CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. CHRISTINE STIX-HACKL
presentadas el 18 de marzo de 2004(1)

Asunto C-36/02

OMEGA Spielhallen- y Automatenaufstellungs-GmbH
contra
Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesverwaltungsgericht (Alemania)]

«Libre prestación de servicios – Restricciones – Orden público – Dignidad humana – Protección de los valores fundamentales consagrados en la Constitución nacional – “Homicidio simulado”»

Índice

Introducción

II.

Marco jurídico

Derecho comunitario

Derecho nacional

III.

Hechos y procedimiento

IV.

Sobre la cuestión prejudicial

Admisibilidad

Principales alegaciones de la autoridad gubernativa

Apreciación

Apreciación

Sobre la libertad fundamental afectada

Principales alegaciones de las partes

Apreciación

Sobre la justificación de la restricción

Principales alegaciones de las partes

Apreciación

Observaciones introductorias

ii)

La protección de los derechos fundamentales en el Derecho comunitario

–

Sobre la posición de los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario

–

Sobre las funciones de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario

–

Conclusión por lo que respecta a la relación entre la protección nacional de los derechos fundamentales y la protección comunitaria de los derechos fundamentales

iii)

La dignidad humana en el Derecho comunitario

–

Contornos de la dignidad humana como concepto jurídico

–

La dignidad humana como norma jurídica y su protección en el Derecho comunitario

–

Conclusiones en relación con el presente asunto

iv)

Interpretación del concepto de orden público a la luz de la importancia y el alcance de la dignidad humana

–

El concepto de orden público

–

Sobre la existencia de una amenaza suficientemente grave en el caso concreto de que se trata

Conclusión

I.: Introducción

1. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe dilucidar en qué medida los órganos jurisdiccionales nacionales pueden basarse en valoraciones de su Derecho constitucional nacional para adoptar medidas que, si bien contribuyen a la protección del orden público en el respectivo Estado miembro, simultáneamente también menoscaban libertades fundamentales.

2. El origen del presente litigio es una orden de una autoridad gubernativa mediante la cual se prohibieron los simulacros de homicidio en el marco de un juego. Esta orden de prohibición se motivó por la amenaza que suponía para el orden público, entre cuyos bienes jurídicos protegidos también se encuentra la dignidad humana.

3. Partiendo de la base de que existen diferentes umbrales de protección de los derechos fundamentales en los Estados miembros, se plantea la cuestión de si dichas diferencias deben afectar a la legalidad, con arreglo al Derecho comunitario, de una medida nacional de ese tipo teniendo debidamente en cuenta el carácter vinculante que tienen los derechos fundamentales para la Comunidad y, en su caso, de qué modo.

II.: Marco jurídico

A.: Derecho comunitario

4. Con arreglo al artículo 6 UE, apartado 1, la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. Con arreglo a su apartado 2, la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.

5. Con arreglo al artículo 30 CE, las restricciones de la libre circulación de mercancías son admisibles siempre que estén justificadas, en particular, por razones de orden público.

6. En relación con la libre prestación de servicios, procede recordar que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, en el caso de las disposiciones nacionales aplicables indistintamente el Tribunal de Justicia acepta, en principio, la justificación de restricciones en aras del denominado interés general, es decir, por razones no expresamente contempladas en el Derecho primario.

B.: Derecho nacional

7. El artículo 14, apartado 1, de la Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Ley reguladora de la autoridad gubernativa del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia; en lo sucesivo, «OBG NW») tiene el siguiente tenor: «La autoridad gubernativa podrá adoptar las medidas necesarias para evitar una amenaza para la seguridad o el orden públicos existente en un caso concreto.»

III.: Hechos y procedimiento

8. Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH (en lo sucesivo, «Omega») es una sociedad alemana que explotaba en Bonn un establecimiento con la denominación de «Laserdrome» (laserdromo). Normalmente, los establecimientos de este tipo se utilizan para practicar una actividad de ocio conocida como «lasersport», inspirada en la película «La Guerra de las Galaxias» y que se practica utilizando una moderna tecnología de láser.

9. De los autos se desprende que, originalmente, el equipamiento utilizado por Omega en su laserdromo fue desarrollado a partir de un juguete infantil, «Laser Hit», que puede adquirirse en el mercado, concretamente en establecimientos comerciales de Bonn. Puesto que estos equipos resultaron insuficientes desde un punto de vista técnico, a partir de una fecha sin precisar posterior al 2 de diciembre de 1994 Omega empezó a utilizar unos equipos suministrados por la empresa Pulsar International Limited del Reino Unido (actualmente, Pulsar Advanced Games System Ltd; en lo sucesivo, «Pulsar»). Sin embargo, hasta el 29 de mayo de 1997 no se celebró un contrato de franquicia con Pulsar.

10. El 7 de septiembre de 1993 se concedió una licencia de obra para el acondicionamiento de los locales. Sin embargo, antes incluso de que se abriera el laserdromo se produjeron protestas de un sector de la población contra el proyecto. Mediante escritos de 22 de febrero de 1994, la Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn (Alcaldesa de la Ciudad Federal de Bonn; en lo sucesivo, «autoridad gubernativa») requirió a Omega una descripción exacta de los locales, advirtiendo de que dictaría una orden gubernativa en el caso de que en los mismos tuvieran lugar «simulaciones de homicidio» de personas. El 18 de marzo de 1994, Omega declaró que se trataba de acertar a objetos fijos instalados en las pistas de tiro. El laserdromo fue abierto el 1 de agosto de 1994.

11. Según las indicaciones proporcionadas por la autoridad gubernativa, se trataba de un extenso laberinto construido con ayuda de paneles en el que, además de disparar contra diez sensores-receptores fijos instalados en la sala, también se disparaba contra personas. El equipamiento de los jugadores consistía en aparatos de láser con forma de pistolas ametralladoras y en chalecos de tela en cuyas partes delantera y trasera se habían fijado sendos sensores-receptores. Con el fin de visualizar los «disparos», junto con cada rayo láser se proyectaba simultáneamente un rayo infrarrojo. El acierto en los blancos se anunciaba mediante una señal acústica y óptica. El objeto de la competición consistía en obtener el máximo número de puntos posibles durante un tiempo de juego fijado en quince minutos. Los jugadores recibían puntos por cada impacto en un receptor fijo. Los jugadores alcanzados por un disparo eran penalizados con la pérdida de puntos. Un jugador que hubiera recibido cinco impactos debía cargar de nuevo su aparato disparador en un punto de recarga.

12. El 14 de septiembre de 1994, la autoridad gubernativa dictó una orden dirigida a Omega en virtud de la cual le prohibía «hacer posibles o tolerar en sus [...] locales juegos que tengan por objeto apuntar y disparar contra personas mediante rayos láser u otros medios técnicos (como por ejemplo, rayos infrarrojos), es decir, las denominadas “simulaciones de homicidio” de personas por medio de un registro de impactos». La orden estaba motivada, en particular, por la existencia de una amenaza para el orden público, ya que los simulacros de homicidio y la consiguiente banalización de la violencia vulneraban los valores fundamentales de la colectividad. La multa coercitiva de la que se apercibía en caso de infracción ascendía a 10.000 DEM por cada juego que tuviera lugar.

13. Omega presentó una reclamación contra dicha orden que fue desestimada el 6 de noviembre de 1995 por el Bezirksregierung Köln (Gobierno del Distrito de Colonia). Mediante sentencia de 3 de septiembre de 1998, el Verwaltungsgericht Köln desestimó el recurso posteriormente interpuesto. El recurso de apelación interpuesto por Omega, admitido en razón de la importancia fundamental que revestía el asunto, fue desestimado el 27 de septiembre de 2000 por el Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Posteriormente, Omega interpuso un recurso de casación ante el Bundesverwaltungsgericht.

14. Como fundamentación de su recurso de casación, Omega invoca numerosos vicios procesales. Sobre el fondo, alega que la orden de prohibición vulnera sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la empresa que ha creado y que explota y el derecho a la libre elección de profesión. Invoca una violación del principio de igualdad de trato consistente en una discriminación en su contra frente a otras empresas que explotan laserdromos en Alemania y también frente a las empresas que ofrecen otros juegos como «Paintball» o «Gotcha». Además, afirma que la orden es demasiado imprecisa y no se funda en ninguna base legal válida, ya que el concepto de orden público que figura en el artículo 14 de la OBG NW es demasiado impreciso. En su opinión, la orden de prohibición también vulnera el Derecho comunitario, especialmente la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 49 CE, ya que en su laserdromo pretende utilizar los equipos y la tecnología suministrada por la empresa británica Pulsar.

15. Omega solicita la anulación de las sentencias dictadas en instancias anteriores y de la resolución administrativa dirigida contra ella y, con carácter subsidiario, la remisión prejudicial del asunto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La autoridad gubernativa demandada solicita la desestimación del recurso de casación.

16. En opinión del órgano jurisdiccional remitente, si se aplica el Derecho nacional el recurso de casación de Omega debe ser desestimado. Ahora bien, se pregunta si este resultado es conforme con el Derecho comunitario y, especialmente, con los artículos 49 CE a 55 CE sobre la libre prestación de servicios y con los artículos 28 CE a 30 CE sobre la libre circulación de mercancías.

17. El órgano jurisdiccional remitente señala que el Oberverwaltungsgericht aplicó el Derecho federal, especialmente las normas de la Constitución federal, con el fin de interpretar la habilitación general del artículo 14, apartado 1, de la OBG NW conferida de conformidad con el Derecho del Estado federado. Según el órgano jurisdiccional remitente, el Oberverwaltungsgericht obró acertadamente al considerar que la organización comercial de un «homicidio simulado» en el laserdromo de Omega constituye una vulneración de la dignidad humana consagrada en el artículo 1, apartado 1, primera frase, de la Grundgesetz (Ley Fundamental) alemana.

18. Según el órgano jurisdiccional remitente, la dignidad humana es un principio constitucional que puede violarse mediante un trato degradante –que no concurre en el presente caso– a un adversario o creando o fomentando en los jugadores una actitud que niegue el derecho fundamental de toda persona a la consideración y al respeto, como sucede en el presente caso mediante la representación de actos ficticios de violencia con fines lúdicos. Un valor superior de la Constitución como es la dignidad humana no puede quedar suspendido en el marco de un juego de entretenimiento. Según el órgano jurisdiccional remitente, a la luz del Derecho nacional los derechos fundamentales invocados por Omega no pueden modificar en modo alguno esta valoración.

