo deberá totalizar los períodos de empleo o de seguro con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67, tal y como se verá más adelante; (19) en esa medida, por consiguiente, no tiene ninguna incidencia sobre la resolución del presente asunto (suponiendo que la legislación alemana sea aplicable) que se aplique o no el artículo 71. Sin embargo, la condición impuesta por el artículo 67, apartado 3, a saber, la de que el demandante haya «cubierto en último lugar» un período de seguro con arreglo (en el presente caso) a la legislación alemana queda excluida de manera expresa en «los casos a que se refiere el [...] inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71». Por consiguiente, para el demandante puede ser importante demostrar que está comprendido dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición.

40. El demandante y el Gobierno portugués coinciden en considerar que el período de cumplimiento del servicio militar del demandante constituye un «empleo» en el sentido de la primera frase del artículo 71, apartado 1; el Gobierno alemán y la Comisión mantienen la opinión contraria.

41. A mí me parece que, aunque sea posible determinar el alcance del término «empleo» a efectos del artículo 71, apartado 1, en las circunstancias del presente asunto no es posible llegar a una conclusión definitiva sobre esa cuestión. Ello se debe a que la respuesta a dicha cuestión depende, en última instancia, de la legislación española, que no corresponde interpretar a este Tribunal de Justicia. Aunque el término «empleo» no aparece definido como tal en el Reglamento, el sistema y los objetivos del artículo 71, apartado 1, tal como han sido descritos antes, indican que, al menos a efectos de dicha disposición, el término tiene un alcance específico que tan sólo incluye las actividades ejercidas durante un período de empleo en el sentido del artículo 1, letra s), y, por ende, únicamente los períodos reconocidos como períodos de empleo o equivalentes por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos.

42. También es posible sustentar dicha opinión en la sentencia Kuyken, (20) en la que el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 71 no podía aplicarse al caso de un desempleado que no hubiera ejercido ninguna actividad por cuenta ajena ni ninguna actividad considerada como tal y que, por consiguiente, no hubiera adquirido ningún derecho a prestaciones por desempleo. Aunque dicha descripción no se aplica exactamente al demandante en el presente asunto, que estuvo empleado antes de realizar su servicio militar, sin embargo sienta un precedente para interpretar el concepto de «último empleo» a efectos del artículo 71, apartado 1, en referencia a la actividad ejercida durante un período de empleo en el sentido del artículo 1, letra s), y, por ende, únicamente los períodos reconocidos como períodos de empleo o equivalentes por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos.

43. El órgano jurisdiccional nacional se remite, como posible fundamento en apoyo de la tesis contraria, a la sentencia Grahame y Hollanders, (21) según la cual los períodos de cumplimiento del servicio militar obligatorio constituyen «períodos de trabajo por cuenta ajena» o «períodos asimilados» a efectos del punto 4, letras a) y c), de la sección J del anexo VI del Reglamento. Dichas disposiciones confirmaron que los Países Bajos computarían los períodos cubiertos en los Países Bajos con anterioridad al 1 de julio de 1967 a efectos de la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento, referido al cálculo de las pensiones.

44. Sin embargo, en aquel asunto el Tribunal de Justicia invocó de manera expresa la definición de «períodos de empleo» contenida en el artículo 1, letra s), del Reglamento, observó que no se discutía que dicha expresión se correspondiera con las expresiones utilizadas en el punto 4, letras a) y c), y declaró que, con arreglo a la legislación bajo la cual habían sido cubiertos, los períodos de cumplimiento del servicio militar obligatorio eran asimilados a períodos de empleo a efectos de la seguridad social. (22)

45. El Gobierno portugués alega que de la tercera frase del artículo 13, apartado 2, letra e), se desprende que el artículo 71 es aplicable cuando la última actividad del desempleado haya sido el cumplimiento del servicio militar. Dicha frase tiene el siguiente tenor: «El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia llamado o vuelto a llamar al servicio militar o al servicio civil, conservará la calidad de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia.»

46. Sin embargo, esa tesis parece ser contraria a la observación realizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Grahame y Hollanders (23) según la cual «si bien [dicha] frase [...] sigue otro criterio, relacionado con la naturaleza de la actividad anterior, al prever específicamente que [dicho] trabajador conservará la calidad de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que tenía hasta ese momento, ello es únicamente a efectos de determinar la legislación que le es aplicable en materia de Seguridad Social». Así, mientras que la primera frase del artículo 13, apartado 2, letra e), determina el Estado miembro cuya legislación es aplicable, la tercera frase determina si la legislación que se aplica es la que rige a los trabajadores por cuenta ajena o la que rige a los trabajadores por cuenta propia.

47. En consecuencia, sigo opinando que un «empleo» en el sentido de la primera frase del artículo 71, apartado 1, tan sólo incluye los períodos reconocidos como períodos de empleo o equivalentes por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos. El procedimiento mediante el cual el órgano jurisdiccional remitente puede determinar si el período de cumplimiento del servicio militar en España del demandante está reconocido como tal por la legislación española se analiza más adelante, en el contexto del artículo 67, apartado 1. (24) Cabe observar que el artículo 84 del Reglamento nº 574/72, (25) que da ejecución al artículo 71 del Reglamento nº 1408/71, establece que el certificado a que se refiere el artículo 80, que se analiza en los puntos 69 y 70 infra, también debe ser presentado por un demandante de prestaciones de desempleo con arreglo a las disposiciones del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso i), del Reglamento nº 1408/71.

