62001C0044

1 Mediante resolución presentada el 2 de febrero de 2001, el Oberster Gerichtshof de Viena planteó al Tribunal de Justicia diversas cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 84/450/CEE, (1) relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CEE, (2) a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (en lo sucesivo, me referiré a la Directiva 84/450/CEE en su versión modificada simplemente como a la «Directiva 84/450» o a la «Directiva»). Mediante dichas cuestiones el juez a quo pretende que se dilucide, en particular, en qué condiciones debe considerarse permitida la publicidad comparativa con arreglo a la Directiva y dentro de qué límites pueden los Estados miembros introducir medidas más restrictivas al respecto.

Marco normativo

Normativa comunitaria

2 La Directiva 84/450 tiene por objeto «proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas, y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa» (artículo 1).

3 Por publicidad engañosa se entiende, de acuerdo con el artículo 2, número 2, de la Directiva «toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor». Para tal determinación, precisa el artículo 3, se tendrán en cuenta todos los elementos de la publicidad. (3) El artículo 7, apartado 1, establece, sin embargo, que la Directiva «no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general».

4 La publicidad comparativa se define en el artículo 2 bis, de la Directiva como «toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor». A este respecto, el artículo 3 bis dispone:

«1. La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) que no sea engañosa según la definición del apartado 2 del artículo 2 y lo dispuesto en el artículo 3 y el apartado 1 del artículo 7;

b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;

d) que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;

e) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;

f) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;

g) que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;

h) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.

2. Las comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e inequívoca la fecha en que termina la oferta o, en su caso, el hecho de que la oferta especial está supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se trate y, en caso de que la oferta especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el período durante el cual vaya a aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas».

5 A los efectos que interesan, es importante subrayar que, con arreglo al artículo 7, apartado 2, «no será aplicable a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación» el apartado 1 de dicho artículo, el cual, como hemos visto, permite asegurar una protección más amplia, a nivel nacional, en materia de publicidad engañosa, de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general. La razón de dicha disposición se indica, en particular, en el considerando decimoctavo de la Directiva 97/55, donde se aclara que la disposición relativa a la introducción de medidas nacionales más restrictivas «no debería aplicarse a la publicidad comparativa, dado que el objetivo que se persigue al modificar esta Directiva es el de establecer condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa esté permitida».

Normativa nacional

6 Austria adaptó su Derecho interno a la Directiva 97/55 a través de una modificación de la Ley sobre la competencia desleal (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb; en lo sucesivo, «UWG»), que entró en vigor el 1 de abril de 2000. Sin embargo, ya con anterioridad, las normas de la UWG venían siendo interpretadas por la jurisprudencia a la luz de las disposiciones de la Directiva 84/450 relativas a la publicidad comparativa.

7 Según se desprende de la resolución de remisión, antes de la entrada en vigor de la modificación antes mencionada, el artículo 2, apartado 1, segunda frase, de la UWG declaraba permitida la publicidad comparativa, (4) a condición de que no se infringieran las disposiciones a que se refieren la primera frase del citado artículo 2, apartado 1 y el artículo 1 de la UWG. La primera de dichas disposiciones preveía, en particular, el ejercicio de una acción de cesación contra quien difunda en el mercado, con fines concurrenciales, indicaciones que puedan inducir a error sobre las circunstancias de los productos que compiten en el mercado; la segunda, por lo que puede entenderse, establecía, en cambio, una obligación general de comportamiento correcto (entendido como respecto de los usos habituales) en el ámbito de las relaciones comerciales.

8 A partir del 1 de abril de 2000, para dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva, se modificó parcialmente el artículo 2, apartado 2, de la UWG, que en su nueva versión declara lícita la publicidad comparativa que no infrinja lo dispuesto en los artículos 1 y 2, apartado 1, ni en los artículos 7 y 9, números 1 a 3, relativos a la prohibición de desacreditar a sus competidores, de crear confusión con sus signos distintivos y de disfrutar indebidamente de su reputación. Entre tanto se ha añadido un nuevo apartado al artículo 2 (apartado 3), en el que se precisa que, en cualquier caso, la publicidad comparativa deberá referirse únicamente a productos con la misma denominación de origen y que, cuando la comparación haga referencia a una oferta especial, deberá indicarse de manera inequívoca el período en que sea válida la oferta y especificar, en su caso, que dicha oferta únicamente estará vigente mientras existan bienes y servicios disponibles.

Hechos y procedimientos

9 La controversia principal enfrenta a la sociedad Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Pippig») y a la sociedad Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (en lo sucesivo, «Hartlauer») y los sucesores mortis causa del antiguo administrador de ésta, Franz Josef Hartlauer.

10 Pippig es una sociedad de óptica especializada, propietaria en Linz de tres establecimientos comerciales que venden gafas de marcas renombradas. Se abastece directamente de los fabricantes de gafas, con los que mantiene relaciones constantes; en cada uno de sus establecimientos, dispone de un surtido representantivo de gafas de las diversas marcas comercializadas

11 Hartlauer es, en cambio, una importante cadena de distribución con grandes almacenes repartidos por todo el territorio austriaco, en los que se comercializan productos de diversa índole (artículos electrónicos, informáticos, telefónicos, fotográficos, ópticos, etc.). En los almacenes de Hartlauer existen departamentos especializados de óptica (más de 100 en total), donde se venden sobre todo gafas de marcas poco conocidas a precios ventajosos. Por lo que respecta a las gafas de marcas más famosas (aproximadamente el 5 % del total), Hartlauer no tiene relaciones directas con los fabricantes, sino que se abastece a través de importaciones paralelas; en consecuencia, en sus departamentos de óptica disponen por lo general de pocos modelos de cada una de las marcas y de un número limitado de ejemplares.

12 En septiembre de 1997 Hartlauer distribuyó por toda Austria un prospecto publicitario con una tirada de casi dos millones de ejemplares, en el que hacía publicidad de sus productos de óptica comparándolos con gafas en venta en ópticas especializadas. En dicho prospecto se afirmaba, en particular, que 52 comparaciones de precios con diversas ópticas austriacas demostraban que las gafas vendidas por Hartlauer costaban en total 204.777 ATS menos (una media de 3.900 ATS menos por par de gafas). En el prospecto se indicaba además que la ganancia que obtenía un óptico por la comercialización de cristales de marca Zeiss ascendía al 717 % y que los bajos precios practicados por Harlauer constituían el motivo de los continuos ataques que recibía del sector óptico.

13 Aparte de dichas comparaciones de carácter general con las ópticas especializadas, en el mismo prospecto se hacía también una comparación específica entre el precio practicado por Pippig para una montura Eschenbach de titanio flexible con cristables bifocales Zeiss, que era de 5.785 ATS, y el practicado por Hartlauer por la misma montura con lentes Optimed (una marca menos conocida) de características equivalentes, que era de 2.000 ATS. La misma comparación se hacía también en algunos anuncios emitidos en el mes de septiembre de 1997 en diversas cadenas de radio y televisión, en los que no se indicaban, sin embargo, las marcas de los cristales de las gafas comparadas, ni se precisaba tampoco si se trataba de marcas diferentes. (5) En los anuncios de televisión se mostraba además la fachada de un establecimiento de Pippig con su logotipo.

14 Según los datos proporcionados por el órgano jurisdiccional remitente, la comparación de que se acaba de hablar se realizó a través de una compra de prueba realizada el 8 de julio de 1997 en un establecimiento de Pippig por un empleado de Hartlauer, que había pedido que le pusieran en la montura Eschenbach aquel tipo concreto de cristales Zeiss, muy caras y en general poco vendidas. Las gafas de prueba fueron retiradas el 1 de agosto siguiente y fotografiadas posteriormente para el folleto publicitario, donde figuraban tanto en representación del modelo de Pippig como del de Hartlauer. Al parecer, en la fecha de entrega de las gafas de prueba las monturas Eschenbach de titanio flexible no estaban aún en venta en los almacenes de Hartlauer; sólo posteriormente éstas comenzaron a estar disponibles y, en cualquier caso se trataba de un número reducido de ejemplares y no de todos los colores y tamaños.