19. Por lo que respecta a la aplicación del Derecho comunitario, según el órgano jurisdiccional remitente la orden controvertida menoscaba en particular la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 49 CE. A su entender, la compatibilidad de la orden gubernativa impugnada con el Derecho comunitario depende de manera determinante de si dicho menoscabo está justificado, y en qué medida, por razones de orden público.

20. A este respecto, la clave de la cuestión que el órgano jurisdiccional remitente considera no aclarada está en si la facultad que tienen los Estados miembros para restringir las libertades fundamentales consagradas en el Tratado –en este caso, la libre prestación de servicios y la libre circulación de mercancías– por razones imperiosas de interés general está supeditada al requisito de que dicha restricción se base en un planteamiento jurídico común a todos los Estados miembros. El órgano jurisdiccional remitente considera que puede deducir la posibilidad de que exista dicho requisito de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia en el asunto Schindler, sentencia de 24 de marzo de 1994 (C‑275/92, Rec. p. I‑1039) y de determinadas opiniones manifestadas en la doctrina alemana. Si tal planteamiento fuera correcto, el recurso de que se trata debería ser estimado, ya que el concepto de laserdromo se comercializa legalmente, al menos, en el Reino Unido. De no ser correcto, deduce el órgano jurisdiccional remitente, el recurso debería desestimarse, tal como han hecho las instancias anteriores, y no sería necesario entrar en consideraciones más detalladas sobre la proporcionalidad de la medida ni, en particular, sobre su carácter apropiado, debido a la importancia fundamental que reviste el bien jurídico de la dignidad humana afectado.

21. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente suspendió el procedimiento y planteó a este Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es compatible con las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativas a la libre prestación de servicios y a la libre circulación de mercancías el hecho de que, con arreglo al Derecho nacional, una determinada actividad empresarial –en el presente caso, la explotación de un denominado laserdromo en el que se llevan a cabo simulacros de homicidio– deba prohibirse por ser contraria a los valores constitucionales fundamentales?»

IV.: Sobre la cuestión prejudicial

A.: Admisibilidad

1.: Principales alegaciones de la autoridad gubernativa

22. La autoridad gubernativa considera que debe declararse la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial por no existir ninguna conexión transfronteriza. Argumenta, fundamentalmente, que los contactos comerciales con Pulsar sólo tuvieron lugar con posterioridad a la orden gubernativa controvertida de 28 de septiembre de 1994, por lo que hasta entonces no hubo ninguna conexión transfronteriza en absoluto. Aun después de establecerse dichos contactos, la autoridad gubernativa considera que resulta dudosa la existencia de dicha conexión, ya que la orden gubernativa no prohibió ni la instalación ni el uso de la instalación suministrada o mantenida por Pulsar, sino únicamente una variante del juego. Si bien es cierto que se celebró un contrato de franquicia entre Omega y Pulsar en el que se hacía referencia a la variante del juego prohibida, esto es algo que sólo tuvo lugar el 29 de mayo de 1997 y, por tanto, mucho tiempo después de dictarse la orden gubernativa controvertida.

23. En la vista, el Gobierno alemán se adhirió fundamentalmente a estas alegaciones.

2.: Apreciación

24. Las objeciones formuladas por la autoridad gubernativa en relación con la admisibilidad de la cuestión prejudicial no resultan convincentes. Con arreglo a una reiterada jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, «corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen del litigio y que deben asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantean al Tribunal de Justicia». (2)

25. De ello, el Tribunal de Justicia deduce el principio según el cual «en consecuencia, como las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales versan sobre la interpretación de una disposición de Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse». (3) Por consiguiente, «la declaración de inadmisibilidad [por parte del Tribunal de Justicia] de una petición planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible si se observa, de modo manifiesto, que la interpretación del Derecho comunitario o el examen de la validez de una norma comunitaria, solicitados por dicho órgano jurisdiccional, no tiene relación alguna con la realidad o el objeto del litigio principal». (4)

26. En este contexto, el Tribunal de Justicia subraya que «no corresponde al Tribunal de Justicia sino al órgano jurisdiccional nacional establecer los hechos que originaron el litigio y deducir las consecuencias de los mismos para la decisión que debe dictar». (5)

27. Por consiguiente, en relación con las alegaciones de la autoridad gubernativa procede señalar que no puede corresponder al Tribunal de Justicia determinar el contenido de los contratos entre Omega y Pulsar o comparar la fecha de nacimiento de dichas relaciones contractuales con la fecha en la que se dictó la orden gubernativa. Por lo demás, procede observar que, por regla general, el apercibimiento de la imposición de una multa coercitiva lleva aparejado un efecto aplazado en el tiempo, de modo que tampoco en el caso de que efectivamente las relaciones contractuales sólo nacieran tras la adopción de la orden gubernativa podría excluirse la existencia de una conexión con el Derecho comunitario.

28. Por consiguiente, es necesario entrar en el examen sobre el fondo de la cuestión prejudicial.

B.: Apreciación

1.: Sobre la libertad fundamental afectada

a): Principales alegaciones de las partes

29. Tanto la autoridad gubernativa como la Comisión subrayan que la medida nacional de que se trata afecta de manera diferente, en su caso, a la libre circulación de mercancías y a la libre prestación de servicios.

30. La autoridad gubernativa –y el Gobierno federal alemán en la vista– ponen en duda, en línea con sus alegaciones sobre la admisibilidad, que la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios se vean efectivamente afectadas y subrayan, en este contexto, que, aun en el caso de que debiera considerarse que dichas libertades fundamentales sí se ven afectadas, esto es algo que debería apreciarse en todo caso por separado para cada una de las dos libertades fundamentales. En efecto, en relación con la libre circulación de mercancías sostienen que debe observarse que la orden gubernativa controvertida tan sólo impide la importación de bienes en la medida en que prohíbe su utilización en el marco del «laserdromo». Según afirman, puede comprobarse, en línea con la sentencia Schindler, (6) que también en el presente caso «la importación y la difusión de objetos no son fines en sí mismos», sino que tan sólo pretenden permitir la participación en el juego, de modo que la restricción inherente a la orden gubernativa controvertida debe examinarse prioritariamente –si acaso– a la luz del criterio de la libre prestación de servicios.

31. También la Comisión opina que, en el procedimiento principal, prevalecen las prestaciones de servicios derivadas del contrato de franquicia, ya que, en última instancia, la importación de mercancías procedentes del Reino Unido sólo tiene por objeto permitir el funcionamiento de la empresa que explota el juego.

b): Apreciación

32. Habida cuenta de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual puede omitirse el examen a la luz de una libertad fundamental siempre que el efecto restrictivo de dicha libertad fundamental sea una consecuencia ineluctable de la situación jurídica en relación con otra libertad fundamental que prevalece sobre aquélla, (7) en el presente caso no es necesario llevar a cabo un examen autónomo de los artículos 28 CE y ss. En efecto, la Comisión y la autoridad gubernativa subrayan acertadamente que la orden gubernativa controvertida sólo restringe la importación de bienes en la medida en que sirve para permitir la participación en el juego de que se trata, de modo que la libre circulación de mercancías tan sólo tiene una importancia secundaria en el procedimiento principal.

33. Comprobar la existencia de efectos restrictivos para la libre prestación de servicios no plantea ninguna dificultad en el procedimiento principal. Mediante la orden gubernativa controvertida se prohíbe una variante del juego que constituye un elemento esencial de los acuerdos contractuales entre la empresa establecida en Alemania que explota el juego, Omega, y la propietaria establecida en el Reino Unido titular de la idea, Pulsar. No obstante, la autoridad gubernativa subraya acertadamente, en este contexto, que la orden gubernativa controvertida no prohíbe, en principio, ofrecer ideas de laserdromos; por consiguiente, el efecto restrictivo para la libre prestación de servicios a que tiene derecho la empresa Pulsar debe verse en el hecho de que únicamente pueda ofrecer sus ideas en la República Federal de Alemania bajo determinadas condiciones restrictivas –es decir, renunciando a partes esenciales de las mismas–, lo que a su vez menoscaba el derecho del destinatario de las prestaciones a recurrir a los servicios de un prestador extranjero.

34. Sin embargo, en opinión de la autoridad gubernativa no hay ninguna infracción de la libre prestación de servicios. En efecto, según afirma, la jurisprudencia Keck y Mithouard (8) puede trasladarse al presente asunto en el sentido de que no se prohíbe ni la explotación de un laserdromo en sí misma ni la utilización de los servicios de Pulsar en su conjunto, sino únicamente una modalidad de uso bajo la forma de una variante del juego. Así pues, a su juicio debe considerarse que la medida controvertida constituye una regulación de la prestación de un servicio que se encuentra fuera del ámbito de la protección dispensada por el artículo 49 CE.

35. A este respecto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ya hubo de examinar unas alegaciones similares en la sentencia Alpine Investments: (9) en aquella sentencia, el Tribunal de Justicia subrayó que la regulación de las modalidades de oferta en el Estado miembro del prestador de servicios condiciona directamente el acceso al mercado de servicios, ya que no sólo afecta a las ofertas de servicios hechas en dicho Estado miembro, sino también a las ofertas realizadas en otros Estados, mientras que el motivo de la exclusión de las modalidades de venta del ámbito de aplicación del artículo 28 CE es que la aplicación de este tipo de regulaciones de las modalidades de venta no puede impedir el acceso de estos productos al mercado del Estado miembro de importación o dificultarlo más que al de los productos nacionales.