48. En el caso de que de dicho certificado se desprenda que efectivamente el período de cumplimiento del servicio militar del demandante en España constituía un «empleo» en el sentido de la primera frase del artículo 71, apartado 1, se aplicará dicha disposición si, durante ese período, el demandante «residiera [...] en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente».

49. Durante ese período, la legislación española era la legislación aplicable en virtud del artículo 13, apartado 2, letra e); por consiguiente, España es el Estado competente a efectos del artículo 71, apartado 1. (26)

50. El órgano jurisdiccional remitente no ha pedido a este Tribunal de Justicia orientación sobre si puede afirmarse que el demandante estuvo residiendo en Alemania mientras realizaba su servicio militar en España, habiendo indicado correctamente que la respuesta a dicha cuestión depende de si el centro de sus intereses durante ese período seguía encontrándose en Alemania. (27)

51. En consecuencia, concluyo que el servicio militar del demandante únicamente debe considerarse un «empleo» en el sentido del artículo 71, apartado 1, si está definido o admitido como tal por la legislación española o si se trata como un período asimilado y es reconocido por dicha legislación como equivalente en el sentido del artículo 1, letra s), del Reglamento.

52. Por último, consideraré brevemente cuál sería la situación si la legislación aplicable al demandante cuando solicitó prestaciones por desempleo fuera, de conformidad con el artículo 13, apartado 2, letra e), la legislación española y no, de conformidad con el artículo 13, apartado 2, letra f), la legislación alemana. En ese caso, suponiendo que su período de cumplimiento del servicio militar obligatorio constituyera su «último empleo» en el sentido del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), y que durante ese período residiera en Alemania en el sentido de dicha disposición, el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), seguiría ofreciéndole la opción de obtener prestaciones con arreglo a la legislación alemana y no a la española. En el supuesto contrario, si su servicio militar no constituyó el «último empleo» a efectos del artículo 71, apartado 1, dicho artículo no se aplicaría en ningún caso, ya que entonces su último empleo lo habría ejercido en Alemania, donde también residía.

Artículo 67 del Reglamento

Disposiciones pertinentes

53. El término «trabajador por cuenta ajena» se define en el artículo 1, apartado a), del Reglamento básicamente como toda persona que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régimen de seguridad social que se aplique a los trabajadores por cuenta ajena o a las cuales se aplique el Reglamento.

54. En el artículo 67, que lleva por título «Totalización de los períodos de seguro o de empleo», se dispone, a los efectos pertinentes, lo siguiente:

«1. La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación.

[...]

3. Salvo en los casos a que se refiere el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar:

–: cuando se trate del apartado 1, períodos de seguro,

–: cuando se trate del apartado 2, períodos de empleo,

con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.»

Interacción con el artículo 71, apartado 1

55. Mediante sus cuestiones segunda, letra b), y tercera, letra c), apartado bb), el órgano jurisdiccional nacional pregunta si, suponiendo que el demandante esté comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), las disposiciones en materia de totalización del artículo 67 son aplicables en ese caso, o si en la práctica se aplica, en su lugar, la primera frase del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii).

56. Tal como con razón alega el Gobierno portugués, el artículo 67, apartado 1, no deja de ser aplicable por el mero hecho de que se aplique el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii). A mi entender, eso es algo que se desprende claramente del sistema y del tenor literal de dichas disposiciones.

57. En primer lugar, los artículos 67 y 71 se encuentran dentro del título III del Reglamento, que lleva el epígrafe «Disposiciones particulares para las diferentes categorías de prestaciones». El capítulo 6 del título III se refiere a las prestaciones por desempleo. El artículo 67 se encuentra en la sección 1, «Disposiciones comunes». La sección 2 del capítulo 6 del título III lleva el epígrafe «Desplazamiento de los desempleados a un Estado miembro distinto del Estado competente». Consta del artículo 69, «Condiciones y límites para la conservación del derecho a las prestaciones», y del artículo 70, «Abono de prestaciones y reembolsos». La sección 3, que es la última sección del capítulo 6, está constituida únicamente por el artículo 71. De dicha estructura se desprende claramente que el artículo 67 es una disposición común a todas las secciones del capítulo 6 y, por consiguiente, que a priori puede aplicarse conjuntamente con el artículo 71.

58. En segundo lugar, el tenor literal del artículo 67 sustenta esa interpretación. En el artículo 67, apartado 3, se dispone que la aplicación del artículo 67, apartados 1 y 2, queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar períodos de seguro o de empleo con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones. (28) Sin embargo, se afirma que dicho requisito no se aplica «en los casos a que se refiere el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71». Dicha excepción sería superflua si el artículo 71, apartado 1, no pudiera aplicarse conjuntamente con el artículo 67.