15 Por considerarse perjudicada por dicha publicidad comparativa, Pippig solicitó por vía judicial que se declarase la ilegalidad de ésta; que se ordenase la publicación del fallo de la sentencia en varios diarios nacionales; que se prohibiese la difusión en el futuro de publicidad análoga; y, por último, que se condenase a Hartlauer a indemnizar los daños causados. Las dos primeras pretensiones de Pippig fueron acogidas parcialmente por el órgano jurisdiccional que conoció el asunto, mediante una sentencia que fue confirmada en lo esencial en apelación.

16 Contra la sentencia de apelación todas las partes presentaron un recurso de casación extraordinario ante el Oberster Gerichtshof. Según se desprende de la resolución de remisión, en dicho juicio se plantearon fundamentalmente cuatro cuestiones: i) si está permitida la comparación entre gafas con cristales de marca y gafas con cristales sin marca; ii) si la comparación se refiere a productos no comparables, ya que se comparan productos de marca adquiridos a través de canales de distribución regulares con productos de marca adquiridos mediante importaciones paralelas o por otras vías; iii) si las condiciones para la comparación fueron creadas mediante una compra de prueba llevada a cabo con anterioridad al inicio de la oferta del anunciante, concebida de manera deliberada de tal modo que permitiera obtener la máxima diferencia de precios posible; iv) si la comparación denigra a las ópticas especializadas, al dar la impresión con carácter absolutamente general de que sus precios son abusivos.

17 Por considerar que en materia de publicidad comparativa existe ya una normativa comunitaria específica, el Oberster Gerichtshof ha considerado necesario, para resolver tales cuestiones, plantear las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (en lo sucesivo, «Directiva»), en el sentido de que por «publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación» deben entenderse las indicaciones relativas a la oferta del propio anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y las indicaciones relativas a la relación entre ambas ofertas (el resultado de la comparación), o únicamente se trata, a este respecto, de una «comparación» a efectos del artículo 7, apartado 2, de la Directiva, cuando se hacen indicaciones relativas al resultado de la comparación, de modo que las manifestaciones engañosas sobre otras propiedades de los bienes o servicios comparados pueden apreciarse con arreglo a un criterio nacional de publicidad engañosa eventualmente más estricto?

¿Constituye la referencia al artículo 7, apartado 1, de la Directiva que se hace en el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva una ley especial con respecto al artículo 7, apartado 2, de la Directiva, de modo que un criterio nacional de publicidad engañosa eventualmente más estricto puede aplicarse a todos los elementos de la comparación?

¿Debe interpretarse el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva en el sentido de que la comparación del precio de un producto de marca con el precio de un producto sin marca de la misma calidad no está permitida si no se indica el nombre del fabricante, o se opone el artículo 3 bis, apartado 1, letras c) y g), de la Directiva a que se indique la identidad del fabricante? La imagen de un producto (de marca), ¿constituye una característica esencial del bien o servicio a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva? ¿Se desprende de la (eventual) respuesta negativa a esta cuestión que no está permitida ninguna comparación (de precios) de un producto de marca con un producto sin marca de la misma calidad?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva en el sentido de que también las diferencias en el aprovisionamiento de los bienes o servicios cuyas características se comparan con las características de los bienes o servicios del anunciante deben apreciarse únicamente con arreglo al artículo 3 bis de la Directiva?

En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión:

¿Debe interpretarse el artículo 3 bis de la Directiva en el sentido de que una comparación (de precios) únicamente está permitida si el aprovisionamiento de los productos comparados tiene lugar a través de los mismos canales de distribución y, en consecuencia, tanto el anunciante como su(s) competidor(es) ofrecen un surtido de productos comparable?

3) ¿Debe entenderse por «comparación» a efectos del artículo 7, apartado 2, de la Directiva también la creación de las bases de comparación mediante una compra de prueba?

En caso de respuesta afirmativa a dicha cuestión:

¿Debe interpretarse el artículo 3 bis de la Directiva en el sentido de que la utilización deliberada de una comparación (de precios) favorable para el anunciante mediante una compra de prueba efectuada antes del inicio de la propia oferta y diseñada al efecto hace que la comparación no esté permitida?

4) ¿Es una comparación denigratoria a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva si el anunciante elige los productos comprados al competidor de tal modo que se obtenga una diferencia de precios superior a la diferencia media de precios y/o si se realizan una y otra vez comparaciones de precios de este tipo, dando de este modo la impresión de que los precios del competidor (o competidores) son en general abusivos?

¿Debe interpretarse el artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva en el sentido de que las indicaciones dirigidas a identificar al competidor deben limitarse a lo estrictamente necesario y, por tanto, no está permitido mostrar, además de la denominación del competidor, el logotipo de su empresa (en su caso) y su establecimiento?»

18 En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, además de las partes del procedimiento principal han intervenido el Gobierno austriaco y la Comisión. En la vista celebrada el 23 de abril de 2002 se escucharon las observaciones presentadas por las partes que intervienen en el presente procedimiento, a excepción del Gobierno austriaco.

Análisis jurídico

Primera cuestión

19 La primera cuestión prejudicial se articula en varios puntos, relativos, por un lado, a la posibilidad de aplicar en materia de publicidad comparativa una normativa nacional más restrictiva que la comunitaria y, por otro, a la necesidad de indicar el nombre del fabricante para poder realizar comparaciones de precios entre productos de marca y productos «sin marca» de la misma calidad. Convendrá examinar por separado estos dos aspectos, partiendo, por razones de coherencia expositiva, del segundo.

a) La indicación del nombre del fabricante como requisito para la comparación del precio de un producto de marca con el precio de un producto «sin marca» de la misma calidad

20 Sobre este particular, el juez a quo parte en la práctica de la consideración de que a nivel nacional los jueces de primera y segunda instancias han considerado que no está permitida, a falta de indicación del nombre del fabricante, la comparación del precio de un producto de marca con el precio de un producto «sin marca» (rectius: de una marca menos conocida) (6) de la misma calidad. En concreto, por lo que he podido entender, aquéllos han considerado que la comparación publicitaria entre el precio fijado por Pippig para la montura Eschenbach con cristales bifocales Zeiss y el establecido por Hartlauer para la misma montura con cristales Optimed (marca, por cierto, menos conocida) de características similares no está permitida en todos aquellos casos en que no esté indicada la marca de los diferentes cristales montados en las gafas comparadas. (7) A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente pretende básicamente que se dilucide: en primer lugar, si a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva debe considerarse que no está permitida, por ser engañosa, tal comparación publicitaria; en segundo lugar, si en una situación similar las disposiciones a que se refieren las letras c) y g) del artículo 3 bis, apartado 1, se oponen a la indicación de la marca de los cristales montados en las gafas comparadas.

21 Por lo que respecta al primer punto, Hartlauer sostiene que el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva no obliga a indicar la marca de los productos comparados, porque tal obligación haría que en muchos casos resultase excesivamente difícil, cuando no imposible, la publicidad comparativa. Por el contrario, Pippig y la Comisión subrayan que la marca de los cristales es un elemento determinante para la elección de los consumidores en el momento de la adquisición de un par de gafas. Por este motivo, a su juicio, deben considerarse engañosos mensajes publicitarios como los que aquí se analizan, que comparan el precio de las gafas sin proporcionar indicación alguna sobre la marca de los cristales. El Gobierno austriaco también se pronunció básicamente en éste último sentido, aunque de manera menos clara.

22 La segunda tesis me parece, sin duda, más convincente. Hay que recordar, en efecto, que con arreglo al artículo 2, apartado 2, de la Directiva es engañosa «toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor». Para que una publicidad sea considerada engañosa a efectos del artículo 2, apartado 2, es suficiente, por tanto, la posibilidad de que aquélla induzca a error a los consumidores e influya (8) sobre su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudique a un competidor. (9) La jurisprudencia comunitaria ha precisado además que, para determinar el carácter engañoso de los mensajes publicitarios, en principio ha de tomarse «en consideración la expectativa que se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». (10)

23 Aplicando estos criterios, (11) me parece, pues, evidente el carácter engañoso de mensajes publicitarios como los del caso de autos, en los que se compara el precio de venta de un par de gafas practicado por dos comerciantes, precisando que la montura es la misma y que los cristales tienen las mismas características, pero sin indicar que éstos últimos son de dos marcas diferentes, una muy conocida y otra poco conocida por el público. (12) En efecto, dichos mensajes pueden inducir a error a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al que puede inducirse a creer que la comparación de precios se refiere al mismo par de gafas, con la misma montura y los mismos cristales. Asimismo, dado que la marca de los cristales es un elemento que puede influir, sin duda, en la elección de los consumidores a la hora de adquirir un par de gafas, debe considerarse que el carácter engañoso de dichos mensajes puede influir en el comportamiento económico de los consumidores y perjudicar de este modo a los competidores a los que se refieren. Así pues, el hecho de no citar la marca de los cristales hace que, a mi juicio, resulten engañosos mensajes publicitarios como los aquí analizados.

