I. Objeto del litigio, antecedentes de hecho, fase administrativa previa y alegaciones de las partes

1. El presente asunto tiene por objeto el recurso interpuesto por la República Italiana el 18 de octubre de 1999, dirigido a que se declare la nulidad parcial de la decisión de la Comisión notificada mediante escrito de 6 de agosto de 1999, relativa a la incoación del procedimiento de investigación formal establecido en el artículo 88 CE, apartado 2. (2) La Comisión propuso por su parte, el 15 de noviembre de 1999, una excepción de inadmisibilidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 91, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. El 9 de enero tuvo lugar la vista oral sobre dicha excepción. La presente exposición de los antecedentes de hecho, de las alegaciones de las partes y de la fase administrativa previa se limitan por tanto a lo referente a la cuestión de la admisibilidad del recurso de anulación.

2. El procedimiento ante la Comisión tiene por objeto controlar las medidas adoptadas por el Gobierno italiano en favor de las empresas del grupo italiano Tirrenia di Navigazione (en lo sucesivo, Grupo Tirrenia

) desde la perspectiva del régimen de las ayudas de Estado. El Grupo Tirrenia presta servicios de transporte por ferry en zonas costeras italianas.

3. No se discute que, con arreglo a las leyes italianas, se celebraron diversos contratos entre el Estado italiano y el Grupo Tirrenia, en cuya virtud se realizaron y se siguen realizando pagos anuales al Grupo Tirrenia, y que dichos pagos responden, al menos en parte, a la prestación de servicios públicos en el sentido del artículo 86 CE, apartado 2 (en el presente caso, el servicio consiste en el mantenimiento durante todo el año de las conexiones entre las islas italianas y el continente). Lo que sí se discute, sin embargo, es si dichas prestaciones financieras realizadas con arreglo al contrato en vigor exceden de lo necesario. En este contexto, se discute igualmente la relevancia del artículo 4, apartado 3, del Reglamento (CEE) nº 3577/92 del Consejo, de 7 de diciembre de 1992, por el que se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo), (3) según el cual los contratos de servicio público existentes continuarán vigentes hasta su fecha de expiración

. Por último, el Gobierno italiano alega que los contratos celebrados con el Grupo Tirrenia se basan en una pluralidad de leyes, la más antigua de las cuales data de 1974. La base jurídica del último contrato fue comunicada a la Comisión mediante diversos escritos enviados entre 1991 y 1997, y ésta no planteó objeción alguna. En un caso anterior y al término de un procedimiento de control de ayudas de Estado referente a un contrato semejante que se apoyaba en los mismos fundamentos legales, la Comisión declaró la licitud de dicha ayuda de Estado.

4. Mediante escrito de 12 de marzo de 1999, la Comisión dirigió diversas preguntas al Gobierno italiano, a las que éste contestó mediante escrito de 11 de mayo de 1999. Tras una reunión entre representantes del Gobierno italiano y de la Comisión el 3 de junio de 1999, la Comisión comunicó mediante escrito de 6 de agosto de 1999 [SG(99) D 6463] su decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 88 CE, apartado 2 (en lo sucesivo, incoación del procedimiento de investigación formal

). Dicho escrito, además de la introducción, resumen de los argumentos expuestos en la fase administrativa previa y una valoración jurídica basada en el Derecho comunitario de las ayudas públicas, contiene un pasaje titulado conclusioni

en la versión original italiana. En dicho pasaje, la Comisión parece reservarse el derecho a exigir a las autoridades italianas que suspendan el pago de las ayudas en cuestión. Asimismo, invita a las autoridades italianas (en la versión original italiana, invita

) a confirmar a la Comisión, en el plazo de diez días desde la notificación de dicho escrito, que ha suspendido los pagos al Grupo Tirrenia en la cantidad que sobrepase la necesaria para asegurar la prestación del servicio público. En el caso de que la República Italiana no se sometiera a la decisión de suspender las ayudas

, la Comisión podría recurrir directamente al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 88, apartado 2, del Tratado

y, en caso necesario, requerir de éste la suspensión provisional

. (4) Como consecuencia de ello, el Gobierno italiano dirigió el 19 de agosto de 1999, un escrito a la Comisión, al que ésta respondió el 13 de septiembre de 1999, planteando una discusión en torno al contenido y naturaleza jurídica de las conclusioni

como parte de la decisión controvertida.

5. La República Italiana presentó el 18 de octubre de 1999 un recurso de anulación contra la decisión notificada mediante escrito de 6 de agosto de 1999, en la medida en que ésta exigía la suspensión de las medidas objeto del litigio. Contra este recurso, por su parte, se dirige la excepción de inadmisibilidad planteada por la Comisión.

6. La Comisión alega fundamentalmente que el escrito en cuestión no contiene requerimiento de suspensión alguno, (5) sino que únicamente plantea dicha posibilidad, o contiene una invitación a ejercer el derecho de audiencia antes de que se dicte un requerimiento. Por tanto, el recurso es a su juicio inadmisible por carecer de objeto.

7. El Gobierno italiano invoca la sentencia Cenemesa, (6) según la cual la incoación del procedimiento de investigación formal es una decisión de la Comisión relativa a la existencia de nuevas

ayudas o la no procedencia de ayudas existentes

, lo cual lleva consigo, por tanto, que se adopte una decisión sobre los efectos suspensivos del artículo 93, apartado 3, tercera frase, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase). En este sentido, se trata de un acto lesivo cuyos efectos no pueden eliminarse con la misma eficacia mediante la impugnación de la decisión final. Dado que un punto fundamental del litigio es si las medidas son ayudas existentes

, el Gobierno italiano afirma que dicha jurisprudencia debe ser aplicada y el recurso es por tanto admisible.

II. Admisibilidad del recurso de anulación a la luz de la regulación legal anterior al Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (7)

8. Con arreglo a las alegaciones de las partes, la cuestión de la admisibilidad del recurso de anulación gira esencialmente en torno a la cuestión de cuál es el objeto del presente recurso de anulación: las conclusioni

o la incoación del procedimiento de investigación formal en sí misma. En el primer caso, en opinión de la Comisión, debería declararse la inadmisibilidad del recurso de anulación, pues no se trataría de un requerimiento de suspensión, sino en todo caso de una amenaza en este sentido.

9. Aun suponiendo que las alegaciones del Gobierno italiano debieran interpretarse en el sentido de que el recurso de anulación se dirige únicamente contra la parte del escrito de la Comisión de 6 de agosto de 1999 designada como conclusioni

, debería tenerse en cuenta que el contenido de esta parte del texto no se percibe inmediatamente.

10. En primer término, se invita

a la República Italiana a suspender las medidas, lo cual apunta a un carácter no vinculante de esta parte de la decisión. Al mismo tiempo, se insta a la República Italiana a comunicar en un plazo relativamente breve cómo se ha atenido a dicha invitación

. En caso de que no respete el plazo fijado, la Comisión amenaza con recurrir directamente al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2

y, en caso necesario

con requerir la suspensión provisional. Sin embargo, continúa sin estar claro si la Comisión considera el requerimiento de suspensión como condición o bien como alternativa al recurso ante el Tribunal de Justicia.

