61995C0136

1 En el presente asunto, el Tribunal de Justicia está llamado a dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Cour de cassation de Francia, sobre la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (1) (en lo sucesivo, «Directiva 76/207»).

Esta cuestión se suscitó en el marco de un recurso interpuesto por la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, organismo de seguridad social (en lo sucesivo, «CNAVTS»), contra una sentencia dictada en 1990 por el conseil de prud'hommes de Melun favorable a la Sra. Evelyne Thibault.

2 Según resulta del auto de remisión, la Sra. Thibault fue contratada en 1973 por la CNAVTS en calidad de agente técnico, habiendo sido promovida a la categoría de redactor jurídico en 1983.

A lo largo de ese año, la presencia de la Sra. Thibault en su puesto de trabajo adoleció de una cierta falta de continuidad: por una parte, estuvo de baja por enfermedad un total de cincuenta y dos días (del 4 al 13 de febrero; del 3 al 16 de marzo, y del 16 de mayo al 12 de junio); por otra parte, disfrutó de un período de descanso por maternidad de dieciséis semanas (del 13 de junio al 1 de octubre) y, a continuación, de una excedencia de seis semanas para atender al cuidado de un hijo (del 3 de octubre al 16 de noviembre), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 del Convenio colectivo de trabajo del personal de los organismos de seguridad social (en lo sucesivo, «Convenio colectivo»). Constan acreditados un total de ciento cincuenta y cinco días de presencia efectiva en el puesto, a lo largo de todo el año.

3 Sobre la base del Capítulo XIII del Reglamento interior tipo para la aplicación del convenio colectivo de trabajo del personal de los organismos de seguridad social (en lo sucesivo, «Reglamento interior»), que dispone que los empleados que estén presentes al menos seis meses al año deberán ser objeto de calificación por sus superiores jerárquicos, la CNAVTS se negó a calificar a la Sra. Thibault por el año 1983.

Esa falta de informe de calificación por parte de sus superiores tuvo como consecuencia que la Sra. Thibault quedara privada de la posibilidad de ser inscrita en la lista en la que figura el personal, clasificado en función de las notas obtenidas, lista que sirve para conceder anualmente y de forma graciable complementos personales consistentes en un 2 % del salario.

4 La Sra. Thibault demandó a la CNAVTS ante el conseil de prud'hommes de Paris solicitando que se le efectuara el informe de calificación para el año 1983 y se le concediera el correspondiente complemento, alegando que la falta de ese informe, que no se le hizo por haber estado ausente durante el descanso por maternidad, constituía una medida discriminatoria que le había hecho perder una oportunidad de obtener el complemento personal para el año considerado.

Mediante sentencia de 17 de diciembre de 1985, la demandada fue condenada a pagar a la demandante atrasos por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1984 por haberla privado injustamente del complemento, entendiendo que el descanso por maternidad no puede ser computado como ausencia a la hora de calcular los seis meses de presencia en el puesto de trabajo que dan derecho al informe de calificación.

5 La CNAVTS recurrió esta sentencia en casación. La Cour de cassation la revocó el 9 de febrero de 1989 y remitió las actuaciones al conseil de prud'hommes de Melun para que dictara nueva sentencia.

En su sentencia de 24 de enero de 1990, este órgano jurisdiccional estimó la demanda de la Sra. Thibault, razonando que el artículo L 123-1 del Código de trabajo contiene una norma claramente antidiscriminatoria; que su ausencia durante el descanso por maternidad debía haber sido computada como presencia efectiva a los efectos del cálculo del período necesario para causar derecho al informe de calificación; y que, en ese caso, la demandante estuvo presente durante más de seis meses, razón por la cual sus superiores jerárquicos hubieran debido hacerle un informe de calificación. En consecuencia, condenó a la CNAVTS a pagarle atrasos por valor de 3.334 FF para el año 1984.