59. En tercer lugar, el artículo 67, apartado 1, se aplica a los Estados miembros cuya legislación subordina la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro. (29) Exige a la institución competente de los Estados miembro que se encuentren en ese caso computar, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella. Ese ejercicio, conocido como totalización, es uno de los dos principales pilares (el otro es el pago de prestaciones a las personas que residan en cualquier lugar de la Unión Europea) del Reglamento nº 1408/71 y, de hecho, del artículo 42 CE en el que se basa. Como se ha señalado antes, (30) el artículo 71, apartado 1, se limita a ofrecer a determinados trabajadores migrantes, a aquellos que mientras ocupaban su último empleo residieran en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, la opción de registrarse como desempleado y, con ello, solicitar prestaciones por desempleo en su Estado de residencia y no en el Estado de su último empleo. Pero no contiene ninguna disposición sobre el cálculo de dichas prestaciones. Si el artículo 67 no pudiera aplicarse en el caso de que se soliciten prestaciones por desempleo con arreglo al artículo 71, apartado 1, no habría ninguna obligación de totalización, lo que sería contrario al sistema del Reglamento y, de hecho, al propio Tratado.

60. Por último, la interpretación que propongo ha sido expresamente respaldada por el Tribunal de Justicia, el cual, en la sentencia Warmerdam-Steggerda, (31) declaró que «el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 [...] no tiene influencia alguna, cuando se reúnen los requisitos para su aplicación, sobre las [...] reglas de totalización [del artículo 67, apartado 1], que establecen los requisitos según los cuales deben computarse los períodos cubiertos por un trabajador migrante en Estados miembros distintos del Estado de la institución competente para decidir sobre la concesión de las prestaciones».

61. En consecuencia, mi conclusión es que las disposiciones en materia de totalización del artículo 67 serán aplicables si el demandante está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), por supuesto siempre y cuando su situación cumpla con las exigencias del artículo 67, apartado 1, de las que paso a ocuparme ahora.

Artículo 67, apartado 1

62. Mediante las cuestiones segunda, letra c), y tercera, letra b), el órgano jurisdiccional nacional pregunta fundamentalmente si el servicio militar del demandante debe considerarse como un «período [...] de empleo cubierto como trabajador por cuenta ajena» en el sentido del artículo 67, apartado 1.

63. En el artículo 67, apartado 1, se exige a los Estados miembros a los que se aplica que «totalicen» los «períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena» bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo su legislación.

64. El efecto que produce el artículo 1, letras r) y s), del Reglamento (32) es que la cuestión de si un determinado período de actividad constituye un «período de seguro» o un «período de empleo» a efectos del Reglamento debe responderse en referencia a la consideración que se da a dicho período en la legislación bajo la cual haya sido cubierto.

65. Además, para poder ser totalizado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67, apartado 1, el período de seguro o de empleo debe haber sido «cubierto como trabajador por cuenta ajena» y, por consiguiente, como asegurado por un régimen de seguridad social en el sentido del artículo 1, letra a), del Reglamento.

66. Al parecer, es pacífico entre las partes que el servicio militar del demandante no está reconocido por la legislación bajo la cual fue cubierto –a saber, la española– como un período de seguro o equivalente. Por tanto, la cuestión del órgano jurisdiccional nacional se limita a si dicho servicio militar constituye un «período de empleo cubierto como trabajador por cuenta ajena» en el sentido del artículo 67, apartado 1. De ser así, siempre y cuando el demandante cumpla también el requisito impuesto por el artículo 67, apartado 3 (que se analiza más adelante), (33) en la medida en que sea aplicable, y siempre y cuando (tal como parece desprenderse del artículo 107 de la AFG) el servicio militar habría computado como período de seguro si hubiera sido realizado bajo la legislación alemana, la parte demandada, como institución competente, estará obligada a computar el período de cumplimiento del servicio militar a afectos de la determinación de si el demandante ha cubierto el período de carencia exigido con arreglo al Derecho alemán para tener derecho a las prestaciones por desempleo.

67. El Gobierno portugués alega que el servicio militar del demandante debe ser computado por la parte demandada. Dicho Gobierno cita la sentencia Warmerdam-Steggerda (34) en apoyo de la tesis según la cual la institución competente a la que se aplica el artículo 67 debe comprobar no si el servicio militar está reconocido como período de seguro o de empleo con arreglo a la legislación del Estado en el que ha sido cubierto, sino si habría sido considerado como un período de seguro en el supuesto de haber sido cubierto en el Estado de la institución competente, a saber, Alemania. La respuesta a dicha cuestión es afirmativa.

68. Discrepo de esa interpretación. Considero que el Gobierno portugués se centra únicamente en la salvedad final contenida en el artículo 67, apartado 1. El efecto que produce dicha salvedad es que los períodos de empleo (35) sólo pueden totalizarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67, apartado 1, a condición de que hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo la legislación de la institución competente. Sin embargo, se trata únicamente de un requisito adicional; en efecto, también debe cumplirse el requisito derivado de la definición del artículo 1, letra s), a saber, que el período de empleo sea reconocido como tal por la legislación del Estado miembro en el que haya sido cubierto.

69. El Gobierno alemán y la Comisión alegan que, con arreglo a la legislación española, el servicio militar no se reconoce como un período de empleo: no lleva aparejado ningún tipo de seguridad social obligatoria ni confiere ningún derecho en materia de seguridad social. Aunque, por supuesto, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre los efectos que produce la legislación nacional en materia de seguridad social de un Estado miembro, en el presente caso de la resolución de remisión parece desprenderse que la institución española de seguridad social ha expedido un certificado con arreglo al artículo 80 del Reglamento nº 574/72 (36) en el que se afirma que el demandante cubrió un período de seguro y de empleo comprendido únicamente entre el 1 de diciembre de 1991 y el 4 de diciembre de 1992. Dicho certificado fue expedido en enero de 1997. Lo anterior indica que la alegación según la cual el servicio militar no se considera un período de empleo bajo la legislación española es correcta.