11. El artículo 88 CE, apartado 2, párrafo segundo, hace referencia a un tipo particular de recurso de incumplimiento no obstante lo dispuesto

en los artículos 226 CE y 227 CE, (8) cuya finalidad es la ejecución de una decisión final de la Comisión en materia de ayudas estatales, y por tanto no está previsto que tal recurso se interponga durante la tramitación de un procedimiento en curso. La Comisión hace claramente referencia a la variante del recurso por incumplimiento

interpuesto antes de adoptarse la decisión final, mencionada por primera vez en la sentencia Boussac; (9) según dicha sentencia, la adopción de la decisión debe preceder al requerimiento de suspensión, tras haber dado al Estado miembro oportunidad de presentar sus observaciones. En el escrito de la Comisión de 6 de agosto de 1999 falta una mención expresa al respecto. La exigencia de suspender (parcialmente) las medidas en un plazo de diez días no puede interpretarse en este sentido.

12. Además, la Comisión no aclara el importe por encima del cual deben ser suspendidas dichas medidas, sino que deja a discreción del Estado miembro la tarea de calcular la parte que considere necesaria para la adecuada prestación del servicio público, de conformidad con el artículo 86 CE, apartado 2.

13. Desde este punto de vista, tras un primer examen del caso que nos ocupa, debería llegarse a la conclusión de que la parte de la decisión calificada como conclusioni

no puede producir efecto jurídico alguno, (10) por carecer de un contenido claro. Por consiguiente, aunque se acepte que las alegaciones del Gobierno italiano se dirigen únicamente contra esta parte de la decisión, éstas carecerían de objeto y por tanto el recurso sería inadmisible.

14. Se podría argumentar, en contra de la tesis de que el Gobierno italiano dirige su recurso únicamente contra la parte de la decisión denominada conclusioni

─entendida como requerimiento de suspensión─ que, de conformidad con la jurisprudencia citada por el propio Gobierno italiano, la eventual anulación de esta parte de la decisión no afectaría de por sí a la incoación del procedimiento como tal.

15. El Gobierno italiano invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el asunto Cenemesa. (11) Dicha sentencia está relacionada con la sentencia Italgrani, (12) dictada por el Tribunal de Justicia el mismo día. En ambos casos se trataba de recursos contra decisiones de incoar el procedimiento de investigación formal. En ambos casos se discutía, igualmente, si se trataba de ayudas existentes

y si por tanto la Comisión había procedido correctamente a la incoación del procedimiento de investigación formal.

16. En el asunto Cenemesa, el Reino de España había considerado existente

una ayuda, pues a su juicio se cumplían las condiciones establecidas en la sentencia Lorenz. (13) En el asunto Italgrani, por su parte, la República Italiana alegó que la Comisión debía haber considerado existentes

las ayudas, pues habían sido concedidas de conformidad con un régimen de ayudas autorizado. En ambos casos la sentencia, al decidir sobre la admisibilidad del recurso de anulación contra la incoación del correspondiente procedimiento de investigación formal, se basó principalmente en que dicha incoación del procedimiento de investigación formal produciría efectos jurídicos que ya no podrían eliminarse mediante la decisión final.

17. De suponer por tanto que la República Italiana dirige su reclamación únicamente contra la parte de la decisión denominada conclusioni

, debería llegarse a la conclusión de que no podría eliminarse el efecto suspensivo de conformidad con la jurisprudencia citada por la República Italiana, siendo la eliminación de dicho efecto suspensivo en general claramente prioritaria para la demandante. Visto desde este punto de vista, debería suponerse en consecuencia que el recurso de anulación se dirige contra la totalidad de la decisión de incoar el procedimiento formal.

18. A la vista de la jurisprudencia citada por la demandante, parece posible considerar admisible en el presente caso el recurso de anulación así entendido, ya que la cuestión de si se trataba de ayudas existentes

ya fue objeto de controversia en la fase administrativa previa. En cualquier caso, la Comisión no ha discutido que la República Italiana planteó la cuestión de las ayudas existentes

durante la fase administrativa previa. La decisión sobre la incoación del procedimiento de investigación formal no hace mención alguna al respecto.

19. En este contexto, a la hora de resolver sobre la admisibilidad de un recurso de anulación semejante podría en general examinarse si la jurisprudencia citada puede interpretarse en el sentido de que debe acordarse la admisión del recurso de anulación por el mero hecho de que la cuestión de las ayudas existentes

se haya planteado en la fase administrativa previa. Se llegaría entonces al resultado de que todo recurso de anulación interpuesto contra la incoación de un procedimiento formal sería admisible, mientras que la citada jurisprudencia se refiere exclusivamente a la cuestión de las ayudas existentes

, ya evocada en el transcurso de la fase administrativa previa. Por tanto, la cuestión de la admisibilidad del recurso de anulación debe abarcar también la cuestión de la justificación de las alegaciones formuladas durante la fase administrativa previa, pues de lo contrario no podría excluirse la posibilidad de que los Estados miembros plantearan la cuestión de las ayudas existentes

durante la fase administrativa previa como precaución para asegurarse así la admisibilidad del recurso de anulación contra la incoación del procedimiento formal.

20. En el presente caso, la República Italiana mantiene en su recurso que la Comisión no examinó debidamente la cuestión de las ayudas existentes. Alega que la cuestión de las ayudas existentes se planteó en la fase administrativa previa, y para ello aporta varios escritos dirigidos a la Comisión, en los que se señala que el contrato en vigor con el Grupo Tirrenia se basa en leyes que ya fueron examinadas por la Comisión en anteriores procedimientos de control de las ayudas de Estado. Por ello, no puede considerarse de entrada que estas alegaciones carecen de justificación.

21. Por el contrario, la referencia que la República Italiana hace al apartado 3 del artículo 4 del Reglamento nº 3577/92 (cabotaje marítimo) sí parece infundada. Un Reglamento en el sentido del artículo 189, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 249 CE, apartado 2) no puede, por su carácter de Derecho derivado ─aunque se pudiese interpretar en el sentido que propugna el Gobierno italiano─ ampliar la definición de las ayudas existentes

establecida por el Derecho primario (artículo 88 CE, apartado 1).

22. Si se acepta por tanto que las alegaciones de la República Italiana se dirigen contra la incoación del procedimiento formal, debe forzosamente admitirse que tales alegaciones parecen, a primera vista, apoyadas por suficientes elementos probatorios para que pueda acordarse la admisión de un recurso de anulación, conforme a la interpretación de la jurisprudencia citada.

23. Puesto que esta cuestión no es relevante para clarificar la admisibilidad del recurso de anulación, no se tratará más, en un primer momento, la cuestión de la fundamentación de la decisión de la Comisión.

24. Lo que queda claro es que la diferencia de criterios en el asunto que nos ocupa afecta a la cuestión de la clasificación de las medidas controvertidas como nuevas

o existentes

III. Reflexiones en torno a la situación jurídica posterior a la entrada en vigor del Reglamento nº 659/1999

25. La decisión controvertida de la Comisión fue adoptada tras la entrada en vigor del Reglamento nº 659/1999. El Reglamento nº 659/1999 y el contexto en que se produjo el conflicto suscitan determinadas consideraciones en torno a la sistemática de la incoación del procedimiento de investigación formal, el requerimiento de suspensión y su efecto suspensivo, con especial consideración de su relevancia para la admisibilidad de un recurso de anulación. (14)

26. En el sistema general de control de ayudas de Estado, el efecto suspensivo aparece en virtud del Derecho primario como elemento esencial del artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase. Además, el efecto suspensivo aparece también, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los asuntos Cenemesa e Italgrani, (15) como consecuencia de la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal. Por último, encontramos un efecto suspensivo en forma de requerimiento de suspensión como medida precautoria

, tal y como fue descrito con exactitud en la sentencia Boussac (16) y fue posteriormente recogido en el artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999.