6 En el marco del recurso de casación presentado por la CNAVTS contra esta última sentencia y, teniendo en cuenta que la norma contenida en el artículo L 123-1 c) del Código de trabajo es el resultado de incorporar al derecho interno la Directiva 76/207, la Cour de cassation ha suspendido el procedimiento y ha planteado al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Hay que interpretar el apartado 1 del artículo 1, el apartado 1 del artículo 2, el apartado 1 del artículo 5 y, en su caso, el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, en el sentido de que prohíben que se prive a una mujer del derecho al informe de calificación, lo que ocasiona que no pueda ser tomada en consideración a los efectos de obtener un complemento personal graciable, por causa de haber estado ausente de su puesto de trabajo durante el descanso por maternidad?»

7 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 del Convenio colectivo, las empleadas embarazadas que acrediten determinado período de servicios tienen derecho a dieciséis semanas de descanso por maternidad con mantenimiento del sueldo íntegro, período que puede llegar a veintiocho semanas en algunos casos. Este tiempo no se computa a la hora de calcular la duración de las bajas por enfermedad y no puede dar lugar a reducción alguna de las vacaciones anuales. Además, en virtud del artículo 46, al finalizar el descanso por maternidad, la mujer puede optar a una excedencia de tres meses percibiendo la mitad del sueldo, o de un mes y medio con mantenimiento del sueldo íntegro, con derecho a la conservación de su puesto de trabajo.

8 El artículo L 122-26-2 del Código de trabajo dispone que la duración del descanso por maternidad se asimila a un período de trabajo efectivo a la hora de determinar los derechos que la antigüedad concede a la mujer trabajadora. De acuerdo con el artículo L 123-1 c) del mismo Código, a reserva de las disposiciones particulares que en él se establecen y, salvo si la pertenencia a uno u otro sexo es una condición determinante para desempeñar un empleo o ejercer una actividad profesional, nadie puede adoptar, sobre la base del sexo, ninguna medida, en particular, en materia de retribución, de formación, de destino, de calificación, de clasificación, de promoción profesional o de traslado.

9 Los artículos 29 a 31 del Convenio colectivo regulan un sistema de complementos personales, que pueden alcanzar, con el tiempo, un 40 % del salario como máximo. Por una parte, una vez transcurrido el segundo año a contar desde la entrada en funciones, los empleados tienen derecho a percibir anualmente, como complemento personal ligado exclusivamente a la antigüedad, un 2 % del salario.

Por otra parte, una vez transcurrido el tercer año a contar desde la entrada en funciones y hasta que se ha alcanzado el 24 % de mejora, el 2 % anterior puede verse completado, de forma graciable, con otro 2 % que se concede en función de que el empleado figure en la lista confeccionada anualmente sobre la base de la nota con la que los superiores jerárquicos han calificado la calidad de su trabajo y su comportamiento. La proporción de los beneficiarios de esta mejora graciable no puede ser superior al 40 % del personal de cada categoría.

Una vez se ha alcanzado el 24 % y hasta que se llega al 40 % del salario, las mejoras se adquieren únicamente en función de la antigüedad, a razón del 2 % anual.

10 El Reglamento interior desarrolla, en su Capítulo XIII, los artículos 29 a 31 del Convenio colectivo. Concretamente, respecto a la concesión graciable de la mejora del 2 %, dispone que todo empleado que haya estado presente en su puesto de trabajo, por lo menos seis meses, debe ser objeto de un informe de calificación por parte de sus superiores jerárquicos.

11 Además, el Anexo de 13 de noviembre de 1975 al Convenio colectivo define el concepto de «práctica profesional» como el tiempo de presencia real en el puesto de trabajo. En su artículo 3 dispone que, con efecto de 1 de julio de 1973, deben ser computados como períodos de «práctica profesional» para la clasificación de los puestos de trabajo, además de la presencia efectiva, las ausencias siguientes: las vacaciones anuales, los permisos excepcionales y de corta duración, el período de ejercicio de un cargo sindical electivo y ausencias diversas con un máximo de cinco días laborables por cada seis meses.

El artículo 3 bis, añadido por un Anexo de 15 de diciembre de 1983, que entró en vigor el 16 de enero de 1984, dispone que el descanso por maternidad debe ser computado como período de «práctica profesional», de la misma manera que las ausencias enumeradas en el artículo 3.