70. Sin embargo, el certificado de la institución española no resulta concluyente, tanto por el hecho de que la naturaleza del período de cumplimiento del servicio militar del demandante no puede inferirse necesariamente de la circunstancia de que no sea mencionado como por el hecho de que el Tribunal de Justicia ha declarado, en todo caso, que este tipo de certificados expedidos por la institución competente de un Estado miembro con arreglo al Reglamento nº 574/72 no constituyen una prueba irrefutable ni para la institución de otro Estado miembro competente en materia de desempleo ni para los tribunales de ese Estado. (37) Tanto esta última institución como, en el marco de un procedimiento judicial, el órgano jurisdiccional nacional siguen teniendo plena libertad para comprobar el contenido de dicho certificado; (38) además, tal como alega la Comisión, si en el presente caso la parte demandada alberga dudas sobre la exactitud de los hechos que constituyen la base del certificado y, por lo tanto, de la información que figura en el mismo, incumbe a su homóloga española volver a considerar la fundamentación de la expedición del certificado y, en su caso, proceder a retirarlo. (39)

71. Es más, el artículo 80 del Reglamento nº 574/72 exige que en la certificación se especifiquen los «períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajador por cuenta ajena» a efectos del artículo 67, apartado 1. Si la institución española certificara, con arreglo al artículo 80, que el período de cumplimiento del servicio militar del demandante constituyó un «período de empleo», también debería especificar si el demandante cubrió dicho período «como trabajador por cuenta ajena».

72. En virtud de las consideraciones anteriores, mi conclusión es que el servicio militar del demandante únicamente debe considerarse como un «período [...] de empleo cubierto como trabajador por cuenta ajena» en el sentido del artículo 67, apartado 1, i) si está definido o admitido como un período de empleo por la legislación española o se trata de un período asimilado y es reconocido por dicha legislación como equivalente en el sentido del artículo 1, letra s), del Reglamento, y ii) si el demandante estaba asegurado en el sentido del artículo 1, letra a), del Reglamento cuando realizó el servicio militar.

Artículo 67, apartado 3

73. Mediante la tercera cuestión, letra a), el órgano jurisdiccional nacional pregunta fundamentalmente cuándo debe haberse cubierto un período de seguro para haber sido «cubierto en último lugar» en el sentido del artículo 67, apartado 3.

74. En el artículo 67, apartado 3, se dispone que, salvo en los casos a los que se refiere el artículo 71, apartado 1, letras a), inciso ii), y b), inciso ii), la aplicación de la exigencia de totalización del artículo 67, apartado 1, queda subordinada al requisito de que el interesado «haya cubierto en último lugar» períodos de seguro con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.

75. Se observará que el artículo 67, apartado 3, no podía aplicarse en los casos a que se refiere el artículo 71, apartado 1, letras a), inciso ii), y b), inciso ii), ya que, por definición, en tales casos el demandante solicitará prestaciones por desempleo en un Estado miembro distinto del de su último empleo (40) y, por consiguiente, no habrá «cubierto en último lugar» períodos de seguro con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.

76. Mediante su tercera cuestión, letra a), el órgano jurisdiccional nacional pregunta si una persona cuyo último período de seguro en Alemania concluyó más de un año antes, tras lo cual realizó el servicio militar obligatorio en España durante nueve meses, ha «cubierto en último lugar» períodos de seguro bajo la legislación alemana en el sentido de dicha disposición. Tanto el Gobierno alemán como la Comisión alegan que dicha cuestión debe responderse afirmativamente. Comparto esta opinión.

77. En el presente caso, tal como se desprende claramente de la formulación de dicha cuestión, el último período de seguro del demandante en Alemania finalizó más de un año antes de que solicitara las prestaciones por desempleo. Por consiguiente, el requisito impuesto por el artículo 67, apartado 3, tendría por efecto que el artículo 67, apartado 1, no fuera aplicable si o bien el tiempo transcurrido o bien la realización del servicio militar español supusiera que el período de seguro no fue «cubierto en último lugar» antes de solicitar la prestación.

78. Este Tribunal de Justicia ha declarado que la finalidad del requisito del artículo 67, apartado 3, es promover la búsqueda de empleo por parte de los desempleados en el Estado miembro del último empleo y hacer que ese Estado soporte la carga de las prestaciones por desempleo. (41) Al mismo tiempo, al no existir un mercado de trabajo común, se pretende evitar la exportación del paro, incitando a los desempleados a buscar trabajo en primer lugar en el Estado de su último empleo. (42)

79. Resulta compatible con dicho objetivo que sea el Estado miembro del último empleo el que siga estando obligado al pago de las prestaciones por desempleo a una persona cuyo período de seguro más reciente haya sido cubierto en dicho Estado, por más que haya transcurrido cierto tiempo entre que cubrió dicho período de seguro y la solicitud de las prestaciones por desempleo, siempre y cuando no haya cubierto en el ínterin ningún otro período de seguro en otro Estado miembro.