36. No obstante, en este contexto la autoridad gubernativa sugiere que, en la sentencia Alpine Investments, el Tribunal de Justicia hubo de examinar una normativa del Estado miembro del prestador del servicio, mientras que en el procedimiento principal se trata de una normativa del Estado miembro del destinatario del servicio, por lo que la argumentación del Tribunal de Justicia no es trasladable a este último caso. Ahora bien, esta objeción, en sí misma acertada, pasa por alto el hecho de que la traslación de la distinción establecida en la sentencia Keck y Mithouard a la libre prestación de servicios no resulta convincente ya por el hecho de que, cuando existe una conexión suficiente con el extranjero, la regulación de una modalidad de prestación de cualquier servicio –con independencia del lugar donde se produzca– debe considerarse necesariamente como una restricción pertinente a efectos del Derecho comunitario precisamente en razón de la incorporeidad de los servicios, sin que en ese caso sea en modo alguno posible establecer una distinción entre las normas relativas a las modalidades de prestación y aquellas otras que afectan directamente al propio servicio.

37. La aplicación por analogía de la jurisprudencia Keck y Mithouard a las normas del Estado destinatario de los servicios tampoco resulta convincente a la luz del principio del país de origen que subyace en el artículo 49 CE. Esto explica asimismo por qué razón el Tribunal de Justicia ha considerado, en una reiterada jurisprudencia –sin establecer una distinción como la de la sentencia Keck y Mithouard–, que el artículo 49 CE se aplica también a normas de ese tipo. (10) En efecto, con arreglo a dicha jurisprudencia «la observancia del principio enunciado en el artículo 49 CE no sólo exige eliminar toda discriminación por razón de la nacionalidad, sino también suprimir todas las restricciones que impiden o dificultan de cualquier forma la actividad del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, en el que presta servicios análogos» (11) (el subrayado es mío).

38. Así pues, procede señalar que la orden gubernativa de que se trata da lugar a una restricción de la libre prestación de servicios garantizada por el artículo 49 CE.

2.: Sobre la justificación de la restricción

a): Principales alegaciones de las partes

39. Tanto la autoridad gubernativa como la Comisión y el Gobierno federal alemán consideran posible que exista una justificación de la restricción de la libre prestación de servicios de que se trata derivada de la orden gubernativa controvertida en el procedimiento principal. En este contexto, se invocan tanto las razones previstas en el artículo 46 CE, en relación con el artículo 55 CE, como las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia.

40. En cambio, Omega considera, al igual que hizo ya en el procedimiento seguido ante el juez nacional, que la medida nacional de que se trata resulta problemática en relación con dos aspectos: por un lado, carece de una base jurídica nacional suficientemente concreta y precisa, lo que es contrario a la confianza legítima protegida por el Derecho comunitario; por otro lado, considera que la restricción de las libertades comunitarias fundamentales derivada de la orden gubernativa controvertida no puede justificarse por razones de orden público, seguridad o salud públicas. Omega subraya que la simulación de homicidios y de actos de violencia en películas, pero también en las artes escénicas y en algunos deportes competitivos, así como en los juegos infantiles, está muy extendida y socialmente aceptada; a su entender, el «lasersport» no se diferencia de dichas actividades. Asimismo, Omega subraya que, en todo caso, en el caso del «lasersport» no se trata de un homicidio simulado.

b): Apreciación

i): Observaciones introductorias

41. Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, fundamentalmente, si la facultad que tienen los Estados miembros para restringir las libertades fundamentales conferidas por el Tratado CE por razones imperiosas de interés general –en el presente caso, especialmente por razones de protección de la seguridad y el orden públicos– depende de que dicha restricción se base en un planteamiento jurídico común a todos los Estados miembros.

42. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente añadió que la consideración de que existía una amenaza para el orden público en el procedimiento principal se dedujo de la protección de la dignidad humana impuesta por la norma constitucional en el ordenamiento jurídico interno. De este modo, en última instancia la orden gubernativa de que se trata se basa en la protección –nacional– de los derechos fundamentales. Ahora bien, si se tiene presente que la protección de los derechos fundamentales está garantizada, a nivel del Derecho comunitario, por el reconocimiento de principios generales del Derecho resultantes –especialmente– de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, (12) procede concluir, en relación con la cuestión prejudicial, que considerar que es necesario que exista un planteamiento jurídico común a todos los Estados miembros por lo que respecta a la opción en materia de derechos fundamentales de que se trate en cada caso concreto constituye simultáneamente un indicio de la existencia –a escala del Derecho comunitario– de una colisión directa entre libertades fundamentales, como por ejemplo, en el presente caso, la libre prestación de servicios y los derechos fundamentales reconocidos por el Derecho comunitario. La existencia de una colisión como ésa plantea cuestiones fundamentales por lo que respecta al sistema de libertades fundamentales.

43. En virtud de estas consideraciones, parece conveniente hacer algunas reflexiones sobre la relación entre las libertades fundamentales comunitarias (13) y la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad, antes de responder a la cuestión prejudicial.

44. Vaya por delante, asimismo, el hecho de que el Tribunal de Justicia debe conocer, cada vez con mayor frecuencia, de casos que plantean la cuestión de una colisión entre libertades fundamentales y derechos fundamentales reconocidos por el Derecho comunitario. (14) En esa medida, el presente asunto puede relacionarse con el asunto Schmidberger: (15) también en aquel asunto, el Estado miembro invocó la necesidad de proteger los derechos fundamentales para justificar una restricción de una de las libertades fundamentales del Tratado. Partiendo de la base de que también la Comunidad está obligada a la protección de los derechos fundamentales y de que los derechos fundamentales invocados también deben aplicarse en el Derecho comunitario, en aquel asunto el Tribunal de Justicia examinó la cuestión de «la necesaria conciliación de las exigencias de la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad con las que se derivan de una libertad fundamental consagrada por el Tratado». (16)

45. El examen de la relación entre libertades fundamentales y protección de los derechos fundamentales comunitarios en relación con el presente asunto requiere, en primer lugar, una exposición general de la protección comunitaria de los derechos fundamentales ii) y de la protección, en particular, de la dignidad humana iii). Sólo sobre esa base podrá examinarse si debe considerarse que en el presente asunto existe una colisión directa entre la libre prestación de servicios y la protección de la dignidad humana, o si debe recurrirse a la protección de la dignidad humana como justificación de la restricción de la libre prestación de servicios comprobada iv).

ii): La protección de los derechos fundamentales en el Derecho comunitario

46. Uno de los pilares del ordenamiento jurídico comunitario es, sin lugar a dudas, el carácter vinculante que tienen para la Comunidad los derechos fundamentales. En efecto, con arreglo a una reiterada jurisprudencia forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia. Para ello, este se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido. A este respecto, el CEDH reviste un significado particular. (17)

47. Los principios elaborados en la jurisprudencia fueron confirmados de nuevo mediante el Preámbulo del Acta Única Europea y posteriormente mediante el artículo F, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea (actualmente artículo 6 UE, apartado 2). (18)

–: Sobre la posición de los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario

48. Algo que al parecer debe aclararse es cuál es el rango que debe atribuirse a los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario. En particular, cabe preguntarse si existe un rango de prioridad establecido entre los derechos fundamentales considerados como principios generales del Derecho y las libertades fundamentales consagradas en el Tratado.

49. En este contexto, reviste importancia el hecho de que el Tribunal de Justicia vele por los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Comunidad con base en el artículo 220 CE y en el artículo 6 UE, apartado 2. Deben considerarse como parte del Derecho primario, por lo que, desde el punto de vista de la jerarquía normativa, se encuentran en el mismo nivel que las demás normas de Derecho primario, y especialmente que las libertades fundamentales. (19)

50. No obstante, merecería la pena analizar de forma general si, habida cuenta de los bienes jurídicos fundamentales protegidos por los derechos humanos fundamentales en general, de la visión que tiene la Comunidad de sí misma como una Comunidad fundada en el respeto de dichos derechos y, sobre todo, teniendo en cuenta la remisión a la protección de los derechos humanos tan necesaria de acuerdo con la concepción actual como requisito para la legitimación de cualquier entidad estatal, cabría otorgar a los derechos humanos fundamentales, de forma general, una cierta primacía sobre el Derecho primario «general». Sin embargo, no cabe duda de que, desde un punto de vista material, precisamente las libertades fundamentales pueden calificarse también –al menos en cierto sentido– como derechos fundamentales: en la medida en que establecen, por ejemplo, prohibiciones de discriminación, debe considerárselas como expresiones concretas del principio general de igualdad. (20) En esa medida, al menos en algunos casos la existencia de una colisión de normas entre libertades fundamentales consagradas en el Tratado y derechos humanos fundamentales puede constituir también una colisión entre derechos fundamentales.

51. Ahora bien, en la práctica este problema de colisión apenas se plantea con esta crudeza, ya que tanto las libertades fundamentales como (la mayoría de) los derechos fundamentales admiten limitaciones.

52. En el asunto Schmidberger, el órgano jurisdiccional remitente había planteado la cuestión de si el principio de libre circulación de mercancías consagrado en el Tratado CE prevalece sobre determinados derechos fundamentales garantizados por el Derecho nacional. (21) En su examen de «la necesaria conciliación de las exigencias de la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad con las que se derivan de una libertad fundamental consagrada por el Tratado», (22) el Tribunal de Justicia contrapuso las justificaciones enumeradas en el artículo 36 CE o reconocidas como exigencias imperativas de interés general por las cuales puede restringirse la libre circulación de mercancías con las limitaciones justificadas de que pueden ser objeto la libertad de expresión y de reunión con arreglo al apartado 2, respectivamente, de los artículos 10 y 11 del CEDH. (23) No se analizó de forma más detallada en qué medida la limitación del ámbito de la protección dispensada por un derecho fundamental nacional implica la limitación del ámbito de la protección dispensada por la correspondiente garantía comunitaria.

53. Aun cuando, desde un punto de vista material, el Tribunal de Justicia entiende las citadas limitaciones de los derechos fundamentales de un determinado modo acorde con las necesidades de la sociedad, (24) me parece significativo el hecho de que, en última instancia, la ponderación de los intereses necesaria en casos como éste tenga lugar en el marco del supuesto de restricción de los derechos fundamentales de que se trate. En efecto, la «conciliación» con las exigencias de la protección de los derechos fundamentales no puede significar contraponer libertades fundamentales con derechos fundamentales como tales, pues para ello debería poderse prescindir de la protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, debe examinarse en qué medida los derechos fundamentales afectados admiten restricciones. A continuación, las disposiciones que regulan la libertad fundamental afectada y, en particular, los supuestos de excepciones deberán interpretarse en la medida de lo posible de tal modo que no admitan ninguna medida que suponga una limitación de los derechos fundamentales afectados mayor de la permitida y, por ende, que no permitan ninguna medida que no sea compatible con los derechos fundamentales.