12 El artículo 1 de la Directiva 76/207 dispone:

«1. La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo "principio de igualdad de trato".

2. [...]»

13 De acuerdo con lo previsto en el artículo 2:

«1. El principio de igualdad de trato, en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial y familiar.

[...]

3. La presente Directiva no obstará a las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

4. La presente Directiva no obstará a las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1.»

14 Por último, según lo dispuesto en su artículo 5:

«1. La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

2. Para ello, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que:

a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

b) se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en los estatutos de las profesiones independientes;

[...]»

15 Han presentado observaciones escritas, dentro del plazo establecido al efecto por el artículo 20 del Estatuto (CE) del Tribunal de Justicia, así como observaciones orales en el acto de la vista, el Gobierno francés, el Reino Unido y la Comisión.

16 El Gobierno francés afirma que la Directiva 76/207 fue incorporada al derecho interno, figurando, concretamente en el artículo L 123-1 del Código de trabajo, que la infracción de sus disposiciones se sanciona penalmente, y que la prohibición de discriminación que contiene la Directiva debe ser respetada no sólo por la legislación de los Estados miembros, sino también en el marco de los convenios colectivos concluidos por los interlocutores sociales.

En su opinión, la jurisprudencia del Tribunal, que ha considerado discriminatoria la negativa a contratar a una mujer encinta (2) y su despido, (3) debe ser aplicable también al derecho a obtener un informe de calificación y al derecho a la promoción profesional, al formar parte de las condiciones de trabajo a los efectos del artículo 5 de la Directiva 76/207.

En el caso de la Sra. Thibault, el empresario habría debido separar el período de descanso por maternidad del período de baja por enfermedad; este último es el único que, sin infringir el principio de igualdad de trato, puede computar como ausencia del puesto de trabajo a los efectos de la aplicación del Capítulo XIII del Reglamento interior, ya que asimilar el descanso por maternidad a una ausencia del puesto de trabajo por cualquier otro motivo resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de igualdad de trato en la medida que, en el caso de autos, ha provocado la consecuencia de que no se le efectuara el informe de calificación para el año 1983, informe cuya existencia es condición necesaria para poder figurar en la lista de empleados susceptibles de recibir el complemento personal graciable correspondiente al 2 % del salario.

Añade que ese trato discriminatorio encuentra su origen, no en las normas legales y convencionales aplicables, sino en la interpretación que de ellas ha llevado a cabo la CNAVTS ya que, en ningún caso se obliga al empleador a considerar el descanso por maternidad como tiempo de ausencia del puesto de trabajo, y que esas normas deben ser interpretadas por el juez nacional de forma que resulten conformes a las exigencias del derecho comunitario.

El Gobierno francés propone al Tribunal que responda afirmativamente a la cuestión prejudicial planteada por la Cour de cassation.

17 El Reino Unido estima que la Sra. Thibault no ha sido víctima de una discriminación por razón de sexo, por cuatro motivos: en primer lugar, porque la razón por la que no se le hizo un informe de calificación se funda en la ausencia de su puesto de trabajo; en segundo lugar, porque la situación de una mujer que se encuentra ausente de su puesto de trabajo por disfrutar del descanso por maternidad no puede compararse a la de un hombre o a la de una mujer que está trabajando; en tercer lugar, porque la determinación del conjunto de derechos que se reconocen a las mujeres durante el descanso por maternidad corresponde a los Estados miembros, sin perjuicio de las disposiciones de la Directiva 92/85/CEE, (4) y, por último, porque la Directiva 76/207 no concede ningún derecho a que los períodos de ausencia por razón de la maternidad se computen como períodos de trabajo que puedan dar lugar a un informe de calificación.

Propone al Tribunal que responda al juez nacional que, cuando el derecho del trabajador a que se le haga un informe de calificación para un determinado período está condicionado a que acredite un tiempo mínimo de presencia en su puesto de trabajo, la Directiva 76/207 no obliga al empleador a realizar ese informe, tratándose de una trabajadora que, por haber disfrutado del descanso por maternidad, no puede acreditar ese tiempo mínimo.