24 Por otra parte, no me parece que sea válida la objeción de Hartlauer, según la cual la obligación de indicar la marca de los productos comparados haría excesivamente difícil, cuando no imposible, la publicidad comparativa: sería, por ejemplo, imposible comparar el precio de dos automóviles de la misma marca si fuese obligatorio indicar detalladamente la marca de todos los accesorios (neumáticos, estéreo, alarma, etc.). Creo, en efecto, que si bien dicha obligación podría resultar excesiva cuando se trate de indicar la marca de gran número de accesorios de escasa relevancia para la elección de los consumidores, no puede decirse lo mismo por lo que respecta a componentes esenciales y determinantes de los productos anunciados, como son precisamente los cristales de las gafas. En el caso de autos, además, es evidente que la indicación de la marca de los cristales no habría imposibilitado la comparación, como lo demuestra el hecho de que ésta estaba indicada claramente en los prospectos publicitarios.

25 Aclarado que a mi juicio mensajes como los que aquí se analizan se consideran engañosos por no indicar la marca de los cristales montados sobre las gafas comparadas, para responder al órgano jurisidiccional remitente se debe determinar asimismo si a dicha indicación se oponen, en tales casos, las disposiciones a que se refieren las letras c) y g) del artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva. En particular, dado que en la letra c) se precisa que para que esté permitida la publicidad comparativa debe comparar de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los productos de que se trate, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la marca puede constituir tal característica. Éste pretende asimismo que se dilucide si no se opone a la indicación de la marca la disposición a que se refiere la letra g), donde se precisa que el producto anunciado no debe sacar indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores.

26 Sobre este punto, las partes que intervienen en el presente procedimiento coinciden en considerar que las dos disposiciones de que se trata no se oponen a la indicación de la marca de los productos competidores. Hartlauer y el Gobierno austriaco señalan, en particular, que la posibilidad de incluir en los mensajes publicitarios dicha indicación está admitida implícitamente por las disposiciones de la Directiva que declaran permitida la publicidad comparativa a condición de: que no de lugar a confusión con las marcas, los nombres comerciales u otros signos distintivos de los competidores; que no desacredite ni denigre dichas marcas, nombres comerciales o signos distintivos; que no saque indebidamente ventaja de la reputación de éstas; y que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegido [artículo 3 bis, apartado 1, letras d), e), g) y h)]. Las referidas partes subrayan asimismo que la posibilidad de indicar la marca de los productos de los competidores está reconocida expresamente en los considerandos decimocuarto y decimoquinto de la Directiva, los cuales precisan, respectivamente: i) que «puede ser indispensable, para efectuar una publicidad comparativa eficaz, identificar los productos o servicios de un competidor haciendo referencia a una marca de la cual éste último es titular o a su nombre comercial»; y ii) que «una utilización tal de la marca, del nombre comercial u otros signos distintivos de un tercero, siempre que se haga respetando las condiciones establecidas mediante la presente Directiva, no atenta contra el derecho exclusivo, puesto que su objetivo consiste solamente en distinguir entre ellos y, por tanto, resaltar las diferencias de forma objetiva».

27 En efecto, también a mí me parece que las disposiciones mencionadas del artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva presuponen la posibilidad de indicar la marca de los productos comparados; y precisamente por este motivo, como se ha visto, dichas disposiciones supeditan la permisibilidad de las comparaciones publicitarias a una serie de condiciones encaminadas a evitar que den lugar a supuestos de competencia desleal. Coincido asimismo, en consecuencia, en que la posibilidad de indicar la marca de los productos competidores encuentra una clara confirmación en los considerandos decimocuarto y el decimoquinto de la Directiva, los cuales se apresuran a subrayar que en ciertos casos dicha indicación es indispensable además para la realización de una comparación publicitaria eficaz y que, si se respetan las condiciones establecidas por la Directiva, aquélla no es contraria a la normativa sobre protección de marcas.

28 Hay que subrayar además que la posibilidad de indicar los signos distintivos de los productos de que se trata en la publicidad comparativa ha sido admitida expresamente en las conclusiones del Abogado General Léger en el asunto Toshiba, donde se precisa que, «para ser efectiva y leal, la publicidad comparativa debe permitir a sus destinatarios identificar los productos presentados y distinguir los ofrecidos por una empresa de los de su competidora. Por tanto, no se puede excluir toda referencia hecha por una empresa a los signos distintivos utilizados por sus competidores». (13) Dicho razonamiento ha sido confirmado implícitamente a continuación por la sentencia del Tribunal de Justicia, que ha admitido básicamente, en determinadas condiciones, la posibilidad de indicar en la publicidad comparativa los signos distintivos de un competidor. (14) En la referida sentencia el Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que «tanto del artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 1989, L 40, p. 1), como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia de 23 de febrero de 1999, BMW, C-63/97, Rec. p. I-905, apartados 58 a 60), se desprende que el uso de una marca de otro puede ser legítimo cuando resulta necesario para informar al público de la naturaleza de los productos o del destino de los servicios ofrecidos». (15)

29 Por lo que respecta más concretamente a la cuestión relativa a la posibilidad de considerar la marca de un producto como una característica esencial, pertinente, verificable y representativa del mismo y, en consecuencia, como un elemento que puede ser comparado a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva, debo señalar que el interrogante planteado al respecto por el juez austriaco parece fruto de un equívoco. Aquél parece basarse, en efecto, en la idea de que la indicación de la marca de los productos mencionados en anuncios como el que aquí se analiza, da lugar a una comparación entre las diversas marcas, la cual constituye precisamente el objeto de la comparación publicitaria. Está claro, por el contrario, que en tales anuncios la comparación versa fundamentalmente sobre el precio de los productos (y eventualmente sobre su calidad, que se considera equivalente), mientras que la indicación prevista de la marca de los productos serviría simplemente para su identificación, como se precisa en el considerando decimocuarto de la Directiva. Así las cosas, no creo, por tanto, que pueda considerarse que el artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva se oponga a la indicación de la marca de los productos de referencia en una publicidad como la que aquí se analiza.

30 Por último, en relación con la letra g) del artículo 3 bis, apartado 1, según la cual el producto anunciado no debe sacar indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores, me parece evidente que dicha disposición no se opone con carácter general a la indicación de la marca de los productos de los competidores (que más bien admite implícitamente), sino que tiene únicamente por finalidad evitar posibles abusos.

31 Señalaré al respecto que en la mencionada sentencia Toshiba el Tribunal de Justicia ha precisado que, para apreciar si se cumple la disposición de que se trata es preciso «tener en cuenta el decimoquinto considerando de la Directiva 97/55, según el cual la utilización de una marca u otro signo distintivo, cuando se haga respetando las condiciones de la Directiva 84/450 modificada, no atenta contra el derecho de marca, puesto que su objetivo consiste solamente en distinguir los productos y servicios del anunciante de los de su competidor y, por tanto, resaltar las diferencias de forma objetiva». (16) Sobre esta base, el Tribunal de Justicia ha declarado que «no cabe considerar que un anunciante saque indebidamente ventaja de la reputación de los signos distintivos de un competidor suyo cuando la referencia a esos signos distintivos sea condición necesaria para que exista una competencia efectiva en el mercado de que se trate». (17) El Tribunal de Justicia ha añadido asimismo que la indicación en una publicidad comparativa del signo distintivo de un competidor permite que se «saque indebidamente ventaja de la reputación de los referidos números cuando el hecho de mencionarlos tenga como efecto que el público al que la publicidad va dirigida asocie al fabricante cuyos productos se identifican con el proveedor que compite con él, con el resultado de que el público transfiera la reputación de los productos del fabricante a los productos del competidor. Para comprobar si se cumple este requisito, debe tomarse en consideración el modo en que se presenta globalmente la publicidad controvertida y la clase de público a la que dicha publicidad va dirigida». (18)