–: Sobre las funciones de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario

54. De la protección de los derechos fundamentales que se garantiza en el ordenamiento jurídico comunitario se deriva, por un lado, que el respeto de los derechos fundamentales constituye un requisito para la legalidad de los actos comunitarios, (25) pero también, por otro lado, que, cuando aplican –entendido en sentido amplio– la normativa comunitaria, los Estados miembros deben respetar las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario. (26)

55. Así pues, en la medida en que la Comunidad como comunidad de Derecho se ve a sí misma como una comunidad basada en el respeto de los derechos humanos fundamentales, (27) consiguientemente ni las medidas de las instituciones comunitarias ni las de los Estados miembros adoptadas dentro del ámbito de aplicación del Derecho comunitario pueden ser «incompatibles con el respeto de los derechos humanos reconocidos de esta manera». (28) El artículo 51, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se hace eco de esta afirmación. (29)

56. Desde el punto de vista de la técnica jurídica, la pretensión de conformidad con los derechos fundamentales que se impone a sí misma la Comunidad Europea o la Unión Europea en su conjunto se concreta en la práctica jurisprudencial del Tribunal de Justicia de modos muy diversos.

57. Como principio más importante, debe mencionarse el de la interpretación conforme con los derechos fundamentales, que puede entenderse asimismo como una forma de interpretación conforme con el Derecho primario (30) o interpretación «conforme con la Constitución». Con arreglo al mismo, las disposiciones del Derecho comunitario deben interpretarse, en la medida de lo posible, de un modo compatible con los derechos fundamentales pertinentes.

58. Así, por ejemplo, en su sentencia Johnston el Tribunal de Justicia declaró que la protección jurisdiccional impuesta por el artículo 6 de la Directiva 76/207 es la «expresión» del principio general de la protección jurisdiccional efectiva consagrado en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los artículos 6 y 13 del CEDH, procediendo a continuación a interpretar la disposición de la Directiva «a la luz» de dicho principio. (31) Así, también el artículo 11 de la Directiva 89/552, que regula la frecuencia de las interrupciones publicitarias, debe interpretarse a la luz del artículo 10, apartado 1, del CEDH, al que se remite de manera expresa el octavo considerando de dicha Directiva. (32) Por lo demás, de acuerdo con la jurisprudencia también, por ejemplo, las disposiciones del Tratado y los reglamentos y directivas relativos a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, entre ellos el Reglamento nº 1612/68, deben interpretarse a la luz del derecho al respeto de la vida familiar con arreglo al artículo 8 del CEDH. (33)

59. A este respecto, con frecuencia el punto de partida y de conexión lo constituye la existencia de una relación interna, en la propia normativa comunitaria que debe interpretarse, con un determinado derecho fundamental, relación que por lo demás también puede derivarse del contexto fáctico general de cada caso. (34)

60. Como expresión aún más inequívoca de esta función de interpretación del Derecho comunitario puede considerarse la sentencia ERT, (35) con arreglo a la cual los Estados miembros están sujetos a las exigencias de la protección comunitaria de los derechos fundamentales aun cuando, como en el presente caso, invocan excepciones a las libertades fundamentales. Con arreglo a dicha jurisprudencia, cuando un Estado miembro invoque una exigencia imperativa de interés general o una razón prevista en el Tratado para justificar una normativa nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de una libertad fundamental derivada del Tratado, dicha justificación «debe interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho y especialmente de los derechos fundamentales». (36)

61. Con todo, como principio general los derechos humanos fundamentales no sólo aparecen, en el marco de la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad, como criterios de interpretación, sino de una forma mucho más directa también como norma inmediata para el examen de la legalidad de los actos comunitarios. (37) El objeto de tal examen también puede ser un derecho fundamental que se puede hacer valer a través de una vía jurisdiccional o mediante una demanda de anulación. (38) (39)

62. Ahora bien, desde un punto de vista metódico procede observar que una disposición de Derecho comunitario (derivado) sólo es contraria a los derechos fundamentales y, por ende, contraria a Derecho, cuando no es posible proceder a una interpretación de la misma conforme con los derechos fundamentales. Por tanto, cuando se alega que una disposición comunitaria es contraria a un derecho fundamental protegido por el Derecho comunitario, lo primero que hace el Tribunal de Justicia es examinar si dicha disposición puede ser interpretada de manera conforme con dicho derecho fundamental. Si no es posible hacerlo, procede anular dicha disposición. En cambio, si resulta que, de acuerdo con dicha interpretación, la normativa como tal no vulnera derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario, la normativa es válida, y corresponde, en su caso, a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar una aplicación de dicha normativa conforme con la protección de los derechos fundamentales. (40)

63. En relación con esta dimensión nacional de la protección –comunitaria– de los derechos fundamentales, procede señalar que también las disposiciones o medidas nacionales de ejecución del Derecho comunitario deben apreciarse de acuerdo con la norma de los derechos fundamentales comunitarios. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que dichas disposiciones y medidas deben ser interpretadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, en la medida de lo posible, a la luz de dicha normativa comunitaria –interpretada de manera conforme con los derechos fundamentales–. (41) De lo contrario, en virtud de la primacía de que goza el Derecho comunitario los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de dejar sin aplicar o anular dichas disposiciones o medidas nacionales.

64. Además, cuando una normativa comunitaria confiere a los Estados miembros una facultad de apreciación o la posibilidad de elegir entre varias modalidades de ejecución, los Estados miembros deben ejercer su facultad discrecional respetando los derechos fundamentales comunitarios, de modo, por tanto, que la normativa nacional de que se trate se aplique de un modo compatible con la protección comunitaria de los derechos fundamentales. Por otra parte, los derechos fundamentales tienen carácter vinculante para las autoridades y para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros también en el marco de la denominada autonomía procesal de los Estados miembros, o bien establecen límites a la misma. (42)

65. Obviamente, debe señalarse que, en todos estos casos, muchas veces el contenido de la disposición comunitaria que debe aplicarse –ya sea una determinada disposición de una Directiva, ya una posible justificación en el marco de una libertad fundamental invocada por un Estado miembro– no llega realmente a concretarse ni a sustanciarse, sino que más bien se completa con otros elementos. Así, los derechos fundamentales se configuran como elementos adicionales. No obstante, éstos son inherentes a las respectivas disposiciones comunitarias.

66. Para terminar, observaré que las funciones de los derechos fundamentales como criterio de interpretación y como norma inmediata para el examen de la legalidad de una normativa comunitaria (43) o de una medida nacional de ejecución están estrechamente relacionadas entre sí.

–: Conclusión por lo que respecta a la relación entre la protección nacional de los derechos fundamentales y la protección comunitaria de los derechos fundamentales

67. En virtud de los principios expuestos, ahora deberé examinar qué importancia debe atribuirse, desde el punto de vista del Derecho comunitario, a una valoración nacional en materia de derechos fundamentales a efectos de la resolución del presente asunto.

68. En este contexto, procede señalar de forma general, con carácter preliminar, que el Tribunal de Justicia ya se negó a admitir, desde la fase inicial de su jurisprudencia, las objeciones a la validez del Derecho comunitario basadas en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en materia de derechos fundamentales. (44)

69. Los motivos para ello, que por lo que respecta a su principio siguen siendo convincentes, los expuso el Tribunal de Justicia en su sentencia Internationale Handelsgesellschaft, que sentó un precedente a este respecto: «[...] el recurso a normas o conceptos jurídicos del Derecho nacional, para apreciar la validez de los actos de las Instituciones de la Comunidad, tendría por efecto menoscabar la unidad y la eficacia del Derecho comunitario; [...] la validez de dichos actos sólo puede apreciarse con arreglo al Derecho comunitario; [...] en efecto, al Derecho nacido del Tratado, surgido de una fuente autónoma, por su propia naturaleza no se le puede oponer ninguna norma del Derecho nacional, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione el fundamento jurídico de la Comunidad misma; [...] la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado.» (45)

70. Sin embargo, la negativa a que el Derecho comunitario se rija por los preceptos nacionales en materia de derechos fundamentales debe relativizarse de inmediato en la medida en que, por un lado, los derechos humanos fundamentales reconocidos como principios generales del Derecho en el Derecho comunitario agotan su contenido garantista –tal como se desprende de la reiterada jurisprudencia que he esbozado antes–, a su vez, en la fuente constituida por las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y, en particular, por el CEDH; por otro lado, el Tratado prevé una serie de justificaciones para establecer limitaciones a las libertades fundamentales que garantiza, de modo que, en última instancia, es posible tener en cuenta consideraciones procedentes del ordenamiento jurídico nacional en materia de derechos fundamentales, tal como por lo demás pone claramente de manifiesto el presente asunto.

71. En relación con la cuestión prejudicial, de todo ello se desprende que la restricción de la libre prestación de servicios comprobada no puede justificarse sin más por la protección de los derechos fundamentales específicos garantizados en la Constitución de un Estado miembro. Por el contrario, debe examinarse en qué medida dicha restricción puede justificarse por razones reconocidas en el Derecho comunitario, especialmente la protección del orden público. En esa medida, la existencia de un planteamiento jurídico común a los Estados miembros en relación con la protección del orden público no constituye un requisito necesario para que pueda haber dicha justificación.

72. Sin embargo, si de dicho examen se desprende que la medida nacional restrictiva de que se trata se basa en una valoración de la protección nacional de los derechos fundamentales que se corresponde con un planteamiento jurídico común a los Estados miembros, (también) de la protección comunitaria de los derechos fundamentales podría derivarse un mandato de protección equivalente, lo que, desde un punto de vista metodológico, tendría como consecuencia que ya no debería examinar si la medida nacional debe considerarse como una excepción admisible –por estar justificada– a las libertades fundamentales consagradas por el Tratado, sino más bien –de acuerdo con la fórmula utilizada en la sentencia Schmidberger– «la necesaria conciliación de las exigencias de la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad con las que se derivan de una libertad fundamental consagrada por el Tratado».