18 La Comisión recuerda que el embarazo es un estado que sólo puede afectar a las mujeres y que, por tanto, la asimilación pura y simple del descanso por maternidad a una ausencia por enfermedad, al tratarse de dos situaciones distintas, constituye una discriminación directa, a pesar de que el criterio que determina la aplicación de la norma, a saber, la ausencia del puesto de trabajo superior a seis meses en el año de que se trata, sea neutro. Añade que la negativa a efectuar el informe de calificación a una mujer embarazada en las circunstancias descritas constituye una discriminación directa por razón de sexo, ya que esa negativa se basa en una forma de calcular los períodos de ausencia del puesto de trabajo que perjudica únicamente a las mujeres embarazadas.

Considera que la cuestión prejudicial planteada debe recibir una respuesta afirmativa.

19 Dada la contraposición de las posturas adoptadas, quiero decir, de entrada, que disiento totalmente de las opiniones avanzadas así como de la solución propuesta por el Reino Unido en sus observaciones escritas, y que coincido, en cambio, con la mayor parte de los razonamientos expresados tanto por el Gobierno francés como por la Comisión.

20 Partiendo de la base de que la igualdad, tal como la ha definido el Tribunal Constitucional de uno de los Estados miembros «[...] no es una realidad ni un concepto matemático, abstracto, sino un tratamiento desigual de lo desigual o igual de lo parecido o semejante» (5) y, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de acuerdo con la cual «[...] una discriminación sólo puede consistir en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes», (6) examinaré a continuación si la norma de origen convencional controvertida, que se aplica por igual a hombres y mujeres, asimilando pura y simplemente el descanso por maternidad a la baja por enfermedad, garantiza la igualdad de trato por resultar ambas situaciones semejantes o si, por el contrario, introduce una discriminación directa por razón de sexo al aplicar la misma norma a situaciones diferentes tomando en consideración, para el cálculo de la presencia en el puesto de trabajo, un permiso del que sólo pueden disfrutar las mujeres.

21 En lo que se refiere a la protección de la mujer trabajadora encinta o que haya dado a luz, el apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207 permite a los Estados miembros la adopción de disposiciones que establezcan un trato diferenciado. El Tribunal ya interpretó en la sentencia Hofmann (7) que «[...] al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o establecer disposiciones destinadas a la protección de la mujer en lo que se refiere "al embarazo y a la maternidad", la Directiva reconoce, en relación con el principio de igualdad, la justificación de proteger las necesidades de la mujer en un doble aspecto. Se trata de asegurar, por un lado, la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y con posterioridad a éste, hasta el momento en que se normalizan sus funciones fisiológicas y psíquicas después del parto y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto [...]».

El descanso por maternidad, regulado por los artículos 45 y 46 del Convenio colectivo por el que se rige la relación laboral de la Sra. Thibault, que se reparte normalmente entre las semanas inmediatamente anteriores y posteriores al parto, cuyo disfrute queda restringido a las mujeres, se enmarca, sin lugar a dudas, dentro de esa excepción.

22 Sobre este particular, estoy de acuerdo con el Abogado General Sr. Tesauro cuando afirma que «[...] si se examinan con detenimiento, las disposiciones adoptadas de conformidad con el apartado 3 del artículo 2 de la Directiva sólo pueden ser definidas impropiamente como excepciones al principio de igualdad, ya que [...] tienen por objeto, más bien, asegurar la efectividad sustancial del principio de igualdad, permitiendo aquellas "desigualdades" que sean necesarias para alcanzarla. En definitiva, se trata de supuestos en los que se permite o se impone un trato distinto, en favor y para la protección de las trabajadoras, con objeto de alcanzar una igualdad sustancial y no formal, que sería, por el contrario, la negación de la igualdad.» (8)

23 Pero en el presente asunto no se trata de disposiciones nacionales relativas a la protección de la mujer, adoptadas sobre la base del apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207, sino de la aplicación del principio de igualdad de trato en el acceso al empleo y a las condiciones de trabajo, previsto en el apartado 1 de su artículo 5.