32 También a la luz de la referida sentencia considero, por tanto, que la indicación de la marca de los productos de un competidor no es contraria a lo dispuesto en el artículo 3 bis, apartado 1, letra g), cuando dicha indicación esté justificada por la exigencia objetiva de identificar los productos del competidor y poner de relieve las cualidades de los anunciados (eventualmente mediante una comparación directa de los mismos) (19) y no vaya dirigida exclusivamente, en consecuencia, a sacar ventaja de la reputación de la marca, del nombre comercial o de otro signo distintivo del competidor. Y ello a menos que de las particularidades del caso de autos se deduzca que dicha indicación se efectúa de tal manera que crea una asociación en el público entre el autor de la publicidad y el competidor, transfiriendo la reputación de los productos del segundo a los del primero. (20) No creo, por consiguiente, que en el caso examinado la indicación de la marca de los cristales sea contraria a lo dispuesto en el artículo 3 bis, apartado 1, letra g), de la Directiva, en la medida en que, por un lado, ya se ha aclarado que dicha indicación era necesaria para identificar con precisión los productos objeto de los anuncios publicitarios y evitar posibles errores de los consumidores; por otro lado, no se deduce que dicha indicación haya podido dar lugar a una asociación entre los cristales Zeiss y Optimed, transfiriendo la reputación de los primeros a los segundos.

33 Concluyendo sobre este punto, estimo que deben considerarse engañosos y, en consecuencia, no permitidos a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva, mensajes publicitarios como los que aquí se analizan, mediante los cuales se compara el precio de venta de un par de gafas practicado por dos comerciantes, precisando que la montura es la misma y que los cristales tienen las mismas características, pero sin indicar que estos últimos son de dos marcas diferentes, una muy renombrada y la otra poco conocida por el público. En tales casos, las disposiciones a que se refieren las letras c) y g) del artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva no se oponen a la indicación de la marca de los cristales montados sobre las gafas de que se trata.

b) La posibilidad de aplicar en materia de publicidad comparativa una normativa nacional más restrictiva que la comunitaria

34 Partiendo probablemente de la idea de que la valoración de los jueces de primera y segunda instancias sobre la cuestión arriba examinada se deriva de la aplicación de una normativa nacional que recoge un concepto de publicidad engañosa más restrictivo que el comunitario, mediante esta parte de la cuestión el juez a quo desea en realidad saber si, por lo que a la publicidad comparativa se refiere, puede aplicarse tal normativa nacional más restrictiva.

35 El órgano jurisdiccional nacional señala ante todo al respecto que, al enumerar las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa, el artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva precisa, en la letra a), que dicha publicidad no debe ser engañosa a efectos del artículo 2, apartado 2, del artículo 3 y del artículo 7, apartado 1: es decir, no debe serlo ni con referencia al concepto de «carácter engañoso» recogido en los artículos 2, apartado 2, y 3 de la Directiva, ni con referencia a posibles disposiciones nacionales que, en virtud de la facultad conferida a los Estados miembros por el artículo 7, apartado 1, definan de manera más restrictiva la publicidad engañosa, con el fin de asegurar «una protección más amplia [...] de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general». El referido juez subraya, sin embargo, que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva parece excluir que tales disposiciones nacionales más restrictivas puedan aplicarse con referencia a la publicidad comparativa, en la medida en que declara inaplicable el anterior apartado 1 a dicho tipo de publicidad «en lo que se refiere a la comparación». Ante esta aparente contradicción, pregunta, en consecuencia, al Tribunal de Justicia si lo Estados miembros pueden subordinar la permisibilidad de la publicidad comparativa al cumplimiento de normas nacionales más estrictas que las de la Directiva por lo que se refiere a la definición de la publicidad engañosa. En caso de respuesta afirmativa, además, el órgano jurisdiccional nacional desea saber asimismo si las normas nacionales más estrictas pueden aplicarse solo con referencia a la descripción de los productos/servicios comparados (los dos términos de la comparación) o pueden también referirse, por el contrario, al resultado de la comparación (la relación entre los productos/servicios comparados).

36 A favor de la aplicabilidad a la publicidad comparativa de normas nacionales más estrictas se manifiestan Pippig y el Gobierno austriaco, los cuales se apoyan evidentemente en la remisión al artículo 7, apartado 1, efectuada por el artículo 3 bis, apartado 1, letra a). En un intento por superar la aparente contradicción entre dichas disposiciones y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva, Pippig sostiene, en particular, que con arreglo a esta última disposición, la posibilidad de comparar productos y servicios no debería sujetarse a otras condiciones que las previstas en la Directiva, salvo que se trate de una publicidad engañosa a efectos del artículo 7, apartado 1. De manera análoga, el Gobierno austriaco considera que los Estados miembros pueden aplicar normas más estrictas por lo que se refiere al carácter engañoso de los mensajes publicitarios, pero no por lo que respecta a la definición de la publicidad comparativa y a las condiciones en que puede permitirse fijadas en el artículo 3 bis, apartado 1, letras b) a h). Por otra parte, parece entender, aunque el Gobierno austriaco no lo diga expresamente, que ambos consideran que las normas nacionales más estrictas en materia de publicidad engañosa pueden aplicarse a todos los elementos de la comparación.

37 En sentido opuesto, por el contrario, van las observaciones de la Comisión y de Harlauer, que citan en particular el considerando decimoctavo de la Directiva 97/55. En éste se precisa, en efecto, que «el artículo 7 de la Directiva 84/450/CEE, que permite a los Estados miembros mantener o adoptar disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como del público en general, no debería aplicarse a la publicidad comparativa, dado que el objetivo que se persigue al modificar esta Directiva es el de establecer condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa esté permitida». (21) Al perseguir dicho objetivo (confirmado también en el nuevo texto del artículo 1 de la Directiva 84/450), el legislador comunitario habría definido, por tanto, de manera taxativa las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa, adoptando una normativa exhaustiva sobre todos los elementos de la comparación publicitaria. Así se explicaría, a su juicio, la prohibición de aplicar normas nacionales más restrictivas «a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación» (artículo 7, apartado 2). (22) En cuanto a la remisión al artículo 7, apartado 1, contenida en el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), la Comisión aclaró en la vista que, en su opinión, únicamente puede tratarse de un error del legislador comunitario.

38 Por mi parte, he de subrayar, ante todo, que la resolución de remisión presenta lagunas, ya que no explica claramente en qué sentido la normativa nacional recoge, a su entender, un concepto de publicidad engañosa más restrictivo que el comunitario. La ambigüedad de dicha resolución al respecto se pone de manifiesto claramente, por lo demás, en el siguiente pasaje: «En el presente caso, reviste importancia la cuestión del alcance del artículo 7, apartado 2, de la Directiva. De la respuesta que se le dé depende si la publicidad de las demandadas debe apreciarse total o parcialmente con arreglo al criterio nacional de publicidad engañosa eventualmente más estricto». (23) En efecto, de ello podría deducirse que el juez austriaco se ha dirigido al Tribunal de Justicia sin haber determinado antes si, y en qué sentido, la normativa nacional sobre publicidad engañosa es, en concreto, más restrictiva que la comunitaria. La falta de claridad y precisión de la resolución de remisión sobre el marco normativo nacional y el aparente carácter hipotético de dicha parte de la cuestión podrían además llevar, en consecuencia, a declarar la inadmisibilidad de ésta. (24)

39 No obstante, con el ánimo de superar las lagunas de la resolución de remisión y de buscar con espíritu de cooperación las razones de la remisión prejudicial también a la luz de las observaciones de las partes, cabe suponer que el juez a quo haya hecho suyas las valoraciones de los órganos jurisdiccionales inferiores, según las cuales la comparación entre gafas con cristales de marca y gafas con cristales «sin marca» sería en sí mismo engañosa y haya considerado, por tanto, que dichas valoraciones se basan en un concepto de «carácter engañoso» más estricto que el comunitario. Aunque así fuese, sin embargo, habida cuenta de lo que he dicho anteriormente, no sería necesario, en cualquier caso, responder sobre este particular al juez nacional. En efecto, si se estima que en casos como el que aquí se examina la no indicación de la marca de los cristales hace que sea engañosa y, en consecuencia no esté permitida, la publicidad comparativa ya con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva, de ello se desprende que no es necesario determinar si en tales casos las autoridades nacionales pueden aplicar un concepto de «carácter engañoso» más estricto que el recogido en la citada disposición de la Directiva. Solo con carácter subsidiario, es decir, para el supuesto en que el Tribunal de Justicia no comparta la solución a que he llegado en el epígrafe a) supra, examinaré, en consecuencia, acto seguido esa cuestión.