27. Puesto que en el caso de autos la discusión en torno al contenido y las finalidades de las conclusioni

tuvieron una importancia fundamental al tratar la admisibilidad del recurso de anulación, se plantean claramente en primer lugar cuestiones sobre los requisitos, la naturaleza jurídica y los efectos de un requerimiento de suspensión con arreglo al artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999. A continuación se intentará valorar en este contexto el significado de la citada jurisprudencia, con la que, basándose en el efecto suspensivo de la incoación del procedimiento de investigación formal, se ha justificado la admisibilidad del recurso de anulación en el presente asunto. El elemento fundamental es la prohibición de ejecutar las medidas establecida por el Derecho primario en artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase.

A. Jurisprudencia

28. Las sentencias fundamentales para la cuestión de la admisibilidad del recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal, dictadas por el Tribunal de Justicia en los asuntos Cenemesa (17) e Italgrani, (18) se basan en lo siguiente:

─ los efectos jurídicos que produce la incoación del procedimiento de investigación formal, (19)

─ los intereses del demandante dignos de protección que no pueden ser tenidos en cuenta en la misma medida a través de la impugnación de la decisión final. (20)

1. Sobre la decisión deliberada de la Comisión de considerar nuevas

determinadas ayudas y sobre los efectos jurídicos de esta decisión

29. Los actos de un órgano comunitario despliegan efectos jurídicos cuando afectan a los intereses del demandante, modificando de forma caracterizada la situación jurídica de éste

. (21)

30. Los efectos jurídicos de la incoación del procedimiento formal han de buscarse, en consonancia con la sentencia dictada en el caso Italgrani, en el hecho de que la decisión de la Comisión [implicaba] [...] una prohibición de abonar [...] las ayudas proyectadas antes de que en dicho procedimiento hubiera recaído Decisión definitiva

. (22) Esta prohibición [es producto de] una decisi ón deliberada

(23) de la Comisión de dar el tratamiento de nuevas a las ayudas que el Gobierno consideraba como existentes

. (24)

31. En primer lugar, no se debe considerar de entrada que la cuestión de las ayudas nuevas

, que constituye solamente uno de los cuatro elementos típicos de una ayuda contraria al Derecho comunitario, no deba por eso ser objeto de examen en el procedimiento principal.

32. De acuerdo con el artículo 4, apartado 4, del Reglamento nº 659/1999, la incoación del procedimiento de investigación formal tendrá lugar cuando la Comisión tenga dudas sobre [la] compatibilidad con el mercado común

(25) y la Comisión haya procedido a realizar una valoración inicial en cuanto al carácter de ayuda

(26) de la medida, con arreglo al artículo 6, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999. El examen de los elementos típicos de las ayudas nuevas

y en su caso de los requisitos establecidos en el artículo 86 CE, apartado 2, no está previsto en el nuevo Reglamento, pero no hay razón alguna para que éstos no deban ser objeto del procedimiento principal, puesto que la finalidad de este procedimiento es, a través de la participación de las partes interesadas

[letra h) del artículo 1 del Reglamento nº 659/1999] la completa averiguación y examen de los elementos típicos a la luz de las normas sobre ayudas de Estado.

33. El Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Italgrani que la Comisión decidió dar el tratamiento de nuevas a las ayudas que el Gobierno consideraba existentes por cuanto habían sido concedidas conforme a la Ley italiana nº 64/86 que había sido objeto de una Decisión de aprobación por parte de la Comisión. Por ello, no cabe considerar que, en el presente caso, la suspensión del abono de la ayuda resulte de manera automática del Tratado. Al implicar una opción por parte de la Comisión en cuanto a las normas de procedimiento que han de aplicarse, la decisión impugnada de iniciar el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93 del Tratado produce, por lo tanto, efectos jurídicos

. (27)

34. En la sentencia Cenemesa, el Tribunal de Justicia declaró que en caso de discusión respecto a la cuestión de las ayudas nuevas

o existentes

, no cabe considerar que [...] la suspensión del abono de la ayuda resulte de manera automática del Tratado. Al implicar manifiestamente una opción en cuanto a la calificación de la ayuda y a las normas de procedimiento que a ésta deben aplicarse, la decisión impugnada de iniciar el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93 produce efectos jurídicos

. (28)

35. En ambos casos, desde el punto de vista de los Estados miembros se trataba ─cada uno en un contexto diferente─, de ayudas existentes

. (29) Puesto que debe excluirse que la conclusión de que, en el presente caso, la suspensión del abono de la ayuda resulte de manera automática del Tratado

deba interpretarse en el sentido de que la prohibición de ejecutar las medidas establecida por el Derecho primario no fuese de obligada aplicación en los citados casos, los efectos jurídicos

producidos por la incoación del procedimiento de investigación formal suscitan las siguientes preguntas: ¿Puede deducirse de esta decisión de la Comisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, una prohibición de ejecutar las medidas, toda vez que el contenido de la decisión clasifica y por tanto califica las ayudas controvertidas como ayudas nuevas

? ¿Es la decisión en este sentido constitutiva

? Puesto que la prohibición de ejecutar las nuevas ayudas establecida en el Derecho primario no puede deducirse de la decisión de la Comisión, ¿puede basarse la aplicación actual de esta prohibición de ejecución ─debido a la calificación de ayudas nuevas

─ en la decisión de la Comisión? ¿No se deriva la suspensión por tanto de manera automática del Tratado CEE

Para poder afirmar tal efecto jurídico, habría que suponer que la Comisión tiene la capacidad de convertir de forma constitutiva una ayuda (al menos con carácter provisional) en una ayuda nueva

. Sin embargo, la sentencia no alude a ello. También parece difícil justificar la necesidad de dicho efecto en aras del efecto útil del procedimiento de control de las ayudas de Estado. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la prohibición de ejecución establecida en el artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase, para las ayudas nuevas

permite a la inversa deducir que las ayudas existentes

gozan de una protección especial. (30)

36. El artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase, y ahora también de forma expresa con respecto a las ayudas que deban notificarse

el artículo 3 del Reglamento nº 659/1999, establecen que la prohibición de ejecución resulta directamente de la mera existencia de una ayuda nueva

. Lo mismo subyace también de forma clara en la sentencia dictada en el asunto Lorenz. (31) En dicho asunto, el Tribunal de Justicia describe el efecto directo de la prohibición de ejecución establecida en el artículo 93, apartado 3, tercera frase, del Tratado de la siguiente manera: El efecto directo de la prohibición se extiende a cualquier ayuda que se haya ejecutado sin haber sido notificada y, en caso de notificación, se produce durante la fase administrativa previa y, si la Comisión inicia el procedimiento contradictorio, hasta la decisión definitiva.