24 Al interpretar la Directiva 76/207, el Tribunal ha establecido una jurisprudencia clara y reiterada sobre la consideración que le merece el trato desfavorable que recibe una mujer en el mercado de trabajo por el hecho de estar encinta.

Así, en la sentencia Dekker, (9) interpretó que un empresario viola directamente el principio de igualdad de trato enunciado en el apartado 1 del artículo 2 y en el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 76/207, si se niega a celebrar un contrato de trabajo con una candidata que había considerado apta para ejercer la actividad de que se trata, cuando esta negativa de contratación se basa en las eventuales consecuencias, perjudiciales para el empresario, que se seguirían de la contratación de una mujer embarazada, y que tienen su origen en normas promulgadas por las autoridades públicas en materia de incapacidad laboral que asimilan la incapacidad para ejercer una actividad por causa de maternidad a la incapacidad para ejercer una actividad por causa de enfermedad.

En la sentencia «Hertz», (10) de la misma fecha, el Tribunal afirmó: «De las [...] disposiciones de la Directiva [apartados 1 y 3 del artículo 2, y apartado 1 del artículo 5] se desprende que el despido de una mujer trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada.»

25 Unos años más tarde, en la sentencia Habermann-Beltermann, (11) el Tribunal confirmó esta jurisprudencia e interpretó que «[...] el apartado 1 del artículo 2, en relación con el apartado 1 del artículo 3 y con el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207, se opone a que un contrato de trabajo, de duración indeterminada, relativo a un trabajo que debe ser efectuado de noche y celebrado entre un empresario y una trabajadora embarazada, ignorando ambos dicho embarazo, sea, por una parte, declarado nulo debido a la prohibición legal del trabajo nocturno que se aplica, conforme al derecho nacional, durante el embarazo y la lactancia materna y, por otra, impugnado por el empresario debido a un error sobre las cualidades esenciales de la trabajadora en el momento en que se celebró el contrato».

26 En la sentencia Webb, (12) el Tribunal se negó a examinar, como le pedía el órgano jurisdiccional de remisión, si la situación de una mujer que se encuentra incapacitada para llevar a cabo el cometido por el que fue contratada, debido a un embarazo del que se tuvo conocimiento muy poco después de la celebración del contrato de trabajo, puede compararse a la de un hombre que sufre la misma incapacidad, por razones médicas o de otra naturaleza, ya que, afirma, «[...] el embarazo no puede en absoluto compararse a un estado patológico, ni a fortiori, a una indisponibilidad de origen no médico [...]». Más adelante, añade que «[...] el despido de una mujer encinta, contratada por tiempo indefinido, no puede fundarse en su incapacidad para cumplir uno de los requisitos esenciales de su contrato de trabajo. La disponibilidad del empleado es necesariamente para el empleador un requisito esencial del buen cumplimiento del contrato de trabajo. Pero la protección que el derecho comunitario garantiza a la mujer durante el embarazo y, después, tras el parto, no puede depender de si la presencia de la interesada, durante el período correspondiente a su maternidad, es indispensable para la buena marcha de la empresa en la que está empleada. La interpretación contraria privaría de efecto útil a las disposiciones de la Directiva.»

27 Se desprende de esta jurisprudencia que toda decisión del empleador que afecte a las posibilidades de acceso a un empleo, directamente relacionada con el sexo de la candidata o que modifique las condiciones de trabajo que se le ofrecen respecto a las de un hombre, constituye una discriminación directa contraria a la Directiva 76/207.

28 No me cabe ninguna duda de que la norma que figura en el Capítulo XIII del Reglamento interior anexo al Convenio colectivo, de acuerdo con la cual, todo empleado que acredite un mínimo de seis meses de presencia durante el año debe ser objeto de un informe de calificación por parte de sus superiores jerárquicos, informe que es condición necesaria aunque no suficiente para obtener el complemento personal graciable del 2 % del salario, debe ser considerada como condición de trabajo a los efectos del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva.