73. Así pues, en el presente asunto queda por determinar si la protección de la dignidad humana impuesta por la Ley Fundamental alemana debe abordarse en el marco de la justificación de la orden gubernativa de que se trata o si la eventual existencia en el Derecho comunitario de una garantía equivalente en materia de derechos fundamentales hace necesario un compromiso con el Derecho comunitario. A su vez, esto requiere examinar el concepto de dignidad humana.

iii): La dignidad humana en el Derecho comunitario

–: Contornos de la dignidad humana como concepto jurídico

74. Seguramente no exista prácticamente ningún otro concepto jurídico que sea tan difícil de aprehender desde un punto de vista jurídico como el de la dignidad humana. En lo sucesivo, me propongo intentar apuntar al menos algunos de los contornos de dicho concepto. (46)

75. La «dignidad humana» constituye la expresión del máximo respeto y valor que debe otorgarse al ser humano en virtud de su condición humana. Se trata de proteger y respetar la esencia y la naturaleza del ser humano como tal, de la «sustancia» del ser humano. Por tanto, en la dignidad humana se refleja el propio ser humano; ampara sus elementos constitutivos. Sin embargo, la cuestión de cuáles son los elementos constitutivos de un ser humano remite inevitablemente a un ámbito prejurídico, es decir, en última instancia el contenido de la dignidad humana viene determinado por una determinada «imagen del ser humano». (47)

76. Como expresión fundamental de todo aquello que ya debe corresponderle al ser humano tan sólo por su condición humana, la dignidad humana constituye el sustrato y el punto de partida de todos los derechos humanos que se diferencian a partir de ella, y a la vez actúa como punto de vista que da perspectiva a los diferentes derechos humanos, que permite entenderlos e interpretarlos. Consecuentemente, por ejemplo en la doctrina alemana en materia de derechos fundamentales se alude a la dignidad humana como «principio constitutivo subyacente» de los derechos humanos. (48)

77. En tanto que origen último de los mismos, también comparte el trasfondo histórico-filosófico y la fundamentación de los derechos humanos en general. En esa medida, la exigencia de respetar los derechos humanos se opone a la idea de que el valor del ser humano se encuentra a disposición del Estado, del pueblo o de la mayoría, es decir, a la idea de que el individuo se define a partir de la comunidad y debe entenderse como función de la misma. (49) Se corresponde con la idea de que, por el contrario, cada ser humano individual debe ser valorado como locus originario de derechos no otorgados e inotorgables.

78. Como bases de esta valoración, cabe mencionar distintos principios religiosos, filosóficos o cosmogónicos. (50) En suma, la dignidad humana hunde profundamente sus raíces en el nacimiento, en el ámbito cultural europeo, de una determinada idea del ser humano que entiende a éste como un ser capaz de tener iniciativa propia y con autodeterminación. En virtud de su capacidad para formar libremente su propia voluntad, constituye un sujeto y no puede ser degradado a cosa, a objeto. (51)

79. Esta relación del concepto de dignidad con la autodeterminación y con la libertad del ser humano, que se refleja en dicha concepción, explica por qué razón la idea de la dignidad del ser humano aparece a menudo asociada a otros conceptos y bienes jurídicos como la personalidad o la identidad. (52)

80. Además, también la idea de la dignidad igual de todas las personas es inherente al concepto de derechos humanos en general y de dignidad humana en particular, toda vez que también se alude a menudo al concepto de «égale dignité», que combina ambas ideas. (53)

81. Ahora bien, como derivaciones y configuraciones específicas de la dignidad humana, en última instancia todos los derechos humanos (especiales) contribuyen a la realización y la protección de la dignidad humana, lo que me lleva a la cuestión de cuál es la relación entre la dignidad humana y los derechos humanos especiales o de si en el caso de la dignidad humana se trata de un principio general, un principio de valoración o incluso de un derecho fundamental autónomo.

–: La dignidad humana como norma jurídica y su protección en el Derecho comunitario

82. La idea de la protección de la dignidad humana se introdujo en el Derecho positivo tanto internacional como nacional sobre todo como consecuencia del movimiento de defensa de los derechos humanos de la segunda mitad del siglo XX, habiendo adquirido esta recepción formas muy diversas. Así, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 como los dos Pactos de Naciones Unidas sobre los derechos civiles y políticos y sobre los derechos económicos, sociales y culturales contienen en sus Preámbulos el reconocimiento de la dignidad inherente a todas las personas como base de los derechos fundamentales, sin consagrar, sin embargo, la dignidad humana como un derecho humano separado. En el CEDH –que, sin embargo, en su Preámbulo se remite a la Declaración Universal de los Derechos Humanos–, la dignidad de la persona no se cita en ningún momento de manera expresa. Ahora bien, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») el respeto de la dignidad y la libertad humanas constituye «la base y la finalidad general del Convenio». (54)

83. Por lo que respecta, por otra parte, a los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, desde luego el concepto de dignidad humana es reconocido en todos los casos de una u otra forma, especialmente si se tiene en cuenta, como he señalado antes, que dicho concepto puede expresarse conceptualmente de diversas formas. (55)

84. Sin embargo, de modo similar a lo que sucede con los citados instrumentos internacionales, la dignidad humana se incorpora en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros predominantemente en el marco de un reconocimiento general como principio fundamental, de valoración o constitucional –frecuentemente desarrollado en la jurisprudencia–, y no como norma jurídica autónoma que pueda ser invocada ante los órganos jurisdiccionales. (56) Por tanto, debe considerarse como una excepción una norma como la que existe, por ejemplo, con arreglo a la Constitución alemana, de acuerdo con la cual –al menos según el criterio predominante– el respeto y la protección de la dignidad humana, tal como está consagrada en el artículo 1 de la Ley Fundamental, no sólo constituye un «principio constitutivo subyacente», sino también un derecho fundamental autónomo.

85. Una razón fundamental para ello podría ser el hecho de que la dignidad humana sólo adquiere un contenido material concreto a través de sus derivaciones y formulaciones en los diferentes derechos fundamentales y actúa, en relación con los mismos, como criterio de valoración y de interpretación. En efecto, el propio concepto de dignidad humana –al igual que el propio concepto de ser humano, al que se remite directamente– es un concepto colectivo que, como tal, no es objeto de una definición o interpretación jurídica clásica en sentido estricto; por el contrario, puede concretarse desde un punto de vista material, sobre todo, mediante los pronunciamientos jurisdiccionales en relación con cada caso concreto.

86. Así pues, la codificación y la aplicación de garantías concretas en relación con los diferentes derechos fundamentales en lugar de un recurso directo a la dignidad humana resultan lógicas desde el punto de vista de la exigibilidad ante los órganos jurisdiccionales y de la técnica jurídica.

87. Ahora bien, por lo que respecta a la dignidad humana en el Derecho comunitario, procede señalar que en el Derecho primario actualmente vigente no ha encontrado ninguna mención (escrita) expresa. Sin embargo, al menos en algunos actos jurídicos de Derecho derivado –como por ejemplo en los considerandos del Reglamento (CEE) nº 1612/68 (57) y en el artículo 12 de la Directiva 89/552/CEE– (58) sí se hace referencia a la dignidad humana, que en ese contexto también ha sido incorporada a la jurisprudencia. (59)

88. En algunos casos, el Tribunal de Justicia o sus Abogados Generales también se han remitido a la dignidad humana con independencia de ello, concretamente en relación con el principio de igualdad o de no discriminación, es decir, en el marco de la interrelación igualdad-dignidad o «égale dignité». (60)

89. En la sentencia de 9 de octubre de 2001 en el asunto C‑377/98, (61) el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de precisar la posición que ocupan la dignidad humana y su protección en el Derecho comunitario. Dicho asunto se inscribía en el contexto de un recurso de anulación interpuesto contra la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas. (62) El demandante alegaba, entre otras cosas –en clara referencia a la citada «fórmula sujeto-objeto» de la dignidad humana–, que la patentabilidad de elementos aislados del cuerpo humano que se deriva del artículo 5, apartado 2, de la Directiva equivale a una instrumentalización de la materia viva humana contraria a la dignidad del ser humano. A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente: «Corresponde al Tribunal de Justicia, al controlar la conformidad de los actos de las instituciones con los principios generales del Derecho comunitario, velar por que se respete el derecho fundamental a la dignidad humana y a la integridad de la persona.» A continuación, el Tribunal de Justicia negó la existencia de una ilegalidad basada en la violación de la dignidad humana. (63)

90. De este modo, el Tribunal de Justicia reconoció en todo caso el respecto de la dignidad humana como parte de los principios generales del Derecho en el Derecho comunitario y como norma y requisito para la legalidad de los actos comunitarios. Cabe preguntarse si, no obstante, en este caso también cabría argumentar que se trata de una forma de interpretación, conforme con los derechos fundamentales, de disposiciones del Derecho comunitario y que la protección de la dignidad humana únicamente aparece aquí como principio de interpretación. La presunción de que el Tribunal de Justicia reconoce la dignidad humana –como principio general del Derecho en el sentido de un principio de valoración–, pero no como derecho fundamental autónomo o base autónoma de un derecho, parece sustentarse también, en un principio, en la distinción que se hace en la versión alemana de la sentencia entre el «Beachtung» (respeto) (de la dignidad humana) y «Grundrecht» (derecho fundamental) (a la integridad), (64) si bien esta tesis no tiene ningún fundamento en las demás versiones lingüísticas, incluida la lengua de procedimiento (el neerlandés), en las que se alude en todo momento al «derecho fundamental» al respeto de la dignidad de la persona sin hacer esa distinción.

91. De este modo, el Tribunal de Justicia parece basarse en una interpretación de la dignidad humana de una amplitud equiparable (65) a la recogida en el artículo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (66) Dicho artículo tiene el siguiente tenor: «La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida».