37. Por tanto, el Tribunal de Justicia considera que la prohibición tiene efecto directo en cualquier fase del procedimiento, incluso antes de la incoación del procedimiento de investigación formal o aunque éste no tenga lugar. De ello puede deducirse que el efecto suspensivo se produce sin más cuando concurren objetivamente todos los elementos típicos señalados en el artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase (que la medida tenga carácter de ayuda

, que no se halle en ninguno de los casos previstos en el artículo 86, apartado 2, que se trate de una ayuda nueva

), y que por tanto no es preciso acto jurídico alguno de la Comisión para dar efectividad a esta prohibición.

38. Tampoco la función de salvaguardia de la tercera frase del artículo 88 CE, apartado 3, recientemente puesta de nuevo de relieve por el Tribunal de Justicia en su sentencia del asunto CELF, (32) establecida para garantizar un correcto mecanismo de control de las ayudas de Estado, parece confirmar que es necesario un acto jurídico de la Comisión para que se produzca el efecto suspensivo. Partiendo de este punto de vista, se podría llegar a la conclusión de que los Estados miembros no están obligados a respetar la prohibición de ejecutar las ayudas nuevas

hasta el momento de incoarse el procedimiento de investigación formal. De esta forma, sin embargo, es manifiesto que un pilar esencial del mecanismo de control de las ayudas de Estado se vería privado de eficacia, pues los Estados miembros no hallarían razón alguna para notificar como nueva

una medida, teniendo en cuenta que podría ejecutarse de manera legal

, debido a la falta de efecto suspensivo, hasta el momento en que se incoara el procedimiento de investigación formal.

39. Un argumento en contra del efecto jurídico de la incoación del procedimiento de investigación formal en orden a la existencia de un efecto suspensivo en los casos de que se trata sería el hecho de que si se aceptase dicho efecto jurídico no podrían excluirse algunas contradicciones entre el procedimiento ante la Comisión y un proceso paralelo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

40. El Tribunal de Justicia ha puesto de relieve en reiterada jurisprudencia el papel de los órganos jurisdiccionales nacionales en el control de las ayudas de Estado. (33) En virtud del efecto directo del artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase [los órganos jurisdiccionales nacionales] deben garantizar a los justiciables que puedan alegar este incumplimiento que los Tribunales extraerán de este hecho todas las consecuencias, conforme al Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que conlleven la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales medidas provisionales

. (34) En ese caso, un órgano jurisdiccional nacional puede verse ante la necesidad de interpretar y aplicar el concepto de ayuda, contemplado en el artículo 92 [...]

. (35) Únicamente la existencia de compatibilidad con el mercado común

en el sentido del apartado del artículo 87 CE, apartado 2, así apreciada por la Comisión, (36) no puede ser objeto de dicho procedimiento. Hasta el momento no había sido necesario afrontar la cuestión de si los órganos jurisdiccionales nacionales tenían también competencia para examinar la cuestión de las ayudas nuevas

(37) o de la posible aplicación del artículo 86 CE, apartado 2. En principio, nada parece oponerse a ello, pues la existencia de todos los elementos típicos del artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase, debe estar objetivamente comprobada antes de que la Comisión pueda apreciar (excepcionalmente) una compatibilidad en el sentido del apartado 3 del artículo 87 CE.

41. Un órgano jurisdiccional nacional, por tanto, debe aplicar la prohibición de ejecución establecida en el Derecho primario cuando se reúnan los requisitos establecidos en el artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase, y ello con independencia de en qué fase se encuentre el procedimiento ante la Comisión. También pueden tramitarse en la fase administrativa previa, los procedimientos judiciales nacionales que tengan por objeto aplicar la prohibición de ejecución, (38) y, por consiguiente, también en un momento en el que la Comisión aún no ha tomado una decisión sobre la incoación del procedimiento de investigación formal.

42. Por tanto, lo que hasta ahora se ha venido entendiendo por efectos jurídicos que contribuyen a fundamentar la admisibilidad del recurso de anulación contra la iniciación del procedimiento de investigación formal no es suficientemente convincente, una vez se observa con detenimiento la nueva situación legal.

2. Sobre el carácter definitivo de los efectos jurídicos de la iniciación del procedimiento de investigación formal

43. La posibilidad de impugnar la incoación del procedimiento de investigación formal, que hasta ahora se apoyaba en la sentencia Commerce extérieur, (39) se basaba en que los efectos jurídicos de la calificación como ayuda nueva

tienen carácter definitivo

, (40) puesto que no pueden ser eliminados por una decisión definitiva adoptada por la Comisión en sentido contrario a la anterior.

44. En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la decisión definitiva de declarar una ayuda (en el caso citado, claramente nueva

) compatible con el mercado común no tiene como consecuencia regularizar, a posteriori, los actos de ejecución que eran inválidos por haber sido adoptados incumpliendo la prohibición prevista en el artículo 93, apartado 3, tercera frase, del Tratado.

. (41) Por tanto, el Tribunal de Justicia establece que la decisión definitiva de declarar una medida compatible con el mercado común

(legalidad material) no puede subsanar la ilegalidad derivada del hecho de que la medida fuera ejecutada antes de concluir el procedimiento principal y en contra de la prohibición artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase (ilegalidad formal). De este modo, la violación de la prohibición de ejecución establecida en el Derecho primario no es subsanable.

45. Aun cuando se considerara que la incoación del procedimiento de investigación formal produce efectos jurídicos, tampoco podría deducirse sin más que la idea subyacente en la sentencia Commerce extérieur debe aplicarse de forma general a todos los casos en que la Comisión declare a través de la decisión final la legalidad material de una medida.

46. En la citada sentencia, se trataba de una decisión final favorable a un Estado miembro, que sirvió de base a la modificación o a la fijación definitiva de la posición que la Comisión mantenía hasta el momento en relación con la compatibilidad de las ayudas con el mercado común. La imposibilidad de subsanación en este caso debe ponerse por tanto en relación con aquellos casos en los que la Comisión toma una decisión discrecional. (42) En los casos relevantes para la admisibilidad de un recurso de anulación se trataría, sin embargo, de decisiones finales favorables que tras rectificar la Comisión su posición provisional (calificar las ayudas como nuevas

) puedan presentar una diferencia en cuanto al momento de incoación del procedimiento de investigación formal.

47. En el primer caso citado, consideraciones relativas al efecto útil apoyan la ilegalidad insubsanable de las medidas ejecutadas prematuramente, puesto que la existencia objetiva de todos los elementos típicos, que se hallan fuera del ámbito discrecional de la Comisión, es condición necesaria para el examen de la compatibilidad con el mercado común

en el sentido del artículo 87 CE, apartado 3. La ilegalidad insubsanable que se daba en el asunto Commerce extérieur presupone lógicamente la existencia de una ayuda, considerada ayuda nueva

, y que dicha ayuda no se halle en ninguno de los casos de aplicación del artículo 86 CE, apartado 2.

48. Si se reconoce en general este efecto jurídico a la incoación del procedimiento de investigación formal, en virtud de la sentencia Commerce extérieur, y si se aplica con carácter general a todos los demás casos en que se produce una decisión final favorable al Estado miembro, y que por tanto redunda en la autorización de ejecución de la medida, se llegaría a la conclusión difícilmente defendible de que una medida también adolecería de ilegalidad insubsanable pese a que desde el principio dicha medida carece de todos los requisitos de una ayuda

49. Lo mismo debería concluirse en el presente caso, siempre que la medida fuera efectivamente desde el principio una ayuda existente

, o en aquellos casos en que se reuniesen efectivamente las condiciones previstas en el artículo 86 CE, apartado 2.