29 Observo, al igual que la Comisión, que dicha norma, que exige un mínimo de seis meses de presencia en el puesto de trabajo para causar derecho al informe de calificación, establece un criterio neutro que se aplica por igual a hombres y a mujeres y no está llamada, en principio, a perjudicar ni a los unos ni a las otras ya que todos están expuestos, por ejemplo, a estar de baja por enfermedad. Sin embargo, resulta evidente que esa norma es susceptible, en realidad, de perjudicar sistemáticamente a las mujeres, desde el momento que permite que el empleador se niegue a calificar a una empleada, cuya ausencia durante el año considerado, se deba, en buena parte, a que ha disfrutado del descanso por maternidad.

30 En efecto, la aplicación que de esa norma convencional lleva a cabo la CNAVTS tiene como consecuencia que cualquier empleada que disfrute de la totalidad del período de descanso por maternidad dentro de un mismo año, se encontrará con que, por poco que haya estado de baja por enfermedad, no va a reunir los seis meses de presencia necesarios para causar derecho al informe de calificación, sin olvidar tampoco que el artículo 45 del Convenio colectivo ya prevé que, si concurren determinadas circunstancias, el descanso por maternidad que, normalmente es de dieciséis semanas puede durar hasta veintiséis o veintiocho semanas. Ni que decir tiene que, en este último caso, la mujer quedaría, por el simple hecho de haber tenido un parto múltiple, sin derecho a que la calidad de su trabajo y su comportamiento en el servicio durante el resto del año fueran calificados por sus superiores jerárquicos.

31 Entiendo que el derecho de cada empleado a que sus prestaciones sean calificadas anualmente forma parte integrante de las condiciones de su contrato de trabajo, teniendo, además, la existencia o la falta de ese informe consecuencias tan concretas como son, en el primer caso, la posibilidad de figurar en la lista de los beneficiarios de un complemento personal del 2 % del salario, si su nota ha sido lo suficientemente elevada, o la exclusión de tal posibilidad en el segundo caso.

En estas condiciones, me parece evidente que la asimilación del período de descanso por maternidad a una baja por enfermedad ocasiona un perjuicio directo a la mujer que ha dado a luz ya que, por ese motivo, el riesgo que corre de quedarse sin informe de calificación anual es mucho mayor que el de un hombre, a quien únicamente se le podrán computar, en el mismo período considerado, las bajas por enfermedad.

32 Compruebo que la norma convencional examinada, al ser aplicada por igual a situaciones diferentes, produce efectos discriminatorios. En consecuencia, para conseguir la igualdad de trato que se pretende, habrá que tratar de forma desigual lo que, de hecho, es diferente.

33 Por esta razón, dado que la igualdad esencial hombre-mujer en el ámbito laboral exige no tomar en consideración, ni respecto al momento del acceso al empleo ni durante la relación de trabajo, una circunstancia que, por definición, afecta únicamente a las mujeres, (13) a la hora de contabilizar la presencia de una empleada en su puesto de trabajo para causar derecho al informe de calificación, no podrá sumarse el período de descanso por maternidad ni a los períodos de baja por enfermedad ni a las ausencias justificadas por cualquier otro motivo.

34 Debo reconocer que, al tratarse de que los superiores jerárquicos se pronuncien sobre determinados aspectos relativos a las prestaciones del empleado en un período de tiempo determinado, la exigencia de un tiempo mínimo de presencia en el puesto de trabajo tiene bastante lógica y no puede considerarse desproporcionada con la finalidad perseguida de que dispongan de un período de tiempo razonable para poder juzgar las prestaciones del empleado. Pero nada indica que ese período deba ser, necesariamente, de seis meses, sin excepción, y no estoy convencido de que resulte imposible pronunciarse si el período es más corto.

En cualquier caso, dado que se trata de una discriminación directa por razón de sexo, no cabe siquiera plantearse la existencia de justificación alguna.