80. Es cierto que la expresión utilizada en la versión alemana del artículo 67, apartado 3, para traducir «en último lugar» es «unmittelbar zuvor», que literalmente significa «inmediatamente antes». Sin embargo, las expresiones utilizadas en varias otras versiones lingüísticas tienen el mismo sentido que la inglesa y la francesa «en dernier lieu», que ponen el énfasis, con mayor lógica, en el hecho de que el período en cuestión fuera el último período de ese tipo cubierto antes de una determinada fecha, y no en el hecho de que precediera forzosamente de manera inmediata a dicha fecha. (43)

81. Por lo que respecta a las consecuencias que se derivan del período intermedio de cumplimiento del servicio militar obligatorio español del demandante, considero que ese período únicamente significará que su período de seguro anterior en Alemania no habrá sido «cubierto en último lugar», en el sentido del artículo 67, apartado 3, si el propio período de cumplimiento del servicio militar es un «período de seguro» en el sentido del Reglamento y, por tanto, tal como se define en el artículo 1, letra r). Como queda señalado, (44) todas las partes parecen estar de acuerdo en que no es así.

82. En consecuencia, considero que cuando una persona cubre un período de seguro bajo la legislación de un Estado miembro y posteriormente solicita prestaciones por desempleo en ese Estado, dicho período de seguro ha sido «cubierto en último lugar» en el sentido del artículo 67, apartado 3, aun en el caso de que no precediera inmediatamente a la solicitud de las prestaciones, siempre y cuando no haya cubierto en el ínterin ningún otro período de seguro. (45)

Resumen de las conclusiones sobre las tres primeras cuestiones

83. Llegados a este punto, puede ser útil resumir mis conclusiones sobre los artículos 13, apartado 2, 67 y 71 tal como se aplican al caso del demandante.

84. En el caso de que, de acuerdo con la sentencia Kuusijärvi, (46) la legislación aplicable sea la legislación alemana con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13, apartado 2, letra f):

a): Si el servicio militar fue un «empleo» en el sentido del artículo 71, apartado 1 [lo cual, en virtud del artículo 1, letra s), depende de la calificación que se le dé con arreglo a la legislación española, que debe acreditarse mediante una certificación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 80 del Reglamento nº 574/72], y durante su servicio militar el demandante residía en Alemania en el sentido del artículo 71, apartado 1, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, (47) el demandante estará comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), lo que le confiere el derecho a solicitar prestaciones por desempleo en Alemania aun cuando su último empleo lo ejerciera en otro Estado miembro.

b): En el caso de que el demandante esté comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), la institución alemana estará obligada a computar el período de cumplimiento del servicio militar a efectos de la determinación de su derecho a prestaciones por desempleo si:

i): se trató de un «período de [...] empleo cubierto como trabajador por cuenta ajena» en el sentido del artículo 1, letras a) y s), lo que añade un requisito adicional al que ya ha cumplido para poder estar comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1; se trata también de una cuestión de Derecho español que debe ser acreditada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 80; y

ii): hubiera sido computado como período de seguro si hubiera sido cubierto bajo la legislación alemana, tal como se exige en el artículo 67, apartado 1.

c): En el caso de que el demandante no esté comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, aparrado 1, letra b), inciso ii), puede aun así solicitar prestaciones por desempleo en Alemania [ya que su legislación será aplicable en virtud del artículo 13, apartado 2, letra f)]; la institución alemana estará obligada a computar el período de cumplimiento del servicio militar a efectos de la determinación de su derecho a prestaciones por desempleo, siempre y cuando:

i): se cumplan los requisitos de la letra b) y

ii): haya «cubierto en último lugar» períodos de seguro con arreglo a la legislación alemana, tal como se exige en el artículo 67, apartado 3.

85. En el caso de que la legislación aplicable sea la legislación española con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13, apartado 2, letra e), por analogía con la jurisprudencia sobre el artículo 13, apartado 2, letra a), anterior a la adopción del artículo 13, apartado 2, letra f): las conclusiones expuestas en las letras a) y b) del punto anterior no se ven afectadas. Sin embargo, en el caso de que el demandante no esté comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), no podrá solicitar prestaciones por desempleo en Alemania, pero podría haberlo hecho en España (que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67, apartado 1, en principio hubiera estado obligada a totalizar sus anteriores períodos de seguro y/o de empleo en Alemania, siempre y cuando hubiera «cubierto en último lugar» períodos de seguro con arreglo a la legislación española).

El principio de igualdad de trato

86. En el artículo 3, apartado 1, del Reglamento se dispone lo siguiente:

«Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento.»

87. Mediante su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si, en el caso de que el período de cumplimiento del servicio militar del demandante no pueda computarse con arreglo a las disposiciones del Reglamento relativas a las prestaciones por desempleo (a saber, los artículos 67 y 71), tiene algún derecho de ese tipo en virtud de aquel artículo o de cualquier otra disposición general de Derecho comunitario.

88. El demandante y el Gobierno portugués alegan que tal derecho del demandante puede basarse en el artículo 3, apartado 1; el Gobierno alemán y la Comisión discrepan.