40 A tal respecto, reconozco que parece subsistir una contradicción entre el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva, que al definir las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa se remite al artículo 7, apartado 1, y el artículo 7, apartado 2, el cual excluye, en cambio, la aplicación del apartado 1 precedente «a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación». No creo, sin embargo, que dicho problema pueda eludirse, como intentan hacer Hartlauer y la Comisión, ignorando una de las dos disposiciones [el artículo 3 bis, apartado 1, letra a)], considerada simplemente fruto de una equivocación o de un error del legislador. Considero, en cambio, que es necesario buscar una interpretación de las disposiciones de referencia que permita superar la aparente contradicción de la que se ha hablado y conciliar las diversas exigencias que dieron origen a las disposiciones de que se trata.

41 A tal efecto, comienzo por señalar que la Directiva 84/450 se fija ante todo como objetivo «proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas» (artículo 1). Precisamente por este motivo, el artículo 7, apartado 1, precisa que la Directiva «no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general», como son, por ejemplo las disposiciones nacionales que recogen un concepto de publicidad engañosa más riguroso y restrictivo que el contenido en los artículos 2, apartado 2, y 3 de la Directiva.

42 Coherentemente con este objetivo, al establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa, el artículo 3 bis, apartado 1, dispone, en su letra a), que dicha publicidad no deberá ser engañosa ni según las pertinentes disposiciones de la Directiva ni con arreglo a eventuales disposiciones nacionales más estrictas adoptadas conforme al artículo 7, apartado 1. De este modo, en consecuencia, el legislador comunitario ha querido evitar que se dispense una protección distinta e inferior a los consumidores, a los operadores económicos y al público en general contra el peligro de engaños en los mensajes publicitarios únicamente en los casos en que éstos realicen una comparación entre productos o servicios competidores.

43 No obstante, como señalan justamente Hartlauer y la Comisión, a raíz de las modificaciones introducidas por la Directiva 97/55, la Directiva 84/450 tiene asimismo por finalidad armonizar la normativa de los Estados miembros en materia de publicidad comparativa, al objeto de eliminar los obstáculos a la libre circulación de mercancías derivados de las disparidades existentes entre las normativas nacionales sobre la materia y de garantizar la libre prestación de servicios en dicho ámbito (tercer considerando de la Directiva 97/55). En este sentido, en la Directiva 84/450, se ha insertado el nuevo artículo 3 bis, con arreglo al cual, «en lo que se refiere a la comparación», la publicidad comparativa estará permitida en todos los Estados miembros cuando se cumplan determinadas condiciones en él detalladas. (25) Y precisamente porque las modificaciones introducidas por la Directiva 97/55 tienen por objeto establecer las condiciones en las que estarán permitidas las comparaciones publicitarias, como se desprende igualmente del considerando decimoctavo, en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 84/450 se dispone que el apartado 1 del referido artículo «no será aplicable a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación».

44 Sin embargo, a diferencia de Hartlauer y de la Comisión, no creo que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva se oponga a la aplicación a las comparaciones publicitarias de una normativa nacional más restrictiva que la comunitaria en la definición de la publicidad engañosa. A mi juicio, en efecto, dicho artículo pretende únicamente evitar que la posibilidad de que la publicidad comparativa esté permitida «en lo que se refiere a la comparación» se sujete a condiciones adicionales a las establecidas por el artículo 3 bis. Dicho de otro modo, el referido artículo quiere precisar el carácter taxativo de las condiciones en las que estarán permitidas las comparaciones publicitarias, precisamente porque la Directiva pretende garantizar que, en las condiciones detalladas, puedan realizarse y difundirse dichas comparaciones en todos los Estados miembros. Pero dado que entre las condiciones expresamente previstas en el artículo 3 bis, apartado 1, se encuentra la de que las comparaciones publicitarias no deben ser engañosas ni con referencia al concepto de «carácter engañoso» recogido en los artículos 2, apartado 2, y 3, ni con referencia a eventuales disposiciones nacionales más restrictivas adoptadas con arreglo al artículo 7, apartado 1, de ello deduzco que el artículo 7, apartado 2, no impide la aplicación de tales disposiciones nacionales a las comparaciones publicitarias.

45 La interpretación según la cual el artículo 7, apartado 2, se opone exclusivamente a la introducción de condiciones no previstas en el artículo 3 bis puede, por otra parte, encontrar una confirmación indirecta en el hecho de que ambas normas se refieren solamente a la comparación publicitaria. En efecto, se puede considerar que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva declara inaplicable el apartado 1 de dicho artículo a la publicidad comparativa «en lo que se refiere a la comparación», precisamente porque el artículo 3 bis fija las condiciones en las que estará permitida la referida publicidad sólo «en lo que se refiere a la comparación», sin requerir al respecto que se cumplan las mismas condiciones respecto a la publicidad comparativa que, aunque haga referencia a un competidor o a bienes o servicios ofrecidos por un competidor, no realice una verdadera y auténtica comparación entre dichos bienes/servicios y los del anunciante. (26)

46 Pero sobre todo la solución aquí adoptada es preferible porque, aparte de permitir superar la aparente contradicción entre las diversas disposiciones de la Directiva, logra conciliar eficazmente los dos objetivos de ésta: por un lado, proteger a los consumidores, a los operadores económicos y al público en general de los artificios de la publicidad engañosa (lo que justifica la aplicación a nivel nacional de normas aún más rigurosas contra eventuales «engaños» encubiertos en los mensajes publicitarios); por otro lado, el de establecer con carácter taxativo las condiciones en las que estarán permitidas las comparaciones publicitarias, de forma que queden garantizadas la realización y la difusión de dichas comparaciones en todos los Estados miembros. La tesis opuesta, defendida por Hartlauer y la Comisión, tiene en cambio el defecto de postular, sin una justificación objetiva, una protección diferente e inferior de los consumidores, los operadores económicos y el público en general contra el peligro de «engaños» en los mensajes publicitarios únicamente en los casos en que dichos mensajes realicen una comparación entre productos o servicios competidores. Por otra parte, si se siguiese esta tesis, habría que explicar también por qué el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), precisa que las comparaciones publicitarias no deben ser engañosas a efectos del artículo 7, apartado 1, de la Directiva.

47 A la luz de las consideaciones anteriores, considero, pues, que las autoridades nacionales pueden aplicar a las comparaciones publicitarias una normativa nacional que recoja un concepto de publicidad engañosa más restrictivo que el comunitario. Además, partiendo de dichas consideraciones puede resolverse fácilmente también el otro problema planteado por el juez austriaco sobre los elementos de la comparación publicitaria a los que puede aplicarse tal normativa nacional más restrictiva. En efecto, si es cierto que el artículo 7, apartado 2, quiere solo excluir la introducción en los Estados miembros de otras condiciones en las que estará permitida la comparación publicitaria, es evidente entonces que dicha disposición no pone obstáculos a la aplicación de tal normativa nacional con referencia a todos los elementos de la comparación: en este sentido, no es necesario, por tanto, distinguir entre la descripción de los productos/servicios comparados y el resultado de la comparación.

Segunda cuestión

48 La segunda cuestión prejudicial tiene su origen en el hecho de que Pippig mantiene relaciones directas con la empresa Eschenbach, a la que adquiere regularmente diversos colores y tamaños de las monturas anunciadas, mientras que Hartlauer recibe un surtido menor de dichas monturas a través de importaciones paralelas. A este respecto, cabe entender que lo que en realidad desea saber el juez austriaco es si, en virtud del artículo 7, apartado 1, de la Directiva, los Estados miembros pueden establecer autónomamente que una comparación de precios está permitida únicamente si el operador que la realiza y sus competidores reciben los productos comparados a través de los mismos canales de distribución y, en consecuencia, ofrecen un surtido similar o si, por el contrario, a efectos del apartado 2 del referido artículo, tal condición de permisibilidad de la comparación publicitaria puede imponerse legítimamente sólo en la medida en que esté comprendida entre las previstas en el artículo 3 bis de la Directiva. En este segundo supuesto, el juez nacional desea saber si la condición indicada está efectivamente prevista en el artículo 3 bis.