35 En el acto de la vista, el representante del Reino Unido defendió la aplicabilidad al presente asunto de la jurisprudencia sentada por el Tribunal en su sentencia Gillespie, (14) de acuerdo con la cual «[...] las mujeres que disfrutan de un permiso de maternidad, previsto por la legislación nacional, se encuentran en una situación específica que exige que se les conceda una protección especial, pero que no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer que ocupa efectivamente su puesto de trabajo». De ahí deduce que la Sra. Thibault no tiene derecho a que se le haga un informe de calificación para el año 1983, al no haber estado presente en su puesto de trabajo por lo menos seis meses, ya que, de lo contrario, recibiría el mismo trato que un hombre o una mujer que hubiera estado trabajando.

36 No estoy de acuerdo con esta tesis por dos razones. En primer lugar, porque en el asunto Gillespie se trataba de aplicar el principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos por un mismo trabajo, establecido por el artículo 119 del Tratado y precisado en la Directiva 75/117/CEE, (15) habiendo interpretado el Tribunal que dicho principio no impone la obligación de mantener la retribución íntegra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad, conclusión que parece lógica teniendo en cuenta que las mujeres, mientras disfrutan del descanso por maternidad, no están trabajando.

En el presente asunto, sin embargo, se trata de aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo y el Tribunal ha afirmado, en la sentencia Gillespie, que se desprende del segundo considerando de la Directiva 76/207 (16) que ésta no se aplica al principio de igualdad de retribución.

37 En segundo lugar, aun en el caso de que considerara que la jurisprudencia sentada en la sentencia Gillespie resulta aplicable al asunto que me ocupa, seguiría sin estar de acuerdo con las conclusiones que de ella extrae el Reino Unido. En efecto, el Tribunal también afirmó en dicha sentencia que, dado que la prestación abonada durante el descanso por maternidad se calcula sobre la base del salario medio que el trabajador femenino ha percibido mientras ocupaba efectivamente su puesto de trabajo, el principio de no discriminación exige que disfrute, incluso de modo retroactivo, de un aumento salarial que ha tenido lugar entre el período cubierto por el salario de referencia y el final del permiso de maternidad, habiendo añadido que excluir al trabajador femenino de un aumento durante su descanso por maternidad constituiría una discriminación por su sola condición de trabajador puesto que, si no hubiera estado embarazada, la mujer hubiera percibido el salario incrementado.

En mi opinión, suponiendo que Gillespie resultara aplicable a este asunto, vendría a confirmar que el hecho de equiparar el descanso por maternidad a una baja por enfermedad, a la hora de calcular la presencia en el puesto de trabajo para determinar si una trabajadora tiene derecho al informe de calificación, resulta discriminatorio. En efecto, se podría retomar la formulación del Tribunal y, adaptándola al presente asunto, afirmar que el denegar el derecho al informe de calificación a una mujer por el hecho de que no ha estado presente en el puesto de trabajo debido al descanso por maternidad constituiría una discriminación por su sola condición de trabajador puesto que, si no hubiera estado embarazada y dado a luz, ese derecho no hubiera podido serle denegado.

38 Por todas las razones que acabo de exponer propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada, declarando que el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207 debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una disposición nacional de origen convencional, de enunciado neutro, que dispone que el empleado que acredite, por lo menos, seis meses de presencia en el puesto de trabajo será objeto de calificación por parte de sus superiores jerárquicos, pero cuya aplicación en la práctica produce una discriminación directa por razón de sexo, en la medida que permite calcular el tiempo de presencia de la empleada en el puesto de trabajo, contabilizando el descanso por maternidad como un período de baja por enfermedad.

39 No quiero terminar sin hacer una última puntualización. El Gobierno francés, en sus observaciones, afirma que la discriminación de la que ha sido objeto la Sra. Thibault no tiene su origen ni en las normas legales, léase el artículo L 123-1 del Código de trabajo que incorpora la Directiva 76/207 al derecho interno, ni en las normas convencionales aplicables, a saber, el Convenio colectivo y el Reglamento interior, sino en la interpretación que la CNAVTS ha hecho de estos textos.