50. A diferencia de la decisión discrecional de la Comisión sobre la compatibilidad con el mercado común

con arreglo al artículo 87 CE, apartado 3, la calificación de una medida como ayuda

o como ayuda nueva

, así como la declaración de la inexistencia de los requisitos del artículo 86 CE, apartado 2, son decisiones regladas. En cualquier caso, no se aprecia a primera vista razón alguna por la cual el efecto útil de un control eficaz de las ayudas de Estado deba exigir necesariamente que se suponga con carácter general la ilegalidad insubsanable en todos estos casos.

51. Podría por tanto sostenerse que la incoación de un procedimiento de investigación formal acordada sobre la base de ayudas consideradas erróneamente nuevas

, ─aun cuando deba reconocérsele efectos jurídicos─ no produce en general efectos jurídicos definitivos

. Pero en tales casos no sería aplicable el argumento de que los efectos jurídicos vinculados a este carácter definitivo son condición necesaria para la admisibilidad de un recurso de anulación.

52. Si se pone en duda que la incoación del procedimiento de investigación formal produce efectos jurídicos con carácter tan general en orden al efecto suspensivo, y si se niega en consecuencia el carácter definitivo de los efectos jurídicos de la incoación del procedimiento de investigación formal, el recurso de anulación se dirigiría en principio contra una medida procedimental cuya ilegalidad podría eliminarse en su caso mediante la impugnación de la decisión definitiva. Tal recurso sería inadmisible.

53. Debe añadirse aún que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto Austria/Comisión (43) permite afirmar que en el contexto de los requisitos previos a que se refiere la sentencia Lorenz, (44) que además se rigen actualmente por el artículo 4, apartados 5 y 6, del Reglamento nº 659/1999, un recurso de anulación dirigido contra la incoación del procedimiento de investigación formal es en cualquier caso (45) inadmisible. Puesto que en el presente caso ninguna alegación del Gobierno italiano alude a la existencia de las mencionadas condiciones, no me detendré más en esta cuestión.

B. Posibilidades y límites de la tutela que ofrece el Derecho comunitario antes de la finalización del procedimiento principal

54. Sin duda alguna, la inseguridad acerca de la legalidad de los proyectos de medidas de fomento o ayuda puede provocar el retraso de decisiones económicas importantes, por temor a un procedimiento de control de las ayudas que en ocasiones puede ser largo. Junto con las posibles dudas sobre la justificación jurídica en general, también ciertas dudas sobre la eficacia y necesidad de un recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal podrían llevar a considerar si la impugnabilidad en sí de dicha incoación puede garantizar una tutela jurídica previa, o si existirían otras posibilidades adecuadas para llegar al mismo resultado.

55. Los Estados miembros siempre han pretendido gozar de dicha tutela jurídica previa, hasta ahora interponiendo recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal. Con arreglo al sistema vigente en el procedimiento de control de las ayudas de Estado, sin embargo, la seguridad jurídica sólo se alcanza una vez que el procedimiento principal ha finalizado, (46) con la adopción de la decisión final. Además, debemos tener presente que el legislador comunitario tampoco ha logrado con la nueva regulación del procedimiento crear un mecanismo de tutela jurídica previa de este tipo.

56. No obstante, expondré a continuación las posibilidades y límites de dicha tutela jurídica previa, mediante la comparación de la actual posibilidad de interponer un recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal, por un lado, con un recurso de anulación aún no fallado contra un requerimiento de suspensión, por otro, así como por último con una variante del recurso por incumplimiento del Tratado como vía alternativa.

1. Sobre la posibilidad de impugnar la incoación del procedimiento de investigación formal como medio para lograr una tutela jurídica previa con arreglo a la nueva regulación derivada de la aprobación del Reglamento nº 659/1999

57. Si se parte de la admisibilidad de un recurso de anulación contra la incoación del procedimie nto de investigación formal, sólo tendrá éxito dicho recurso cuando el Estado miembro pueda demostrar que la Comisión no cumplió los requisitos necesarios para la incoación de dicho procedimiento. Estos requisitos están actualmente establecidos en el Reglamento nº 659/1999, aunque sólo en parte de forma expresa.

58. Con arreglo al artículo 4, apartado 4, del Reglamento nº 659/1999, la incoación del procedimiento de investigación formal presupone que la Comisión tiene dudas

sobre la compatibilidad de [una medida] con el mercado común

. Lo que no está totalmente claro es si con ello se está haciendo referencia a dudas

sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común

en el sentido de la decisión facultativa del artículo 87 CE, apartado 3, o si se trata más bien de dudas

sobre si la medida es incompatible con el mercado común según el supuesto de hecho básico recogido en el apartado 1 del mismo artículo. En este último caso, la Comisión tendría la obligación de examinar previamente también si la ayuda reúne los elementos típicos para ser considerada como tal, si se trata de una ayuda nueva y, en su caso, si reúne los requisitos previstos en el artículo 86 CE, apartado 2, antes de que pudiera proceder a la incoación del procedimiento de investigación formal. Con respecto al carácter de ayuda

de la medida, la Comisión está obligada en cualquier caso a proceder a una valoración inicial

(artículo 6, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999).

59. En este contexto, se ve claramente que la Comisión puede cumplir sin dificultades los requisitos necesarios para la incoación del procedimiento de investigación formal, visto el amplio margen de discrecionalidad con que cuenta la Comisión para interpretar dichos requisitos. (47) De ello se deduce, sin embargo, que el Tribunal de Justicia, en caso de admisibilidad del recurso de anulación, no podría en esa fase realizar un examen completo de la existencia de todos los elementos típicos de una ayuda contraria al Derecho comunitario, sino que estaría obligado a limitarse a comprobar si la Comisión realizó la valoración inicial

correspondiente y si podía tener dudas

sobre la compatibilidad con el mercado común

. Tampoco puede olvidarse que la Comisión debe adoptar una decisión en el plazo de dos meses a partir del día siguiente a la recepción de la notificación completa con arreglo a la primera frase del artículo 4, apartado 5, del Reglamento nº 659/1999, y que la Comisión, confrontada a la eventual aplicación de los requisitos a que se refiere la sentencia Lorenz, se halla en un conflicto entre, por un lado, la obligación de incoar el procedimiento de investigación formal lo más rápido posible, de conformidad con el artículo 4, apartado 5, primera frase, del Reglamento, y, por otro lado, la obligación de cumplir todos los requisitos necesarios para la incoación de dicho procedimiento, con arreglo al artículo 4, apartado 4, del Reglamento nº 659/1999.

2. Sobre la posibilidad de impugnar el requerimiento de suspensión a que hace referencia el artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 como medio para obtener una tutela jurídica previa

60. Si la República Italiana hubiese pretendido impugnar de forma aislada en su recurso con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, la parte de la decisión de incoación del procedimiento de investigación formal, calificada como conclusioni

, se habría planteado, de concurrir los requisitos correspondientes para esta parte de la decisión, la cuestión de la admisibilidad de tal recurso de anulación.