49 Ninguna de las partes que intervienen en el presente procedimiento sostiene que el artículo 3 bis de la Directiva permita con carácter general comparar el precio de determinados productos sólo si proceden de los mismos canales de distribución, ni que tal condición pueda ser impuesta autónomamente por los Estados miembros con arreglo al artículo 7, apartado 1. Aunque consideran que ello no se produce en el caso de autos, el Gobierno austriaco y la Comisión señalan, sin embargo, que en teoría la no indicación de un canal de distribución diferente podría dar lugar a supuestos de publicidad engañosa y hacer, en consecuencia, que la comparación publicitaria no esté permitida a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra a), en casos concretos en que sea importante para los consumidores que exista una relación directa entre vendedor y fabricante. De manera más confusa, Pippig considera asimismo que cuando los diversos canales de distribución o el surtido diferente de productos influyen sensiblemente en el precio, cuando la publicidad hace referencia a dichos elementos o cuando se induce al consumidor a creer que los canales de distribución son los mismos, sólo se considerará permitida la comparación publicitaria si no induce a engaño a los consumidores con respecto a dichos elementos.

50 Por mi parte, coincido ante todo en que ninguna disposición del artículo 3 bis de la Directiva prevé que el precio de determinados productos pueda ser comparado sólo cuando éstos procedan de los mismos canales de distribución. Habida cuenta, en consecuencia, de que, como ya he dicho, las condiciones en las que estará permitida la comparación publicitaria están establecidas con carácter taxativo por el citado artículo de la Directiva, me parece evidente que los Estados miembros no pueden prohibir indiscriminadamente cualquier publicidad que compare el precio aplicado a determinados productos por operadores competidores que se abastezcan a través de canales de distribución diferentes. (27)

51 Sin embargo, ello no impide, como con razón han señalado el Gobierno austriaco y la Comisión, que en casos particulares dicha comparación pueda resultar engañosa y, en consecuencia, no permitida a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra a), si no va acompañada de alguna indicación sobre los canales de distribución diferentes. Podría suceder así, por ejemplo, cuando fuese importante para los consumidores poder adquirir en cualquier momento piezas de recambio o accesorios originales al propio vendedor o disponer de una asistencia especial postventa que requiera una relación directa con el fabricante. Tampoco me parece, sin embargo, que dichas circunstancias particulares concurran en casos como el de autos, dado que, según se precisa en la misma resolución de remisión, «para el comprador [...] es indiferente que el vendedor haya adquirido las gafas en virtud de una relación comercial permanente con el fabricante o por otra vía».

52 He de señalar asimismo que cuando los canales de distribución diferentes impliquen diferencias significativas en el surtido de los productos ofertados al público, una comparación de precios podría igualmente resultar engañosa si los mensajes publicitarios indicasen (o diesen a entender) que los vendedores ofrecen un surtido similar de los productos de que se trata. En efecto, en tal caso, los mensajes podrían inducir a error a los consumidores sobre el surtido ofertado por los operadores competidores y, en consecuencia, sobre un elemento que puede influir en la elección entre dos o más vendedores del mismo producto. Sin embargo, no creo que mensajes como los que aquí se analizan, que comparan el precio de un modelo concreto de monturas sin proporcionar ninguna indicación, ni siquiera indirecta o implícita, sobre el surtido ofertado por los operadores de que se trata, puedan inducir a error a los consumidores por este motivo.

53 Por último, se plantearía un problema diferente si el operador que se abastece a través de importaciones paralelas adquiriese tan sólo esporádicamente los productos anunciados, ofreciéndolos a continuación a un precio adecuado durante breves períodos hasta el agotamiento de las existencias que cada vez estén disponibles. En tal caso, sería de aplicación, en efecto, la disposición específica recogida en el artículo 3 bis, apartado 2, de la Directiva, según la cual «las comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e inequívoca la fecha en que termina la oferta o, en su caso, el hecho de que la oferta especial está supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se trate y, en caso de que la oferta especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el período durante el cual vaya a aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas».

54 A estos efectos, hay que subrayar, sin embargo, que en los tres supuestos que acaban de citarse, el posible carácter no permitido de la publicidad comparativa no vendría determinado en sí mismo por la comparación del precio aplicado a productos procedentes de canales de distribución diferentes, sino más bien por la posible insuficiencia o «carácter engañoso» de las indicaciones proporcionadas en los mensajes publicitarios. Considero, por tanto, que a la presente cuestión prejudicial debe en cualquier caso responderse que ninguna disposición del artículo 3 bis de la Directiva exige que para estar permitidas las comparaciones publicitarias relativas al precio aplicado a determinados productos por operadores competidores éstos se abastezcan a través de los mismos canales de distribución. Habida cuenta del carácter taxativo de las condiciones en las que estará permitida la comparación publicitaria establecidas en dicho artículo, tal condición no puede ser impuesta autónomamente por las autoridades nacionales.

Tercera cuestión

55 La tercera cuestión se refiere a la «compra de prueba» mediante la cual Hartlauer realizó la comparación publicitaria y, más concretamente, al hecho de: a) que dicha adquisición se efectuó incluso antes de que las gafas comparadas fuesen vendidas por Hartlauer; y b) que a tal efecto se eligieron cuidadosamente las gafas (monturas y cristales) que pusieran de manifiesto la mayor diferencia de precio posible, o al menos una diferencia superior a la media. En este sentido, el juez austriaco desea saber, ante todo, si ni siquiera por lo que respecta a los métodos de realización de una comparación publicitaria el artículo 7, apartado 2, de la Directiva permite a los Estados miembros imponer condiciones en las que estará permitida ésta no previstas en el artículo 3 bis; en caso afirmativo, desea asimismo saber si una comparación realizada a través de una compra de prueba como la que aquí se analiza debe considerarse no permitida a efectos de este artículo de la Directiva.

56 Hartlauer señala a este respecto, por un lado, que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva comprende también los métodos mediante los cuales se realizan las comparaciones publicitarias y, por otro lado, que el artículo 3 bis no exige que en la fecha de la compra de prueba quien realice la comparación venda ya los productos anunciados, siendo suficiente que éstos sean vendidos en el momento de la difusión de la publicidad. De manera análoga, la Comisión considera que la cuestión debe analizarse exclusivamente a la luz del artículo 3 bis de la Directiva, el cual no se opone a que, para realizar una comparación publicitaria, un operador consiga los precios de los competidores mediante cualquier medio permitido (incluida una compra de prueba), incluso antes de ofertar en el mercado los productos de que se trate. El Gobierno austriaco considera igualmente que para apreciar si cabe efectuar tal comparación publicitaria debe atenderse exclusivamente a las condiciones establecidas por el artículo 3 bis de la Directiva, pero añade que corresponde al juez nacional determinar si el hecho de provocar conscientemente una comparación de precios más ventajosa para quien la efectúa a través de una compra de prueba realizada incluso antes del lanzamiento de la campaña publicitaria puede dar lugar a un supuesto de publicidad engañosa. En este sentido van también básicamente las observaciones de Pippig, la cual, aunque reconoce que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva comprende también los métodos mediante los cuales se realizan las comparaciones publicitarias, considera que éste no es el auténtico problema que se plantea en el presente caso y propone al Tribunal de Justicia que precise que el carácter engañoso de las comparaciones publicitarias debe apreciarse también con relación a dichos métodos.

57 En respuesta a dicha cuestión, debo señalar ante todo que, a tenor del artículo 7, apartado 2, de la Directiva, los Estados miembros no pueden someter las comparaciones publicitarias a condiciones que no estén previstas en el artículo 3 bis, y ello ni siquiera cuando las referidas condiciones se refieran a los métodos mediante los cuales se realizan las comparaciones. (28) Así pues, dado que, como admiten básicamente también las partes que intervienen en el procedimiento, ninguna disposición del artículo 3 bis exige que para estar permitidas las comparaciones publicitarias no se realicen a través de una compra de prueba como la que aquí se examina, tal condición no puede ser impuesta autónomamente por las autoridades nacionales.