40 Estoy sólo en parte de acuerdo con esta apreciación. En efecto, si bien estas normas no obligan al empleador a contabilizar el descanso por maternidad como ausencia del puesto de trabajo a efectos de causar derecho al informe de calificación, tampoco le prohíben hacerlo, permitiendo, de hecho, realizar la interpretación que la CNAVTS llevó a cabo en el caso de la Sra. Thibault.

41 La letra b) del apartado 2 del artículo 5 de la Directiva 76/207 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren, entre otros, en los convenios colectivos y en los reglamentos interiores de las empresas. En mi opinión, a pesar de que el artículo L 123-1 del Código de trabajo haya incorporado correctamente la Directiva 76/207 al derecho interno, el mantenimiento en el Reglamento interior de ese Convenio colectivo de la norma controvertida crea para los particulares «una situación de hecho ambigua, al mantener [...] un estado de incertidumbre en cuanto a las posibilidades de que disponen de invocar el derecho comunitario». (17)

Buena prueba de ello lo constituye el que, tanto la Sra. Thibault ante las instancias nacionales como el Gobierno francés y la Comisión, tanto en sus observaciones escritas como en las orales presentadas en este procedimiento prejudicial, han debido recurrir, para intentar demostrar que el derecho interno no permitía la interpretación llevada a cabo por la CNAVTS, por una parte, al artículo L 122-26-2 del Código de trabajo, que se aplica únicamente a efectos del cálculo de la antigüedad y, por otra parte, al artículo 3 bis del Anexo de 13 de noviembre de 1975 al Convenio colectivo, que se aplica sólo a los efectos de la clasificación de los puestos de trabajo. En cualquier caso, esta última disposición no entró en vigor hasta enero de 1984, es decir, con posterioridad al año considerado.

42 En estas circunstancias, es conveniente recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de acuerdo con la cual «[...] cuando interpreta y aplica el derecho nacional, todo órgano jurisdiccional nacional debe presumir que el Estado ha tenido intención de cumplir plenamente las obligaciones derivadas de la Directiva de que se trate». (18) Además, ha añadido el Tribunal, «[...] al aplicar el derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado». (19)

Conclusión

43 Con arreglo a las consideraciones que preceden, propongo que se responda a la cuestión prejudicial planteada de la siguiente manera:

«El apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional de origen convencional, de enunciado neutro, que dispone que el empleado que acredite por lo menos seis meses de presencia en el puesto de trabajo será objeto de calificación por parte de sus superiores jerárquicos, pero cuya aplicación en la práctica produce una discriminación directa por razón de sexo, en la medida que permite calcular el tiempo de presencia de la empleada en el puesto de trabajo, contabilizando el descanso por maternidad como un período de baja por enfermedad.»

(1) - DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70.

(2) - Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker (177/88, Rec. p. I-3941).

(3) - Sentencia de 14 de julio de 1994, Webb (C-32/94, Rec. p. I-3567).

(4) - Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DO L 348, p. 1).

(5) - Sentencia del Tribunal Constitucional español 29/1987, de 6 de marzo; apartado 5 b) (BOE de 24 de marzo de 1987).

(6) - Sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225), apartado 30.

(7) - Sentencia de 12 de julio de 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047), apartado 25.

(8) - Conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto en el que recayó la sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. pp. I-1657 y ss., especialmente p. I-1659), punto 11.

(9) - Citada en la nota 2 supra, apartado 14.

(10) - Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C-179/88, Rec. p. I-3979), apartado 13.

(11) - Citada en la nota 8 supra, apartado 26.

(12) - Citada en la nota 3 supra, apartados 24 a 26.

(13) - Conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en el asunto Dekker, citado en la nota 2 supra, punto 26, y del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto Webb, citado en la nota 3 supra, punto 8.

(14) - Sentencia de 13 de febrero de 1996, Gillespie (C-342/93, Rec. p. I-475), apartado 17.

(15) - Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).

(16) - Citada en la nota 14 supra, apartado 24.

(17) - Sentencia de 4 de abril de 1974, Comisión/Francia (167/73, Rec. p. 359), apartado 41.

(18) - Sentencia de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret (C-334/92, Rec. p. I-6911), apartado 20.

(19) - Sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartado 8.