–: Conclusiones en relación con el presente asunto

92. Ahora bien, debido a que el concepto de dignidad humana tiene carácter de principio general al que debe darse contenido, es posible que en el presente caso –a diferencia de lo que sucedió en la sentencia Schmidberger– al Tribunal de Justicia le resulte difícil equiparar sin más el contenido de la garantía de la dignidad humana establecida en la Ley Fundamental alemana con el de la garantía de la dignidad humana reconocida en el Derecho comunitario.

93. Por tanto, conviene apreciar la medida nacional de que se trata a la luz del Derecho comunitario. Este examen presupone una interpretación del supuesto de justificación de orden público invocado por el Estado miembro, conforme con la importancia y el alcance que tiene la dignidad humana en el ordenamiento jurídico comunitario. En este contexto, resulta significativo el hecho de que se haya reconocido la protección de la dignidad humana como principio general del Derecho y, por ende, como parte del Derecho primario. Así pues, tal y como cabría deducir de ello, el Tribunal de Justicia puede no admitir en la medida de lo posible ninguna interpretación de las libertades fundamentales que obligue a un Estado miembro a permitir actos o actividades que violen la dignidad humana, o, dicho con otras palabras, debe ser posible tener en cuenta, en el marco de la excepción de orden público, consideraciones relativas a un bien jurídico cuya protección y respeto impone el propio Derecho comunitario.

94. A título ilustrativo, me referiré, para concluir, a un caso comparable que hubo de resolver el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. En dicho procedimiento, debía resolverse sobre la legalidad de la prohibición de la actividad conocida como «lanzamiento del enano», mediante la cual el demandante, que padecía de enanismo, se ganaba la vida, decretada por las autoridades francesas invocando sobre todo la protección de la dignidad humana. En relación con la cuestión de si dicha prohibición constituía una discriminación ilegal en el sentido del artículo 26 del Pacto, el Comité declaró que la distinción efectuada –concretamente entre personas enanas y no enanas– se basaba en motivos objetivos y no tenía por objeto efectuar ninguna discriminación. En este contexto, en su fundamentación señaló que «el Estado contratante ha demostrado, en el presente caso, que la prohibición del lanzamiento del enano, tal como lo practica el demandante, no constituye una medida abusiva, sino que era necesaria por razones de orden público, lo que remite a consideraciones relacionadas con la dignidad humana compatibles con los objetivos del Pacto». (67)

iv): Interpretación del concepto de orden público a la luz de la importancia y el alcance de la dignidad humana

95. Tras estas observaciones introductorias sobre el concepto de orden público, ahora hay que examinar, habida cuenta de los principios expuestos hasta aquí, en qué medida la orden gubernativa controvertida persigue un objetivo de interés general reconocido y si, en su caso, es proporcionada al objetivo perseguido.

–: El concepto de orden público

96. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el concepto de orden público –como concepto de Derecho comunitario– se caracteriza por el intento de encontrar un equilibrio entre la necesaria limitación de las excepciones a las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho primario y las posibilidades de justificación que suponen, por un lado, y el margen de apreciación de los Estados miembros, por otro.

97. Consecuentemente, el Tribunal de Justicia subraya que los Estados miembros «esencialmente, [...] gozan de libertad para definir las exigencias del orden público y de la seguridad pública de conformidad con sus necesidades nacionales». (68) Además, el Tribunal de Justicia ha reconocido que «las circunstancias especiales que pueden justificar en su caso la invocación de los conceptos de seguridad pública y orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado». (69)

98. Por otro lado, el Tribunal de Justicia siempre ha destacado que las razones basadas en el concepto de orden público deben interpretarse, en el marco del Derecho comunitario, de manera restrictiva, de manera que los Estados miembros no puedan determinar unilateralmente su alcance sin sujeción al control de las instituciones de la Comunidad. (70) De esta jurisprudencia se desprende, por lo que respecta a la cuestión prejudicial, que si bien es posible una interpretación diferente de un Estado miembro a otro, el Derecho comunitario establece límites estrictos a esta apreciación nacional.

99. En particular, este examen por parte del Tribunal de Justicia supone que no todas las infracciones de las normas jurídicas nacionales puedan considerarse violaciones del orden público. Por el contrario, el Tribunal de Justicia exige que exista «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». (71) La existencia de una amenaza como ésa debe excluirse, en particular, cuando dichas razones se invoquen en realidad –aisladas de su verdadera función– con fines económicos. (72) Tampoco puede un Estado miembro adoptar medidas frente a un nacional de otro Estado miembro «provocadas por un comportamiento que, de ser realizado por los nacionales del primer Estado miembro, no da lugar a medidas represivas o a otro tipo de medidas reales y efectivas destinadas a combatir dicho comportamiento». (73)

–: Sobre la existencia de una amenaza suficientemente grave en el caso concreto de que se trata

100. La anterior jurisprudencia significa, en relación con el presente caso, que sólo cabe considerar que la restricción de la libre prestación de servicios comprobada está justificada por razones de orden público si la variante del juego prohibida por orden gubernativa constituye una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

101. En la aplicación de esta valoración, las autoridades nacionales disfrutan de un cierto margen de discrecionalidad. Así lo expresa también el Tribunal de Justicia al señalar que «el Derecho comunitario no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores en lo relativo a la apreciación de aquellos comportamientos que puedan considerarse contrarios al orden público». (74)

102. De la jurisprudencia cabe deducir que el Tribunal de Justicia reconoce a los Estados miembros un margen de discrecionalidad, en particular, en aquellas materias más sensibles desde un punto de vista cultural o relacionadas con determinados riesgos sociales específicos. Así, habida cuenta de las especiales implicaciones y riesgos sociales que se derivan de los juegos de azar, dejó a la discrecionalidad del Estado miembro determinar la medida en que pretende «garantizar en su territorio [una protección] en materia de loterías y otros juegos de azar». (75) Tal como señaló acertadamente la Comisión, esto confirma que las justificaciones previstas dejan margen para las valoraciones o las decisiones discrecionales de los Estados miembros.

103. No obstante, tal como se ha precisado en la jurisprudencia más reciente, también las medidas restrictivas nacionales, por ejemplo, en el ámbito de los juegos de azar, deben cumplir, en particular, los requisitos de la oportunidad y la proporcionalidad. (76)

104. En la medida en que el Estado miembro aduce, para justificar la existencia de un riesgo especial, el respeto de la dignidad humana, procede señalar que no cabe duda de que ésta forma parte de los intereses fundamentales de cualquier sociedad comprometida con la protección y el respeto de los derechos fundamentales.

105. Desde un punto de vista metódico, procede observar que la presunción de que se ve afectado un interés fundamental de la sociedad se rige por criterios de valoración nacionales. No depende de la eventual existencia de un planteamiento común a los Estados miembros. (77)

106. A esto tampoco se opone la sentencia Schindler, (78) citada por el órgano jurisdiccional remitente. En efecto, en aquella sentencia el Tribunal de Justicia había señalado que «no puede prescindirse de las consideraciones de orden moral, religioso o cultural que rodean tanto a las loterías como a los demás juegos en todos los Estados miembros». Con esta afirmación, quedó claro que la existencia de un planteamiento común al efecto por lo que respecta a la necesidad de restringir una libertad fundamental constituye un indicio de su legitimidad, pero no que dicho planteamiento común sea un requisito para el reconocimiento de dicha legitimidad. (79)

107. En el presente asunto, el planteamiento común a los Estados miembros no debe verse, en particular, en la configuración concreta –nacional– de la protección de la dignidad humana –que en este caso desembocó en la orden gubernativa controvertida–, sino en la coincidencia fundamental de los valores por lo que respecta a la posición que debe ocupar la dignidad humana en el respectivo Derecho nacional y en el Derecho comunitario.

108. Teniendo en cuenta la importancia fundamental que tiene la dignidad humana en el ordenamiento jurídico comunitario, las circunstancias descritas por el órgano jurisdiccional remitente abogan a favor del reconocimiento de la existencia de la amenaza grave para intereses fundamentales de la sociedad, alegada en este caso. Así, una de las apreciaciones de hecho efectuadas en la resolución de remisión se refiere, en particular, al hecho de que la explotación del juego de Omega provocó inquietud en la opinión pública. Desde un punto de vista jurídico, debe mencionarse el rechazo, basado en la protección y el respeto de la dignidad humana, de los comportamientos o las prestaciones de servicios que ensalcen o promuevan la violencia. (80)

109. No se discute que la orden gubernativa de que se trata constituye una medida indistintamente aplicable.

110. En relación con las objeciones expresadas por lo que respecta a su base jurídica nacional, basta señalar que la existencia de una reserva de ley para la restricción de las libertades fundamentales consagradas por el Tratado es ajena al Derecho comunitario. Por tanto, la cuestión de si la base jurídica de la orden gubernativa es suficientemente precisa se rige por el Derecho nacional.

111. El carácter apropiado de la orden gubernativa de que se trata para afrontar la amenaza comprobada para intereses fundamentales de la sociedad no fue cuestionado ni durante la fase escrita del procedimiento ni en la vista.

112. Tampoco cabe plantear ninguna duda por lo que respecta a la necesidad de la prohibición para afrontar los riesgos para el orden público, particularmente por lo que respecta al bien protegido constituido por la dignidad humana. La autoridad gubernativa subraya, no sin razón, que la orden gubernativa controvertida únicamente prohibía una variante del juego, de modo que no se aprecia la existencia de un medio menos oneroso.

113. La orden gubernativa de que se trata tampoco constituye un menoscabo desproporcionado de un bien jurídico de Omega. En la medida en que la restricción de la libertad fundamental afectada se instrumentó mediante una medida individual, tampoco puede tener ninguna pertinencia, a efectos del examen comunitario de la proporcionalidad de dicha medida, si se han adoptado o no medidas en otros casos, ya que su apreciación con arreglo al Derecho comunitario depende de todas las circunstancias del caso concreto tal como han sido apreciadas por el órgano jurisdiccional remitente. En todo caso, de los autos no se desprende que las autoridades alemanas hayan mostrado un comportamiento incoherente por lo que respecta a los juegos deportivos con láser.