89. El Gobierno portugués basa su tesis en la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Mora Romero. (48)

90. En aquel asunto, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 3, apartado 1, significaba que «cuando la legislación de un Estado miembro prevea la prórroga del derecho a una pensión de orfandad más allá de la edad de 25 años para los titulares de pensión cuya formación se haya interrumpido debido al cumplimiento del servicio militar, dicho Estado está obligado a asimilar el servicio militar cumplido en otro Estado miembro al servicio militar cumplido con arreglo a su propia legislación». (49)

91. En mi opinión, dicho pronunciamiento no puede trasladarse al presente caso. El asunto Mora Romero tenía por objeto el derecho a prestaciones de orfandad. El demandante, un nacional español, percibía dichas prestaciones con arreglo a la legislación alemana, que preveía su pago hasta la edad de veinticinco años, con un período de prórroga equivalente a la duración del servicio militar. El demandante cumplió un período de servicio militar en España antes de cumplir los veinticinco años. La institución competente alemana dejó de pagar su pensión de orfandad cuando cumplió los veinticinco años de edad, y le denegó su prórroga durante un período equivalente a su período de cumplimiento del servicio militar.

92. Aunque tanto el demandante como la prestación de que se trataba estaban claramente comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Reglamento, en aquel asunto la situación era, sin embargo, diferente de la del presente caso en un aspecto fundamental: en el asunto Mora Romero, no había ninguna disposición específica del Reglamento que regulara dicha cuestión. En particular, la única disposición del Reglamento que se refería a la totalización en el caso de las prestaciones de orfandad (el artículo 79) tan sólo exigía que se computaran, a efectos de la determinación del derecho a tales prestaciones, los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos por el progenitor fallecido en otro Estado miembro.

93. Al no existir en el Reglamento ninguna disposición que regulara la situación del demandante, que claramente era menos favorable que la de un nacional alemán que se encontrara en su misma situación, estaba claro que el Tribunal de Justicia debía aplicar el principio de igualdad de trato enunciado en el artículo 3, apartado 1.

94. Sin embargo, en dicha disposición se precisa que la misma se aplica «sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el [...] Reglamento», y, en el presente caso, a diferencia de lo que sucedía en el asunto Mora Romero, el Reglamento sí contiene disposiciones particulares, a saber, los artículos 67 y 71, dirigidas a regular el derecho a prestaciones por desempleo de un desempleado que haya cubierto períodos de seguro o de empleo bajo la legislación de otro Estado miembro. Según alegan tanto el Gobierno alemán como la Comisión, dichas disposiciones particulares prevalecen sobre el principio general de igualdad consagrado en el artículo 3, apartado 1.

95. De otro modo, el resultado sería reescribir las detalladas disposiciones del artículo 67, apartado 1, y, en particular, modificar la definición de «período de empleo» a los efectos de la misma.

96. Podría argumentarse que, si el demandante no tiene derecho a la totalización con arreglo al artículo 67, apartado 1, ello pone de manifiesto la existencia de una laguna en el sistema del Reglamento que debería colmarse acudiendo al artículo 3, apartado 1.

97. Discrepo de este punto de vista. Si el demandante no está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 67, apartado 1, ello se debe a que su período de cumplimiento del servicio militar no constituye un período de seguro o de empleo cubierto como trabajador por cuenta ajena en el sentido de dicha disposición. Si es así, ello se debe a que la legislación española no reconoce el servicio militar como un período de ese tipo. Resulta plenamente compatible con el sistema y con los objetivos del Reglamento que un período de cumplimiento del servicio militar no reconocido como período de seguro o de empleo o equivalente por la legislación bajo la cual ha sido cubierto no sea totalizado a efectos del derecho a prestaciones por desempleo.

98. En mi opinión, la conclusión sería la misma si se invocaran otros principios generales de igualdad de trato, como por ejemplo el que figura en el artículo 39 CE, apartado 2, que se menciona en la resolución de remisión.

Conclusión

99. La respuesta a la cuestión de si la legislación aplicable a una persona que, tras haber estado empleada en el Estado miembro A, cubre un período de servicio militar obligatorio en el Estado miembro B antes de regresar al Estado miembro A, en el que solicita prestaciones por desempleo, es la legislación del Estado miembro A o la del Estado miembro B depende de si la interpretación del artículo 13, apartado 2, letra f), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, que hizo el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de junio de 1998, Kuusijärvi (C‑275/96, Rec. p. I‑3419) se aplica a los solicitantes de prestaciones de desempleo. Si resulta aplicable la interpretación de la sentencia Kuusijärvi, la referida persona estará sujeta a la legislación del Estado miembro A como Estado de residencia en virtud del artículo 13, apartado 2, letra f), del Reglamento nº 1408/71. Si no resulta aplicable la interpretación de la sentencia Kuusijärvi, dicha persona estará sujeta a la legislación del Estado miembro B por ser el Estado a cuya legislación estaba sujeta durante su período de servicio militar en virtud del artículo 13, apartado 2, letra e), del Reglamento nº 1408/71.

100. Las restantes cuestiones planteadas por el Bundessozialgericht deben responderse del siguiente modo:

1): Un período de cumplimiento del servicio militar obligatorio únicamente debe considerarse como «empleo» en el sentido de la primera frase del artículo 71, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 si está definido o admitido como tal por la legislación bajo la cual haya sido cubierto o se trata de un período asimilado y es reconocido por dicha legislación como equivalente a un período de empleo en el sentido del artículo 1, letra s), del Reglamento.