58 En cuanto al posible carácter engañoso de los mensajes publicitarios, considero que una comparación de precios como la que aquí se examina podría eventualmente resultar engañosa y, en consecuencia, no permitida con arreglo a la artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva, cuando los mensajes fuesen difundidos incluso antes de la oferta de los productos de que se trata al precio indicado o cuando se presentase la comparación de tal forma que se indujera a pensar erróneamente que la diferencia de precio indicada existe también por lo que respecta a otros productos. No creo, en cambio, que una comparación pueda considerarse engañosa por el mero hecho de haberse realizado a través de una compra de prueba efectuada antes de la oferta de los productos de que se trata por parte de quien lleva a cabo la comparación o por el hecho de que se hayan elegido productos vendidos a precios considerablemente diferentes por los operadores competidores. En relación con el segundo aspecto, me parece más bien lógico y natural que los vendedores comparen solamente el precio de los productos que venden en condiciones especialmente ventajosas con relación a sus competidores.

59 En consecuencia, considero que debe responderse a la tercera cuestión que ninguna disposición del artículo 3 bis exige que para estar permitidas las comparaciones publicitarias relativas al precio aplicado a determinados productos por operadores competidores no se realicen a través de una compra de prueba efectuada antes de la oferta de los productos de que se trata por parte de quien lleva a cabo las comparaciones y de que no tengan por objeto productos elegidos expresamente para poner de manifiesto una diferencia de precio considerable. Habida cuenta del carácter taxativo de las condiciones en las que estará permitida la comparación publicitara establecidas en dicho artículo de la Directiva, tal condición no puede ser impuesta autónomamente por las autoridades nacionales.

Cuarta cuestión

60 Por último, mediante la cuarta cuestión el juez austriaco desea saber si las comparaciones de precio son denigratorias para los competidores y no están, por tanto, permitidas con arreglo al artículo 3 bis, apartado 1, letra e) de la Directiva: a) cuando a tal efecto se elijan productos respecto a los cuales exista una diferencia de precio superior a la media y/o cuando las comparaciones se repitan continuamente, de modo que se dé a entender que los precios de la competencia son en general abusivos; y b) cuando las indicaciones relativas a la identidad de los competidores no se limiten a lo estrictamente necesario y, en particular, cuando además de su denominación, se muestren sus logotipos (en su caso) y sus establecimientos.

61 Pippig propone que se responda afirmativamente a esta cuestión, subrayando que los competidores pueden resultar desacreditados tanto por la impresión engañosa suscitada por los mensajes publicitarios como por la indicación de sus signos distintivos cuando ello no sea indispensable para realizar comparaciones de precios objetivas.

62 En sentido opuesto van obviamente las observaciones de Hartlauer. Sobre el primer punto ésta señala, en particular, que un consumidor medianamente informado y prudente no llegaría a pensar que la diferencia de precio indicada en los mensajes publicitarios en relación con determinados productos coincide con la diferencia media en el precio de todos los productos vendidos por los operadores competidores. Añade asímismo que sería contrario al artículo 3 bis permitir comparaciones de precios relativas a determinados productos únicamente cuando la diferencia existente equivaliese a la media o bien introducir restricciones especiales en cuanto al número y a la frecuencia de las posibles comparaciones. Sobre el segundo punto Hartlauer observa además que el hecho de mostrar un establecimiento de un competidor con su correspondiente logotipo no equivale por sí sólo a desacreditar indebidamente al competidor o a denigrarlo sino que constituye, por el contrario, una manera eficaz de identificar al competidor.

63 El Gobierno austriaco señala, en cambio, que podría desacreditarse a un competidor por el hecho de elegir para la comparación un artículo especialmente costoso, dando así la impresión de que toda la gama de productos tiene un precio medio excesivo, sin precisar las características objetivas que configuran dicha gama (incluida la marca de los productos vendidos). A su juicio, sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo dicha comprobación, teniendo en cuenta, en particular, la definición de publicidad engañosa recogida en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva.

64 La Comisión sostiene, por último, que la publicidad no desacredita a los competidores en el sentido del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva por el mero hecho de comparar el precio de productos no comparables o de realizar una comparación no objetiva o engañosa sin más, sino que en dichos supuestos la permisibilidad de las comparaciones publicitarias debería apreciarse mas bien a la luz de lo dispuesto en el artículo 3 bis, apartado 1, letras a) a c). La referida institución señala además que, en principio, en las comparaciones de precios pueden mostrarse (sin deformaciones) los establecimiento y los logotipos de los competidores, pero precisa que dichas comparaciones podrían no estar permitidas a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), si indicasen al azar uno o más competidores para poner de manifiesto el elevado nivel de los precios normalmente aplicados en un sector profesional.

65 Comenzando por la primera parte de la cuestión examinada, debo afirmar, ante todo, que una comparación del precio aplicado a determinados productos por dos o más operadores competidores podría resultar engañosa si se presentase de tal manera que se indujera erróneamente a pensar que la diferencia de precio indicada existe también por lo que respecta a otros productos. En tal caso, sin embargo, el eventual descrédito causado a los competidores se derivaría directamente del carácter engañoso de la comparación publicitaria, la cual, por tanto, debería ser declarada en cualquier caso no permitida con arreglo al artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva.

66 No creo, sin embargo, como ya he señalado, que el mero hecho de comparar productos vendidos por diversos operadores a precios considerablemente diferentes pueda por sí solo dar la impresión de que exista la misma diferencia también por lo que respecta a otros productos, como tampoco creo que dicha impresión pueda derivarse por sí sola de la especial frecuencia con la que se difunden los mensajes publicitarios. Así pues, si los mensajes publicitarios no dan a entender que la misma diferencia de precio existe también por lo que respecta a otros productos y, en consecuencia, no suscitan la errónea impresión de que los precios de los competidores son en general abusivos, evidentemente no se da el presupuesto mismo del referido descrédito ocasionado a los competidores, que en la hipótesis formulada en la cuestión se derivaría precisamente de aquella impresión.

67 En cuanto al segundo aspecto contemplado en la cuestión considero, al igual que Hartlauer y la Comisión, que el hecho de identificar a un competidor también mediante la imagen de un establecimiento suyo (con el correspondiente logotipo) no desacredita por sí solo a éste en el sentido del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva. En efecto, el eventual descrédito que supuestamente puede derivarse de comparaciones publicitarias como las aquí examinadas, no depende de la identificación de los competidores (además de a través de su denominación y dirección) también mediante imágenes de un establecimiento suyo, sino más bien del contenido y la presentación de las comparaciones. Y, en efecto, una de dos: o las comparaciones son de tal naturaleza que desacreditan a sus competidores, en cuyo caso no están permitidas con arreglo al artículo 3 bis, apartado 1, letra e), aún cuando los competidores sean identificados solamente mediante su denominación y dirección; o bien las comparaciones no desacreditan a los competidores y entonces no resultará que no están permitidas a efectos de dicha disposición por el mero hecho de identificar a los competidores también mediante imágenes de sus establecimientos.

68 Considero, por tanto, que debe responderse a la cuarta cuestión que comparaciones de precio como las aquí examinadas no desacreditan a los competidores y, en consecuencia, no puede afirmarse que no están permitidas con arreglo al artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva, por el mero hecho: a) de que se elijan aquellos productos respecto a los cuales exista una diferencia de precio superior a la media y/o de que las comparaciones se repitan continuamente; y b) de que los competidores a los que se refieren estas comparaciones sean identificados, además de a través de su denominación y dirección, también mediante imágenes de los establecimientos, con sus correspondientes logotipos.

Conclusión

Habida cuenta de todas las consideraciones precedentes, propongo que se responda al Oberster Gerichtshof en los siguientes términos:

«1) Deben considerarse engañosos y, en consecuencia, no permitidos a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, mensajes publicitarios mediante los cuales se compara el precio de venta de un par de gafas practicado por dos comerciantes, precisando que la montura es la misma y que los cristales tienen las mismas características, pero sin indicar que éstos últimos son de dos marcas diferentes, una muy renombrada y la otra poco conocida por el público. En tales casos, las disposiciones a que se refieren las letras c) y g) del artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva no se oponen a la indicación de la marca de los cristales montados en las gafas de que se trata.

2) Ninguna disposición del artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, exige que para estar permitidas las comparaciones publicitarias relativas al precio aplicado a determinados productos por operadores competidores éstos se abastezcan a través de los mismos canales de distribución. Habida cuenta del carácter taxativo de las condiciones en las que estará permitida la comparación publicitaria establecidas en dicho artículo, tal condición no puede ser impuesta autónomamente por las autoridades nacionales.