61. Con arreglo a la sentencia Boussac (48) y al artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999, la Comisión puede emitir un requerimiento de suspensión

en caso de ayudas ilegales

. Aquí se plantea de nuevo la cuestión de la relación entre este requerimiento de suspensión

y el efecto suspensivo establecido en el Derecho primario en el caso de aquellas medidas que reúnan todos los elementos típicos previstos en artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase. También aquí son aplicables las reflexiones antes expuestas en el marco de la cuestión de la admisibilidad del recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal.

62. Por todo ello, parece igualmente poco convincente una argumentación paralela a favor de la admisibilidad de un recurso de anulación contra un requerimiento de suspensión

, y en este contexto puede ser útil discutir en general qué importancia merece el requerimiento de suspensión

recogido ahora en el artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999.

63. En este contexto es necesario tratar más en detalle la variante del recurso por incumplimiento del Tratado

introducida por la sentencia Boussac.

3. Sobre la variante del recurso por incumplimiento del Tratado

64. Junto con el recurso por incumplimiento general previsto en los artículos 226 CE y 227 CE, en el marco del sistema de control de las ayudas de Estado, existen dos variantes más del recurso por incumplimiento. Conforme al artículo 88 CE, apartado 2, párrafo segundo, la Comisión puede plantear un recurso por incumplimiento no obstante lo dispuesto en los artículos 226 [CE] y 227 [CE]

cuando un Estado miembro no cumple en el plazo establecido una decisión por la cual la Comisión ordena la supresión o modificación de una medida. Se trata de un procedimiento por incumplimiento más breve.

65. Tras la sentencia Boussac, la Comisión puede, incluso antes de adoptar una decisión final (y en cualquier fase del procedimiento) interponer la variante del recurso por incumplimiento

(49) recogida por primera vez en dicha sentencia, tras ofrecer al Estado miembro la oportunidad de presentar sus observaciones, y después de haber emitido un requerimiento de suspensión

, como en el caso del recurso previsto por el artículo 93, apartado 2, párrafo segundo, del Tratado

. Podrá presentar dicho recurso cuando un Estado miembro introduzca una ayuda en contra de lo establecido en el artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase, tras la notificación, pero antes de concluir el procedimiento principal, o incluso antes de que dicha notificación haya tenido lugar. Esta variante de recurso está recogida también, para el caso de las ayudas ilegales, en el artículo 12 del Reglamento nº 659/1999, para aquellos casos en que un Estado miembro no cumpla el requerimiento de suspensión previsto en el artículo 11, apartado 1, del Reglamento 659/1999 y ejecute una medida. (50)

66. Teniendo en cuenta todas las consideraciones hasta aquí expuestas, podríamos reflexionar sobre si esta variante del recurso por incumplimiento no podría también servir, en sentido inverso, para conceder a un Estado miembro la tutela jurídica previa que éste no puede lograr ni siquiera suponiendo que se considere admisible el recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal, puesto que el Tribunal de Justicia no puede examinar de forma completa todos los elementos típicos de una ayuda contraria al Derecho comunitario.

67. En primer lugar, esta variante del recurso por incumplimiento podría ofrecer en general un plus

de tutela jurídica frente a un recurso de anulación dirigido con éxito contra la incoación del procedimiento de investigación formal. En el recurso por incumplimiento el Tribunal de Justicia es competente para llevar a cabo un examen de los elementos típicos (es decir: que la medida tenga carácter de ayuda, que no se reúnan los requisitos del artículo 86 CE, apartado 2, que sea una ayuda nueva

) establecidos en el artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase. Tras la conclusión de la variante del procedimiento por incumplimiento del Tratado, existiría dicha tutela jurídica previa para los elementos típicos citados ─al menos con arreglo a los hechos demostrados hasta entonces por la Comisión─, tutela jurídica que los Estados miembros buscan claramente a través de la impugnación de la incoación del procedimiento de investigación formal, pero que no se puede lograr por esta vía. En cualquier caso, permanecería abierta la cuestión de la compatibilidad con el mercado común

con arreglo al artículo 87 CE, apartado 3. Esta cuestión, sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es objeto de apreciación discrecional por la Comisión, (51) y por lo general ésta sólo se halla en condiciones de pronunciarse tras la conclusión del procedimiento principal con la participación de las partes interesadas. El control jurisdiccional de la decisión discrecional queda por tanto reservado a un posible recurso de anulación contra la decisión definitiva.

68. El artículo 12 del Reglamento nº 659/1999 señala literalmente: Si el Estado miembro no cumple el requerimiento de suspensión [con arreglo al artículo 11, apartado 1] [...], la Comisión estará facultada, al tiempo de examinar el fondo del asunto basándose en la información disponible, para someter directamente el asunto al Tribunal de Justicia solicitando que se declare que esta inobservancia constituye una violación del Tratado.

(52)

69. Puesto que no puede considerarse que el artículo 12 del Reglamento nº 659/1999 establezca una cuarta forma de recurso por incumplimiento, y puesto que quebrantar una disposición de carácter reglamentario supondría una violación del Tratado con arreglo a los artículos 226 CE y 227 CE, ha de suponerse que con el artículo 12 del Reglamento nº 659/1999 se pretendió incorporar al Derecho derivado la doctrina jurisprudencial de la sentencia Boussac. (53)

70. Si trasladamos la doctrina jurisprudencial del asunto Boussac a la nueva situación legal, el requerimiento de suspensión adquiere el carácter de un requisito de admisibilidad de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión. Ésta, por tanto, sólo podría incoar esta variante del recurso por incumplimiento tras dar al Estado miembro la oportunidad de presentar observaciones

y tras adoptar la correspondiente decisión (54) (artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999). (55)

71. Si la variante del recurso por incumplimiento recogida en el artículo 12 del Reglamento nº 659/1999 se utilizara como medio para lograr una tutela jurídica previa, la Comisión y el Estado miembro estarían obligados a someter sus respectivos actos a examen para determinar si desean seguir adelante y en su caso sobre la base de qué argumentos.

72. Por lo demás, ello supondría poner a disposición de ambas partes un nuevo medio extrajudicial de discutir de forma concreta (y dejando de lado cualquier alegación relativa a la cuestión de la compatibilidad con el mercado común

con arreglo al artículo 87 CE, apartado 3, ajena a este contexto) las cuestiones jurídicas que se plantearían en un eventual procedimiento (a saber: si la medida tiene carácter de ayuda, si no concurren los requisitos del artículo 86, apartado 2, si son ayudas nuevas

o existentes

), y los hechos correspondientes que deban ser probados.

73. Sin embargo, para que pudiera aplicarse la variante del recurso por incumplimiento, primero tendría que adoptarse o ejecutarse la medida objeto del litigio, en su caso infringiendo el artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase, de forma consciente

con el fin de obtener la tutela jurídica previa. (56) Del mismo modo, la Comisión tendría que estar completamente segura de sus valoraciones jurídicas antes de interponer la variante del recurso por incumplimiento, pues el objeto del procedimiento no es el examen provisional

que ella realiza sobre los elementos típicos, sino su existencia objetiva, que debe ser probada por la Comisión. (57) Por último, la Comisión no estaría obligada a plantear la variante del recurso por incumplimiento, puesto que el artículo 12 del Reglamento nº 659/1999 es una disposición de carácter facultativo. En este sentido, ninguna de las dos partes puede verse obligada contra su voluntad a instar una revisión judicial.