2): Un período de cumplimiento del servicio militar obligatorio únicamente debe considerarse como un «período [...] de empleo cubierto como trabajador por cuenta ajena» en el sentido del artículo 67, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 si i) está definido o admitido como un período de empleo por la legislación española o se trata de un período asimilado y es reconocido por dicha legislación como equivalente en el sentido del artículo 1, letra s), del Reglamento y, ii) el demandante estaba asegurado en el sentido del artículo 1, letra a), del Reglamento cuando realizó el servicio militar.

3): El artículo 67, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 es aplicable a un solicitante que está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), de dicho Reglamento.

4): Cuando una persona cubre un período de seguro bajo la legislación de un Estado miembro y posteriormente solicita prestaciones por desempleo en ese Estado, dicho período de seguro ha sido «cubierto en último lugar» en el sentido del artículo 67, apartado 3, del Reglamento nº 1408/71 aun en el caso de que no precediera inmediatamente a la solicitud de las prestaciones, siempre y cuando no haya cubierto en el ínterin ningún otro período de seguro.

ANEXO

101. Cuestiones planteadas por el Bundessozialgericht:

«1. Una persona que, más de dos meses después de concluido su servicio militar obligatorio cumplido en España, solicita prestaciones del seguro de desempleo alemán, ¿está sujeta,

a): a la legislación española con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13, apartado 2, letra e), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983 (DO L 230, p. 6; EE 05/03, p. 53), modificado mediante el Reglamento (CEE) nº 2195/91 del Consejo de 25 de junio de 1991 (DO L 206, p. 2) –en lo sucesivo, “Reglamento (CEE) nº 1408/71”–, o

b): a la legislación alemana con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13, apartado 2, letra f), del Reglamento (CEE) nº 1408/71?

2. En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letra a):

a): ¿Constituye el servicio militar obligatorio cumplido en España el “último empleo, en el territorio de un Estado miembro distinto” en el sentido del artículo 71, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1408/71?

b): En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, letra a):

¿Se deriva también de la primera frase del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 la norma según la cual el último empleo ocupado en el territorio de un Estado miembro distinto debe considerarse, a efectos de las prestaciones a los desempleados, como si hubiese sido ocupado en el Estado de residencia, sin que sea necesario examinar si se cumplen los requisitos del artículo 67 del Reglamento (CEE) nº 1408/71?

c): En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, letra b):

¿Cuáles son los requisitos para que un período de cumplimiento del servicio militar obligatorio que, con arreglo a la legislación nacional (española), no constituye un período de seguro a efectos del seguro de desempleo ni un período asimilado al mismo, sea considerado, con arreglo al artículo 67, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1408/71, como un período de empleo cubierto como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de otro Estado miembro?

3. En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letra b):

a): Una persona que concluyó su último período de seguro en Alemania más de un año antes y que, posteriormente, realizó su servicio militar obligatorio de nueve meses de duración en España, ¿ha cumplido “en último lugar” períodos de seguro bajo la legislación alemana en el sentido del artículo 67, apartado 3, del Reglamento (CEE) nº 1408/71?

b): En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, letra a):

c): En caso de que el artículo 67, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 408/71 no le sea aplicable al demandante [tercera cuestión, letras a) y b)]:

aa): ¿Constituye el servicio militar obligatorio cumplido en España el “último empleo, en el territorio de un Estado miembro distinto” en el sentido del artículo 71, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1408/71? [se corresponde con la segunda cuestión, letra a)].

bb): En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, letra c), apartado aa):

: ¿Se deriva también de la primera frase, del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 la norma según la cual el último empleo ocupado en el territorio de un Estado miembro distinto debe considerarse, a efectos de las prestaciones a los desempleados, como si hubiese sido ocupado en el Estado de residencia, sin que sea necesario examinar si se cumplen los requisitos del artículo 67 del Reglamento (CEE) nº 1408/71? [se corresponde con la segunda cuestión, letra b)].

4. En la medida en que ni con arreglo al artículo 71 ni con arreglo al artículo 67 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 deba computarse el período de cumplimiento del servicio militar obligatorio en España a efectos del derecho del demandante a prestaciones del seguro de desempleo alemán, ¿se desprende dicho derecho del principio de igualdad de trato establecido en el artículo 3 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 o de otras disposiciones generales del Derecho de la Unión Europea?»

1 –: Lengua original: inglés.

2 –: Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. El texto del Reglamento que incorpora las modificaciones introducidas hasta finales de 1995 puede encontrarse en la parte I del anexo A del Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, por el que se modifica y actualiza el Reglamento (CEE) nº 1408/71 (DO 1997, L 28, p. 1).

3 –: Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (DO L 74, p. 1; EE 05/01, p. 156). El texto de dicho Reglamento, tal como se encontraba vigente a finales de 1995, puede encontrarse en la parte II del anexo A del Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, citado en la nota 1 supra.

4 –: Reglamento (CEE) nº 2195/91 del Consejo, de 25 de junio de 1991, por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1408/71, así como el Reglamento (CEE) nº 574/72 (DO L 206, p. 2).

5 –: Véase, por ejemplo, la sentencia de 11 de junio de 1998, Kuusijärvi (C‑275/96, Rec. p. I‑3419), apartado 28.

6 –: Sentencia citada en la nota 5 supra, apartado 33.