3) Ninguna disposición del artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, exige que para estar permitidas las comparaciones publicitarias relativas al precio aplicado a determinados productos por operadores competidores no se realicen a través de una compra de prueba efectuada antes de la oferta de los productos de que se trata por parte de quien lleva a cabo las comparaciones y no tengan por objeto productos elegidos expresamente para poner de manifiesto una diferencia de precio considerable. Habida cuenta del carácter taxativo de las condiciones en las que estará permitida la comparación publicitaria establecidas en dicho artículo de la Directiva, tal condición no puede ser impuesta autónomamente por las autoridades nacionales.

4) Comparaciones de precio como las aquí examinadas no desacreditan a los competidores y, en consecuencia, no puede afirmarse que no están permitidas con arreglo al artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, por el mero hecho: a) de que se elijan aquellos productos respecto a los cuales exista una diferencia de precio superior a la media y/o de que las comparaciones se repitan continuamente; y b) de que los competidores a los que se refieren estas comparaciones sean identificados, además de a través de su denominación y dirección, también mediante imágenes de los establecimientos, con sus correspondientes logotipos.»

(1) - Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO L 250, p. 17; EE 15/05 p. 55).

(2) - Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (DO L 290, p. 18; plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva: 23 de abril de 2000).

(3) - Entre los elementos que han de tenerse en cuenta, dicho artículo cita, en particular: a) las «características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado, sus utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios»; b) el «precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios»; y c) la «naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones».

(4) - De la resolución de remisión parece deducirse que la disposición de que se trata ha sido interpretada en sentido amplio en la jurisprudencia austriaca, que ha extendido en la práctica su ámbito de aplicación a cualquier tipo de publicidad comparativa.

(5) - El anuncio de radio decía: «[...] esto es lo que demuestra esta nueva comparación de precios: unas gafas para lejos con la misma graduación y la misma montura de Eschenbach costaban el 1 de agosto 5.785 chelines en la óptica Pippig de Linz y en Hartlauer sólo 2.000 chelines. Y lo mismo sucede con todas las demás gafas para cerca y para lejos. Se ve la diferencia, la diferencia de precios. Atentamente, Franz Josf Hartlauer [...]». De análogo contenido era también el anuncio de televisión: «¿Cuánto cuestan estas gafas con cristales? En esta óptica de la Landstraße de Linz, más de 5.700 chelines. En nuestros establecimientos, sólo 2.000 chelines. Lo mismo sucede con todas las demás gafas para cerca y para lejos. Atentamente, Franz Josef Hartlauer [...]».

(6) - De las observaciones presentadas por todas las partes que intervienen en el presente procedimiento (también en respuesta a una pregunta concreta formulada por el Tribunal de Justicia durante la vista) y de la propia resolución de remisión se desprende claramente que cuando el órgano jurisdiccional nacional habla de productos «sin marca» pretende referirse en realidad a productos de una marca poco conocida (en el presente caso, los cristales Optimed). Preciso al respecto que me refiero aquí sin tecnicismos a la «marca» de los productos para indicar genéricamente el signo distintivo de los mismos, y no está claro si en este caso se trata de marcas registradas, marcas de hecho, nombres comerciales u otros signos distintivos.

(7) - Por lo que parece, en los anuncios radiofónicos y televisivos no se especificaba que la comparación de precios se refería a gafas con cristales de distinta marca.

(8) - Con relación al verbo «pregiudicare» empleado en la versión italiana de dicha disposición considero que debe entenderse en el sentido neutro de «influir» (como en las demás versiones lingüísticas. En inglés «affect», en francés «affecter», en español «afectar», en alemán «beeinflussen», etc.), sin atribuir una connotación negativa a la influencia en el comportamiento económico de los consumidores (sobre la necesidad de tener en cuenta diversas versiones lingüísticas en la interpretación de una disposición comunitaria, véase, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de noviembre de 2001, asunto C-268/99, Jany y otros, Rec. p. I-8615, apartado 47, y las sentencias allí citadas).

(9) - En realidad, el posible perjuicio a los competidores no parece que sea un requisito necesario para determinar el carácter engañoso de un mensaje publicitario, dado que la norma parece exigir que dicho perjuicio se derive de que se induzca a error a los consumidores y de que influya sobre su comportamiento económico, es decir, de dos elementos que por sí solos ya son suficientes para calificar como engañosa una publicidad.

(10) - Sentencia de 16 de julio de 1998, Gut Springenheide (C-210/96, Rec. p. I-4657), apartado 31.

(11) - Por lo que respecta a la problemática relacionada con la posible aplicación de una normativa nacional más restrictiva, véanse los apartados 34 a 47 infra.

(12) - Véase al respecto el mensaje difundido en los anuncios televisivos y radiofónicos de Hartlauer, recogido en la nota 6 supra.

(13) - Conclusiones del Abogado General Léger, asunto C-112/99, Toshiba (Rec. p. I-7945, punto 65, donde se cita en nota a pie de página el considerando decimoquinto de la Directiva).

(14) - Sentencia de 25 de octubre de 2001, asunto C-112/99, Toshiba, (Rec. p. I-7945).

(15) - Apartado 34; el subrayado es mío.

(16) - Apartado 54.

(17) - Apartado 54.

(18) - Apartado 60.

(19) - Señalo al respecto que en la sentencia Toshiba se precisa que para que haya «publicidad comparativa en el sentido del artículo 2, punto 2 bis, de la Directiva 84/450 modificada, basta con que exista cualquier forma de comunicación que haga referencia, aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Tiene poca importancia, a este respecto, que exista una comparación entre los bienes y servicios ofrecidos por el anunciante y los bienes y servicios del competidor» (apartado 31).

(20) - En este último supuesto la indicación de la marca de los competidores podría, por otra parte, ser contraria también a lo dispuesto en el artículo 3 bis, apartado 1, letra d), según el cual la publicidad comparativa no debe dar lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.

(21) - El subrayado es mío.

(22) - Sobre el alcance de la citada expresión, Hartlauer ha aclarado que, a su juicio, ésta se refiere al mismo tiempo a las indicaciones sobre la oferta de quien efectúa el anuncio publicitario, sobre la oferta del competidor y sobre la relación entre las dos ofertas.

(23) - El subrayado es mío.

(24) - Véanse a este respecto, entre otras, las sentencias de 16 de julio de 1992, asunto C-343/90, Lourenço Dias (Rec. p. I-4673), apartados 17 y 18; de 16 de julio de 1992, asunto C-83/91, Meilicke (Rec. p. I-4871), apartado 25; de 15 de diciembre de 1995, asunto C-415/93, Bosman (Rec. p. I-4921), apartado 61; de 9 de marzo de 2000, asunto C-437/97, EKW y Wein & Co. (Rec. p. I-1157), apartado 52; y de 13 de julio de 2000, asunto C-36/99, Idéal tourisme (Rec. p. I-6049), apartado 20.

(25) - A resultas de las modificaciones introducidas mediante la Directiva 97/55, se ha indicado expresamente en el artículo 1 de la Directiva el objetivo de establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa.

(26) - Recuerdo a este respecto que como ya se indicó en la nota 20, en la sentencia Toshiba el Tribunal de Justicia ha precisado que para que haya «publicidad comparativa en el sentido del artículo 2, punto 2 bis, de la Directiva 84/450 modificada, basta con que exista cualquier forma de comunicación que haga referencia, aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Tiene poca importancia, a este respecto, que exista una comparación entre los bienes y servicios ofrecidos por el anunciante y los bienes y servicios del competidor» (apartado 31).

(27) - También con referencia a esta cuestión debo subrayar, por otra parte, que la resolución de remisión presenta lagunas, lo que hace que subsista cierta ambigüedad sobre la existencia de una normativa nacional que prohiba las comparaciones de precio entre productos procedentes de canales de distribución diferentes.

(28) - También por lo que se refiere a este punto debo subrayar, sin embargo, las lagunas de la resolución de remisión, que permite que subsista cierta ambigüedad respecto a la existencia de una normativa nacional que prohíba las comparaciones publicitarias realizadas a través de una compra de prueba como la que aquí se examina.