V.: Conclusión

114. En virtud de todo ello, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Bundesverwaltungsgericht:

«Una orden gubernativa nacional contra una actividad empresarial que el juez nacional considera incompatible con los valores constitucionales fundamentales es compatible con las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativas a la libre prestación de servicios si dicha orden está efectivamente justificada por un objetivo de orden público de interés general y se garantiza que dicho objetivo no puede alcanzarse mediante medidas menos restrictivas de la libre prestación de servicios.»

1 –: Lengua original: alemán.

2 –: Sentencia de 30 de noviembre de 1995, Esso Española (C‑134/94, Rec. p. I‑4223), apartado 9. Con anterioridad, véanse las sentencias de 28 de junio de 1984, Moser (180/83, Rec. p. 2539), apartado 6; de 5 de octubre de 1988, Alsatel (247/86, Rec. p. 5987), apartado 8; de 27 de octubre de 1993, Enderby (C‑127/92, Rec. p. I‑5535), apartado 10; de 2 de junio de 1994 AC‑ATEL Electronics (C‑30/93, Rec. p. I‑2305), apartado 19, y de 15 de diciembre de 1995, Bosman y otros (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 59. Véanse asimismo las sentencias de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C‑7/97, Rec. p. I‑7791), apartado 16, y de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade (C‑200/97, Rec. p. I‑7907), apartado 25.

3 –: Véanse, entre otras, las sentencias de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (asuntos acumulados C‑297/88 y C‑197/89, Rec. p. I‑3763), apartados 34 y 35; de 8 de noviembre de 1990, Gmurzynska-Bscher (C‑231/89, Rec. p. I‑4003), apartados 19 y 20, y Bronner, citada en la nota 2 supra, apartado 16.

4 –: Sentencias de 18 de enero de 1996, SEIM (C‑446/93, Rec. p. I‑73), apartado 28, y Bronner, citada en la nota 2 supra, apartado 17.

5 –: Sentencias de 29 de abril de 1982, Pabst & Richarz (17/81, Rec. p. 1331), apartado 12; AC‑ATEL Electronics, citada en la nota 2 supra, apartado 17; de 1 de diciembre de 1998, Levez (C‑326/96, Rec. p. I‑7835), apartado 26, y de 16 de septiembre de 1999, WWF y otros (C‑435/97, Rec. p. I‑5613), apartado 32.

6 –: Antes citada, apartado 22.

7 –: Además de la sentencia Schindler antes citada, la Comisión se remite, en este contexto, a la sentencia de 1 de febrero de 2001, Mac Quen y otros (C‑108/96, Rec. p. I‑837), apartado 21.

8 –: Sentencia de 24 de noviembre de 1993 (asuntos acumulados C‑267/91 y C‑268/91, Rec. p. I‑6097).

9 –: Sentencia de 10 de mayo de 1995 (C‑384/93, Rec. p. I‑1141), apartados 36 y ss. Véase la sentencia de 28 de octubre de 1999, ARD (C‑6/98, Rec. p. I‑7599), en la que el Tribunal de Justicia calificó una restricción de la publicidad como una modalidad de venta en el sentido de la jurisprudencia Keck sobre el artículo 30 CE, y simultáneamente como una restricción en el sentido del artículo 49 CE.

10 –: Sentencia de 3 de octubre de 2000, Corsten (C‑58/98, Rec. p. I‑7919). Véanse también las reflexiones efectuadas por el Abogado General Sr. Cosmas en sus conclusiones de 30 de noviembre de 1999 en el asunto en el que recayó dicha sentencia (nota 22). En relación con la misma problemática, véase también, como más reciente, la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Schnitzer (C‑215/01, Rec. P. I‑0000).

11 –: Sentencia de 6 de marzo de 2003, Comisión/Luxemburgo (C‑478/01, Rec. p. I‑2351), apartado 18. Véanse también las sentencias de 13 de febrero de 2003, Comisión/Italia (C‑131/01, Rec. p. I‑1659), apartado 26; de 11 de julio de 2002, Gräbner (C‑294/00, Rec. p. I‑6515), apartado 38; Corsten, citada en la nota 10 supra, apartado 33; de 28 de marzo de 1996, Guiot (C‑272/94, Rec. p. I‑1905), apartado 10; de 9 de agosto de 1994, Vander Elst (C‑43/93, Rec. p. I‑3803), apartado 14, y de 25 de julio de 1991, Säger (C‑76/90, Rec. p. I‑4221), apartado 12.

12 –: Véase el artículo 6 UE.

13 –: En este caso se trata exclusivamente de las libertades fundamentales del Tratado. No deben confundirse con las libertades fundamentales en el sentido del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»).

14 –: En este sentido, véanse también las conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs de 11 de julio de 2002 en el asunto en el que recayó la sentencia de 12 de junio de 2003, Schmidberger (C‑112/00, Rec. p. I‑5659), punto 89.

15 –: Citado en la nota 14 supra.

16 –: .Ibidem, apartado 77.

17 –: Véanse, en particular, las sentencias de 18 de junio de 1991, ERT (C‑260/89, Rec. p. I‑2925), apartado 41; de 6 de marzo de 2001, Connolly/Comisión (C‑274/99 P, Rec. p. I‑1611), apartado 37, y de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères (C‑94/00, Rec. p. I‑9011), apartado 25.

18 –: Con arreglo al artículo 6 UE, apartado 2, «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario».

19 –: Así se considera manifiestamente también en la sentencia Schmidberger, citada en la nota 14 supra, en cuyo apartado 77 se habla de la necesidad de conciliar «las exigencias de la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad con las que se derivan de una libertad fundamental consagrada por el Tratado». Si existiera un rango de prioridad establecido entre la protección de los derechos fundamentales comunitarios y las libertades fundamentales, quedaría desde luego excluida la posibilidad de «conciliar» las respectivas exigencias.

20 –: En particular, las libertades fundamentales excluyen cualquier discriminación por razón de la nacionalidad. A este respecto, véase Schwarze: EU-Kommentar, 1ª ed., 2000, artículo 12 CE, punto 9.

21 –: Sentencia citada en la nota 14 supra, apartado 70.

22 –: .Ibidem, apartado 77.

23 –: .Ibidem, apartados 78 y 79.

24 –: .Ibidem, apartado 80.

25 –: Véanse, en particular, el dictamen 2/94 de 28 de marzo de 1996 (Rec. p. I‑1759), apartado 34, y las sentencias de 17 de febrero de 1998, Grant (C‑249/96, Rec. p. I‑621), apartado 45, y de 9 de septiembre de 2003, Rinke (C‑25/02, Rec. p. I‑0000), apartado 26.

26 –: Sentencias de 24 de marzo de 1994, Bostock (C‑2/92, Rec. p. I‑955), apartado 16; de 13 de abril de 2000, Karlsson y otros (C‑292/97, Rec. p. I‑2737), apartado 37; de 12 de diciembre de 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, Rec. p. I‑11915), apartado 30, y ERT, citada en la nota 17 supra, apartados 41 y ss.

27 –: Véase, por ejemplo, el artículo 6 UE, apartado 1.

28 –: Sentencias Schmidberger, citada en la nota 14 supra, apartado 73; de 29 de mayo de 1997, Kremzow (C‑299/95, Rec. p. I‑2629), apartado 14, y ERT, citada en la nota 17 supra, apartado 41.

29 –: «Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias.» De las notas explicativas sobre dicho artículo se desprende que el ámbito de aplicación de la protección comunitaria de los derechos fundamentales ha quedado delimitado de acuerdo con la jurisprudencia citada del Tribunal de Justicia.

30 –: En la medida en que los derechos fundamentales forman parte del Derecho primario; a este respecto, véase el punto 49 supra.

31 –: Sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), apartados 18 y 19; véase ya la sentencia de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219), apartado 32.

32 –: Sentencia de 23 de octubre de 2003, RTL Television (C‑245/01, Rec. p. I‑0000), apartado 41.

33 –: Entre otras, véanse las sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter (C‑60/00, Rec. p. I‑6279), apartado 38, y de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R. (C‑413/99, Rec. p. I‑7091), apartado 72.

34 –: Por ejemplo, en relación con la compatibilidad de una normativa o de medidas de lucha contra determinadas enfermedades de los peces con el derecho fundamental a la propiedad, véase la sentencia de 10 de julio de 2003, Booker Aquacultur e Hydro Seafood (asuntos acumulados C‑20/00 y C‑64/00, Rec. p. I‑0000), apartados 64 y ss.

35 –: Citada en la nota 17 supra.

36 –: .Ibidem, citada en la nota 17 supra, apartados 42 y 43. Véase también la sentencia de 26 de junio de 1997, Familiapress (C‑368/95, Rec. p. I‑3689), apartado 24.

37 –: Así, por ejemplo, en la sentencia de 5 de octubre de 1994, X/Comisión (C‑404/92 P, Rec. p. I‑4737), apartados 8 y ss., relativa al derecho al respeto de la vida privada con arreglo al artículo 8 del CEDH en relación con la consideración de los resultados de un examen de detección de anticuerpos del VIH en el marco de un procedimiento de contratación pese a que, según sus propias alegaciones, el afectado no había dado su consentimiento para la realización de dicho examen: el Tribunal de Justicia anuló una Decisión de la Comisión –y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia que había confirmado la misma– por infracción del artículo 8 del CEDH.

38 –: Sentencia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión (C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417): En este asunto, el Tribunal de Justicia reconoció la alegación relativa a la vulneración del derecho establecido en el artículo 6, apartado 1, del CEDH a una adecuada duración del procedimiento como un motivo de casación que afectaba al procedimiento seguido ante el Tribunal de Primera Instancia, y concedió, como consecuencia jurídica especial de la vulneración de dicho derecho, una reducción de la multa pecuniaria.

39 –: Véase J.H.H. Weiler/Nicolas J.S. Lockhart: «Taking Rights Seriously: The European Court and its Fundamental Rights Jurisprudence – Part II», 199 CMLRv 32/1995, p. 579 y ss., especialmente p. 589.

40 –: Sentencias Rinke, citada en la nota 25 supra, apartados 28 y 42, y de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazabal (C‑100/01, Rec. p. I‑10981), apartado 90.

41 –: Véase, entre otras, la sentencia de 20 de mayo de 2003, Österreichischer Rundfunk y otros (asuntos acumulados C‑465/00, C‑138/01 y C‑139/01, Rec. p. I‑4989), apartado 93.