7 –: Apartado 34 de la sentencia.

8 –: Véanse los apartados 35 y 39 a 50, especialmente los apartados 39 y 40.

9 –: Apartado 29 de la sentencia.

10 –: Para un análisis más detallado del artículo 67, véanse los puntos 54 a 82 infra.

11 –: Véanse, por ejemplo, las sentencias de 7 de marzo de 1985, Cochet (145/84, Rec. p. 801), apartado 11, y de 29 de junio de 1995, Van Gestel (C‑454/93, Rec. p. I‑1707), apartados 13 y 14.

12 –: Citado en la nota 4 supra.

13 –: Sentencias de 12 de enero de 1983, Coppola (150/82, Rec. p. 43), y de 12 de junio de 1986, Ten Holder (302/84, Rec. p. 1821).

14 –: Véanse, por ejemplo, las sentencias Cochet, citada en la nota 10 supra, apartados 14 y 15; de 13 de marzo de 1997, Huijbrechts (C‑131/95, Rec. p. I‑1409), apartado 26, y, como más reciente, de 6 de noviembre de 2003, Comisión/Países Bajos (C‑311/01, Rec. p. I‑0000), apartado 32.

15 –: Véase, por ejemplo, la sentencia de 12 de junio de 1986, Miethe (1/85, Rec. p. 1837), apartado 16.

16 –: Sentencia de 17 de febrero de 1977, Di Paolo (76/76, Rec. p. 315), apartado 11.

17 –: Véase asimismo el punto 30 supra.

18 –: Véanse, por ejemplo, las sentencias Miethe, citada en la nota 15 supra, apartado 9, y Van Gestel, citada en la nota 11 supra, apartado 23.

19 –: En los puntos 55 a 61 infra.

20 –: Sentencia de 1 de diciembre de 1977 (66/77, Rec. p. 2311), apartado 19.

21 –: Sentencia de 13 de noviembre de 1997 (C‑248/96, Rec. p. I‑6407), apartado 31.

22 –: Apartado 26 de la sentencia.

23 –: Citada en la nota 21 supra, apartado 31.

24 –: Véanse los puntos 69 y 70 infra.

25 –: Citado en la nota 3 supra.

26 –: Véase la jurisprudencia citada en la nota 11 supra.

27 –: Sentencia Di Paolo, citada en la nota 16 supra, apartados 17 a 22; véase también el punto 9 de las conclusiones del Abogado General Sr. Mancini en el asunto en el que recayó la sentencia de 15 de enero de 1986, Pinna (41/84, Rec. p. 1).

28 –: Dicha disposición se analiza más adelante; véanse los puntos 74 a 82 infra.

29 –: Las disposiciones paralelas del artículo 67, apartado 2, se refieren a los Estados miembros cuya legislación supedita dicho derecho al requisito de haber cubierto períodos de empleo y no períodos de seguro.

30 –: Véase el punto 37 supra.

31 –: sentencia de 12 de mayo de 1989 (388/87, Rec. p. 1203), apartado 18.

32 –: Reproducidas en el punto 32 supra.

33 –: Véanse los puntos 74 a 82 infra.

34 –: Citada en la nota 31 supra, apartado 21.

35 –: Dicha salvedad no se aplica a los períodos de seguro: véase la sentencia de 15 de mazo de 1978, Frangiamore (126/77, Rec. p. 725).

36 –: Citado en la nota 3 supra; las disposiciones pertinentes del artículo 80 se resumen en el punto 4 supra.

37 –: Sentencia de 8 de julio de 1992, Knoch (C‑102/91, Rec. p. I‑4341), apartado 54.

38 –: Sentencia Knoch, citada en la nota 36 supra, apartado 53.

39 –: Sentencia de 30 de marzo de 2000, Banks y otros (C‑178/97, Rec. p. I‑2005), apartado 43.

40 –: Véanse los puntos 33 y 37 supra.

41 –: Sentencia de 8 de abril de 1992, Gray (C‑62/91, Rec. p. I‑2737), apartado 12.

42 –: Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto en el que recayó la sentencia Gray, citada en la nota 41 supra, punto 5.

43 –: Por ejemplo, «senest» (danés), «laatstelijk» (neerlandés), «viimeksi» (finés), «da ultimo» (italiano), «en último lugar» (español) y «senast» (sueco).

44 –: Véase el punto 66 supra.

45 –: No creo que mi conclusión y el análisis precedente se vean afectados por el auto del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2002, Verwayen-Boelen (C‑175/00, Rec. p. I‑2141). Aunque en dicho auto parece darse por supuesto que el período pasado por la demandante en los Países Bajos entre 1987 y 1995, durante el cual percibió prestaciones pero no cubrió períodos de seguro o de empleo, impedía que su anterior período de empleo en Bélgica entre 1977 y 1986 hubiera sido «cubierto en último lugar» en Bélgica en el sentido del artículo 67, apartado 3, en el momento en el que solicitó prestaciones por desempleo en Bélgica, en 1997, dicha cuestión no fue expresamente considerada por el Tribunal de Justicia.

46 –: Citada en la nota 5 supra.

47 –: No se ha planteado ninguna cuestión sobre este último particular.

48 –: Sentencia de 25 de junio de 1997 (C‑131/96, Rec. p. I‑3659).

49 –: Apartado 36 de la sentencia.