74. No debemos olvidar tampoco que el justiciable tendría que provocar

un procedimiento contra sí mismo para poder hacer uso de la variante del recurso por incumplimiento con el fin de obtener la tutela jurídica previa. Dicha situación no es infrecuente, (58) por otro lado, en el contexto de la aplicación del Derecho comunitario, que se caracteriza por ser directamente aplicable y susceptible de valoración, y el procedimiento de control de las ayudas de Estado como tal contribuye a la seguridad jurídica en el ámbito extrajudicial.

75. Ello no obstante, no puede excluirse que un Estado miembro, al interponer la variante del recurso por incumplimiento del artículo 12 del Reglamento nº 659/1999, pudiera encontrarse en una cierta inseguridad sobre la relación que existiría entre una sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el marco de la variante del recurso por incumplimiento y una eventual decisión final adoptada por la Comisión en sentido contrario al término del procedimiento principal (59) y en cualquier caso en sentido contrario a la sentencia del Tribunal. Esta cuestión, sin embargo, sólo podría plantearse en el caso de la sustanciación de dicho procedimiento, siguiendo la sentencia Boussac. (60)

IV. Consideraciones finales

76. Si se toma en consideración en el presente caso el claro objetivo del recurso a la luz de las sentencias Italgrani y Cenemesa, el recurso presentado por la República Italiana debería interpretarse en el sentido de que no se dirige únicamente contra la parte de la decisión designada como conclusioni

, sino contra la propia incoación del procedimiento de investigación formal.

77. El sentido dado hasta ahora a la argumentación a favor de la admisibilidad de un recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal no parece ya convincente, tras la entrada en vigor del Reglamento nº 659/1999, puesto que dicho recurso de anulación contra la incoación del procedimiento de investigación formal se dirigiría entonces contra un acto de trámite, cuya ilegalidad únicamente podría remediarse mediante la impugnación de la decisión definitiva.

78. Sería posible una tutela jurídica previa a la finalización del procedimiento principal en el marco de la variante del recurso por incumplimiento, actualmente con arreglo al artículo 12 del Reglamento nº 659/1999, incluyendo la necesaria fase administrativa previa conforme al artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 (posibilidad de presentar observaciones y requerimiento de suspensión). Se trataría en ese caso de un procedimiento que, además de abarcar el control de las ayudas de Estado, tendría como requisito necesario la existencia de una fase administrativa previa con garantía de audiencia y que respetara los principios de Estado de Derecho, y en el que en definitiva no podría ejercerse ningún tipo de coacción sobre el Estado miembro. (61)

V. Costas

79. Con arreglo al primer párrafo del apartado 3 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia puede por motivos extraordinarios decidir que cada parte soporte sus propias costas. En caso de que el Tribunal de Justicia siga la decisión que aquí se recomienda, debería aplicarse esta disposición al presente caso.

VI. Conclusión

80. A la vista de todo ello propongo al Tribunal de Justicia que decida:

1) Declarar la inadmisibilidad del recurso de la República Italiana.

2) Cada parte soportará sus propias costas.

(1) .

(2) DO C 306, p. 2.

(3) DO L 364, p. 7.

(4) En el texto original italiano de 6 de agosto de 1999, [...] e richiedere, se necessario, un provvedimento di sospensione provvisoria

(5) Con ello la Comisión hace referencia a una suspensión provisional

hasta que adopte la decisión definitiva (en lo sucesivo, requerimiento de suspensión

(6) Sentencia de 30 de junio de 1992, España/Comisión, denominada Cenemesa y otros

(C-312/90, Rec. p. I-4117).

(7) DO L 83, p. 1.

(8) Véase la sentencia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania, denominada Kohlegesetz

(70/72, Rec. p. 813).

(9) Sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, denominada Boussac

(C-301/87, Rec. p. I-307). El decimosegundo considerando del Reglamento nº 659/1999, en el que parece basarse el texto la decisión de la Comisión, es confuso en la medida en que la formalización del requerimiento de suspensión con arreglo al artículo 11, apartado 1, y su ejecución con arreglo al artículo 12 del Reglamento nº 659/1999 corresponde precisamente a esta variante del recurso por incumplimiento [véase por ejemplo Mederer, en Groeben/Thiesing/Ehlermann (eds.): Kommentar zum EU- / EG-Vertrag, tomo 2/II, Artikel 88-102 EGV, zu Artikel 93/Verordnung (EG) Nr. 659/1999, Randnr. 17], y que el Tribunal de Justicia, en el asunto Boussac, distingue claramente entre la posible variante del recurso por incumplimiento

contra ayudas ejecutadas antes de finalizar el procedimiento principal, del recurso por incumplimiento del Tratado recogido en el artículo 88 CE, apartado 2, segunda frase.

(10) Véase la sentencia de 5 de diciembre de 1963, Usine Émile Henricot y otros/Alta Autoridad (asuntos acumulados 23/63, 24/63 y 52/63, Rec. p. 439).

(11) Citado en la nota 6 supra .

(12) Sentencia de 30 de junio de 1992, Italia/Comisión, denominada Italgrani

(C-47/91, Rec. p. I-4145).

(13) Sentencia de 11 de diciembre de 1973, Lorenz (120/73, Rec. p. 1471), apartado 8.

(14) Además, en el presente asunto habría que decidir por primera vez en un caso de aplicación del Reglamento nº 659/1999.

(15) Citadas en las notas 6 y 12 supra, respectivamente.

(16) Citada en la nota 9 supra.

(17) Citada en la nota 6 supra.

(18) Citada en la nota 12 supra.

(19) Sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo (22/70, Rec. p. 236).

(20) Sentencias de 11 de noviembre de 1981, IMB/Comisión (60/81, Rec. p. 2639), y de 24 de junio de 1986, AKZO Chemie/Comisión (53/85 Rec. p. 1965).

(21) Sentencia de 11 de noviembre de 1981, IBM (60/81, Rec. p. 2639), apartado 9.

(22) Citada en la nota 12 supra, apartado 20.

(23) Citada en la nota 12 supra, apartado 21.

(24) Citada en la nota 12 supra, apartado 26.

(25) Es incierto si con ello se hace referencia a las dudas

sobre la incompatibilidad con el mercado común

en el sentido de si se reúnen todos los elementos típicos de una ayuda

según el artículo 87 CE, apartado 1, o si las dudas

afectan a una posible compatibilidad

en el sentido del artículo 87 CE, apartado 2.

(26) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de enero de 1999, BAI/Comisión (T-14/96, Rec. p. II-139).

(27) Citado en la nota 12 supra, apartado 26.

(28) Citada en la nota 6 supra, apartado 20.

(29) Sobre el contexto, véase el punto 16 supra.

(30) Véase, por ejemplo, la sentencia de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Rec. p. I-877).

(31) Citada en la nota 13 supra.

(32) Sentencia de 22 de junio de 2000, Francia/Comisión, denominada CELF

(C-332/98, Rec. p. I-4833). En dicho asunto, el Tribunal de Justicia establece que no cabe excepción alguna a lo establecido en el artículo 93, apartado 3, tercera frase, del Tratado aunque el Estado miembro que concede la ayuda considere que se trata de una de las excepciones previstas para las medidas en favor de los servicios públicos (artículo 90 del Tratado CE, apartado 2, actualmente artículo 86 CE, apartado 2).