42 –: Véase la sentencia de 10 de abril de 2003, Steffensen (C‑276/01, Rec. p. I‑3735), apartados 60 y 96 y ss.

43 –: En la sentencia Connolly/Comisión, citada en la nota 17 supra, apartados 37 a 64, en la que se trataba, en particular, sobre la cuestión de si una Decisión de la Comisión había vulnerado, mediante la aplicación del artículo 17, apartado 2, del Estatuto, el derecho del Sr. Connolly a la libre expresión de sus opiniones, el Tribunal de Justicia enunció por vez primera el contenido de la garantía del derecho fundamental a la libre expresión de la opinión tal como se establece en el artículo 10 del CEDH, examinando a continuación si la Decisión controvertida es conforme con el artículo 17, apartado 2, del Estatuto, interpretado y aplicado a la luz de dicho derecho fundamental.

44 –: Véanse, entre otras, las sentencias de 4 de febrero de 1959, Stork y Cía/Alta Autoridad (1/58, Rec. p. 45), y de 1 de abril de 1965, Sgarlata y otros/Comisión (40/64, Rec. p. 279).

45 –: Sentencia de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Rec. p. 1125), apartado 3. Estas reflexiones fueron el punto de partida para el desarrollo de la protección comunitaria autónoma de los derechos fundamentales, y precisamente la formulación de una adecuada protección autónoma de los derechos fundamentales en el Derecho comunitario fue un requisito para la aceptación de la primacía incondicional del Derecho comunitario, lo que se aprecia, por ejemplo, a la vista de las dos sentencias «Solange» del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional) alemán.

46 –: A este respecto, véanse, con carácter general, entre otros, Enders: Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, pp. 5 y ss.; Maurer: Le principe de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l’homme, 1999, pp. 30 a 40; Brugger: Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, pp. 29 y ss., y Brieskorn: Rechtsphilosophie, 1990, pp. 150 y ss.

47 –: Véase Enders, citado en la nota 46 supra, pp. 17 y ss.

48 –: Jarass/Pieroth: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 2000, p. 41.

49 –: Desde un punto de vista histórico-jurídico, el concepto de dignidad humana se formuló inicialmente, sobre todo como reacción a las experiencias de poder sin límites del Estado, en la época absolutista, y posteriormente en el marco del nacionalsocialismo y el totalitarismo.

50 –: Desde una perspectiva religiosa, la dignidad del ser humano se basa en su creación a imagen y semejanza de Dios y en la santificación universal de todos los seres humanos. En las ideas políticas del siglo XVIII, fue sobre todo el reconocimiento de que todas las personas tienen en común una misma naturaleza y una razón la que constituyó el punto de partida para la exigencia de reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos humanos. A este respecto, véase, en particular, Brieskorn, citado en la nota 46 supra, pp. 139 y 140.

51 –: En relación con esta «fórmula sujeto-objeto» tomada de Kant por la doctrina alemana en materia de derechos fundamentales, véase, entre otros, Enders, citado en la nota 46 supra, p. 20.

52 –: Como ejemplo de un concepto de dignidad basado en el concepto de persona, véase, por ejemplo, el artículo 16 del Österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil austriaco; en lo sucesivo, «ABGB»): «Todo ser humano tiene derechos innatos, que se derivan de la propia razón, y debe por ello ser considerado como una persona. En estos Estados no se permite la esclavitud ni la sumisión, ni tampoco el ejercicio de un poder equiparable a las mismas». Con arreglo a este principio, el ser humano, como sujeto de derechos originarios no otorgados –y, por ende, como sujeto de Derecho– no puede ser degradado hasta convertirlo en un objeto jurídico.

53 –: Véase Meyer: Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, p. 55.

54 –: Véase, entre otras, la sentencia del TEDH Pretty/Reino Unido de 29 de abril de 2000, Recueil des arrêts et décisions, apartado 65.

55 –: Para un estudio sobre el papel de la dignidad humana en los ordenamientos constitucionales nacionales de los Estados miembros, véase Meyer, citado en la nota 53 supra, pp. 48 y ss.; para referencias a los ordenamientos constitucionales, véase también Rau/Schorkopf, Der EuGH und die Menschenwürde, NJW, 2002, p. 2448 y ss., especialmente p. 2449.

56 –: A este respecto, véase, entre otros, Brugger, citada en la nota 46 supra, apartados 9 y ss.

57 –: «Para poder ejercitarlo [el derecho de libre circulación] en condiciones objetivas de libertad y dignidad».

58 –: «La publicidad televisada no deberá [...] atentar contra el respecto a la dignidad humana».

59 –: Véanse, entre otras, las sentencias de 9 de julio de 1997, De Agostini y TV-shop (asuntos acumulados C‑34/95, C‑35/95 y C‑36/95, Rec. p. I‑3843), apartado 31, y Baumbast y R., citada en la nota 33 supra, apartado 59.

60 –: En la sentencia de 30 de abril de 1996, P./S. (C‑13/94, Rec. p. I‑2143), apartado 22, el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente en relación con una discriminación (basada en el sexo) contra una persona transexual: «Tolerar tal discriminación supondría atentar contra el respeto a la dignidad y a la libertad a que esa persona tiene derecho y que el Tribunal de Justicia debe proteger.» Véanse también, en referencia a dicha sentencia, las consideraciones del Abogado General Sr. Ruiz-Jarabo Colomer en sus conclusiones de 10 de junio de 2003 en el asunto en el que recayó la sentencia de 7 de enero de 2004, K.B. (C‑117/01, Rec. p. I‑0000), punto 77. En relación con el derecho a la igualdad de retribución de hombres y mujeres, el Abogado General Sr. Cosmas señaló, en sus conclusiones de 8 de octubre de 1998 en el asunto en el que recayó la sentencia de 10 de febrero de 2000, Deutsche Telekom (C‑50/96, Rec. p. I‑743), apartado 80, lo siguiente: «En una comunidad de Derecho, que respeta y protege los derechos humanos, la exigencia de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras se funda, básicamente, en los principios de dignidad de la persona y de igualdad entre hombres y mujeres, así como en el mandato dirigido a la mejora de las condiciones de trabajo, y no en ambiciones económicas, en sentido estricto [...]».

61 –: Países Bajos/Parlamento y Consejo (Rec. p. I‑7079).

62 –: DO L 213, p. 13.

63 –: .Ibidem, apartados 69 y ss.

64 –: Así lo afirman Rau/Schorkopf, citados en la nota 55 supra, pp. 2449, y Jones: Common Constitutional Traditions: Can the Meaning of Human Dignity under German Law Guide the European Court of Justice?, «Public Law, Spring 2004», pp. 167 y 168.

65 –: Por tanto, de acuerdo con el modelo alemán, a la vez como principio constitucional de la Unión y como derecho fundamental.

66 –: Véase, a este respecto, Bernsdorff/Borowsky: Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union: Handreichungen und Sitzungsprotokolle, 2002, pp. 142 y 143, 169 y 170 y 260 y 261, y Meyer, citado en la nota 53 supra, pp. 55 y ss.

67 –: Véase la Communication Nº 854/1999: France. 26/07/2002. CCPR/C/75/D/854/1999, especialmente apartado 7.4.

68 –: Sentencia de 14 de marzo de 2000, Église de scientology (C‑54/99, Rec. p. I‑1335), apartado 17.

69 –: Sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn (41/74, Rec. p. 1337), apartados 18 y 19.

70 –: Véase, únicamente, la sentencia Rutili, citada en la nota 31 supra, apartados 26 a 28, así como la sentencia Van Duyn, citada en la nota 69 supra, apartados 18 y 19.

71 –: Sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999), apartados 33 a 35. Véase también la sentencia de 19 de enero de 1999, Calfa (C‑348/96, Rec. p. I‑11), apartado 21.

72 –: Sentencias Rutili, citada en la nota 31 supra, apartado 30, y Église de scientology, citada en la nota 68 supra, apartado 17.

73 –: Sentencia Oteiza Olazabal, citada en la nota 40 supra, apartado 42. Véanse también las sentencias de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros (C‑243/01, Rec. p. I‑0000), apartado 69, y de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille (asuntos acumulados 115/81 y 116/81, Rec. p. 1665), apartado 9. A este respecto, véanse también mis conclusiones de 10 de abril de 2003 en el asunto en el que recayó la sentencia de 13 de noviembre de 2003, Lindman (C‑42/02, Rec. p. I‑0000), punto 114.

74 –: Sentencia Adoui y Cornuaille, citada en la nota 73 supra, apartado 8.

75 –: Véanse las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros (C‑124/97, Rec. p. I‑6067), apartado 14, y de 21 de octubre de 1999, Zenatti (C‑67/98, Rec. p. I‑7289), apartado 33, las cuales en ambos casos se remiten a la sentencia Schindler, antes citada.

76 –: En particular, la sentencia Lindman, citada en la nota 73 supra, apartado 25. Bien entendido, el examen de la proporcionalidad que se hará más adelante (especialmente en los puntos 111 y ss.) no trata de la dignidad humana, pues ésta no puede como tal ser sometida a limitaciones; más bien el examen versa sobre la cuestión de si la prohibición controvertida en el litigio principal en atención al objetivo de protección del orden público –teniendo en cuenta las consideraciones expuestas acerca de la dignidad humana– constituye una restricción adecuada, necesaria y proporcionada de la libre prestación de servicios.

77 –: Véase el punto 71 supra.

78 –: Antes citada, apartado 60.

79 –: En este contexto, la Comisión señala, con razón, que el Tribunal de Justicia realizó dicha afirmación en relación con el fundamento de la justificación alegada por el Estado miembro.

80 –: En el marco del examen de si las autoridades nacionales han ejercido su margen de apreciación de un modo admisible con arreglo al Derecho comunitario, no puede prescindirse, en particular, de las circunstancias particulares de cada Estado miembro. En este contexto, cabe remitirse también a la sensibilidad de la opinión pública nacional tras el tiroteo masivo que tuvo lugar en un centro de enseñanza secundaria de Erfurt el 26 de abril de 2002.