(33) Principalmente, sentencia de 15 de julio de 1964, Costa (6/64, Rec. p. 1141); sentencias de 22 de marzo de 1977, Steinike und Weinlig (78/76, Rec. p. 595); igualmente, sentencia de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Rec. p. I-5505) (en lo sucesivo, sentencia Commerce extérieur

(34) Sentencia Commerce extérieur, citada en la nota 33 supra, apartado 12.

(35) Sentencia Commerce extérieur, citada en la nota 33 supra, apartado 14.

(36) Sentencia de 22 de marzo de 1977, Iannelli & Volpi (74/76, Rec. p. 557).

(37) Véase, sin embargo, la Comunicación sobre la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión en materia de ayudas de Estado

de la Comisión, DO 1995, C 312, p. 8, apartado 16.

(38) Así lo señaló explícitamente el Tribunal de Justicia en la sentencia Lorenz, citada en la nota 13 supra, apartado 8.

(39) Citada en la nota 33 supra.

(40) Sentencias Cenemesa, citada en la nota 6 supra, apartado 23, e ltalgrani, citada en la nota 12 supra, apartado 29.

(41) Sentencia Commerce extérieur, citada en la nota 33 supra, apartado 16.

(42) Sentencia Commerce extérieur, citada en la nota 33 supra.

(43) Sentencia de 15 de febrero de 2001, denominada Siemens

(C-99/98, Rec. p. I-1101).

(44) Citada en la nota 13 supra; por lo demás, también en una de las dos sentencias básicas para la cuestión de la admisibilidad del recurso de anulación (sentencia Cenemesa, citada en la nota 6 supra) se hallaba en primer plano la cuestión de la existencia de las condiciones establecidas en la sentencia Lorenz en el momento de la incoación del procedimiento de investigación formal, por lo que el recurso sería en definitiva inadmisible siempre que se reunieran las condiciones aun después de la nueva regulación.

(45) Según establece claramente el artículo 4, apartado 6, primera frase, del Reglamento nº 659/1999, cuando la ayuda reúna todos los requisitos necesarios se considerará que la Comisión ha autorizado la ayuda

. Además, debe tenerse en cuenta que las condiciones objetivas a que se refiere en la sentencia Lorenz deben reunirse en su totalidad en el momento de la incoación del procedimiento del investigación formal, a diferencia de lo que ocurre en los casos auténticos

de ayudas existentes

. Por tanto, en caso de que se trate en un momento determinado ayudas virtualmente existentes

, existe el peligro de que con la incoación del procedimiento de investigación formal no se reuniese durante el procedimiento la concentración necesaria sobre la cuestión de la compatibilidad con el mercado común

en el sentido del artículo 87 CE, apartado 3. Mientras que el citado asunto planteaba sobre la base de la situación legal existente hasta el momento aún más dudas jurídicas, la cuestión de la posibilidad de impugnar la incoación del procedimiento de investigación formal se centraba por lo demás en si el plazo señalado en el artículo 4, apartado 5, segunda frase, del Reglamento nº 659/1999 había empezado a correr y en su caso cuándo (recepción de la notificación completa

(46) Las decisiones adoptadas con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 4 del Reglamento nº 659/1999 constituyen aquí una excepción.

(47) Véase en este contexto la reciente sentencia del Tribunal de Primera Instancia (todavía sobre la base de la anterior situación legal) de 15 de marzo de 2001, Prayon-Rupel/Comisión (T-73/98, Rec. p. II-867).

(48) Citada en la nota 9 supra.

(49) Citada en la nota 9 supra, apartado 23.

(50) Además, el Reglamento nº 659/1999 introduce en el apartado 2 del artículo 11 la posibilidad de un requerimiento de recuperación

(51) Sentencia Commerce extérieur, citada en la nota 33 supra.

(52) Véase el apartado 23 de la sentencia Boussac, citada en la nota 9 supra: [...] se debe reconocer a la Comisión, a la vez que prosigue el examen respecto del fondo, la facultad de recurrir directamente al Tribunal de Justicia para que se declare que dicha actuación constituye una violación del Tratado

(53) Véase la nota 9 supra.

(54) Sobre la cuestión de si un requerimiento de suspensión con el carácter meramente procedimental que aquí se defiende sería impugnable, cabe remitirse a la figura del dictamen motivado como requisito del recurso general por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE; véase la sentencia de 1 de marzo de 1966, Lütticke/Comisión (48/65, Rec. p. 27).

(55) En este sentido, deben entenderse también las consideraciones del Tribunal de Justicia en la sentencia Boussac (citada en la nota 9 supra). El Tribunal de Justicia ha incorporado con ello al procedimiento general del recurso por incumplimiento establecido en el artículo 226 CE un procedimiento previo respetuoso con los principios de Estado de Derecho.

(56) Véase el punto 66 supra.

(57) Véanse por ejemplo las sentencias de 17 de noviembre de 1992, Comisión/Países Bajos (C-157/91, p. I-5899); de 25 de abril de 1989, Comisión/Italia (141/87, Rec. p. 943), y de 27 de abril de 1993, Comisión/Grecia (C-375/90, Rec. p. I-2055).

(58) Véase por ejemplo la situación que fue objeto de la sentencia de 21 de marzo de 1996 ─en un procedimiento prejudicial─ en los asuntos C-335/94 (Mrozek y Jäger, Rec. p. I-1573) y C-39/95 (Goupil, Rec. p. I-1601). Se trataba de la interpretación de una excepción prevista en el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera (DO L 370, p. 1; EE 07/04, p. 21), relativo al tiempo de conducción (privilegio del transporte de residuos

también para el caso de la actividad comercial de transporte de residuos especiales). Los conductores de camiones o las empresas que los contratan pueden ─puesto que sólo disponen de la vía de la cuestión prejudicial─ verse obligados

a conformarse al pago de multas por superar el tiempo de conducción permitido, con el fin de obtener cierta tutela jurídica.

(59) En este caso, podríamos encontrarnos ante distintas situaciones, resultantes en la mayoría de los casos del hecho de que tras la finalización del procedimiento principal con la participación de terceros, podría darse otra situación de hecho que podrían llevar en cualquier caso a nuevas consideraciones en la relación con la procedencia de una ayuda. En este sentido habría que remitirse a la sentencia de 16 de mayo de 2000, Bélgica/España (C-388/95, Rec. p. I-3123), según la cual y sobre la base de procedimientos diferentes (en este caso, la variante del recurso por incumplimiento y en su caso el recurso de anulación contra la decisión definitiva) distintas situaciones de hecho podrían dar lugar a las respectivas sentencias del Tribunal de Justicia.

(60) Citada en la nota 9 supra.

(61) Según este criterio, obtendrían una menor tutela jurídica las empresas receptoras o que fueran a serlo, que en función de la regulación vigente hasta el momento e invocando las sentencias Italgrani (citada en la nota 12 supra) y Cenemesa (citada en la nota 6 supra) podrían plantear un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Primera Instancia. Véase, por ejemplo, el procedimiento paralelo al presente en el asunto T-246/99. Esta posibilidad desaparecería si no se pudiera aplicar la variante del recurso por incumplimiento. No obstante, en las presentes conclusiones no puede examinarse más en profundidad esta cuestión.

Conclusiones del abogado general