61994J0158

1 Libre circulación de mercancías - Disposiciones del Tratado - Ambito de aplicación - Electricidad - Inclusión

(Tratado CE, arts. 30 y ss.)

2 Monopolios nacionales de carácter comercial - Derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad - Improcedencia - Justificación - Apartado 2 del artículo 90 del Tratado - Requisitos para su aplicación - Atribución de derechos exclusivos en Italia

(Tratado CE, arts. 37, 90 y 169)

3 Pertenecen al ámbito de aplicación de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías la importación y la exportación de electricidad. En efecto, ésta constituye una mercancía en el sentido del artículo 30, lo cual se confirma, en particular, por la Nomenclatura Aduanera de la Comunidad (código NC 27.16).

4 Es contrario al artículo 37 del Tratado el hecho de que un Estado miembro confiera a un organismo nacional derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad, puesto que los derechos exclusivos de importación pueden afectar de modo directo a las condiciones de comercialización únicamente de los operadores o vendedores de los demás Estados miembros y los derechos exclusivos de exportación sólo afectan a las condiciones de abastecimiento de los operadores o consumidores de los demás Estados miembros, por lo que unos y otros derechos constituyen una discriminación contra los exportadores establecidos en los demás Estados miembros.

Ahora bien, de la lectura conjunta de los apartados 1 y 2 del artículo 90 del Tratado resulta que el apartado 2 puede invocarse para justificar la concesión, por parte de un Estado miembro a una empresa encargada de la gestión de servicios de interés económico general, de derechos exclusivos contrarios, en particular, al artículo 37 del Tratado, en la medida en que el cumplimiento de la misión específica a ella confiada no pueda garantizarse sino mediante la concesión de tales derechos y siempre que el desarrollo de los intercambios no resulte afectado de una forma contraria al interés de la Comunidad.

Por lo que se refiere, en primer lugar, a si la República Italiana ha demostrado de modo jurídicamente suficiente que los derechos exclusivos controvertidos son necesarios para permitir a la empresa titular de éstos cumplir la misión específica que le ha sido encomendada, corresponde, ciertamente, al Estado miembro que invoca el apartado 2 del artículo 90 del Tratado demostrar que se cumplen los requisitos para la aplicación de esta disposición. Sin embargo, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir a la República Italiana, que ha expuesto de manera detallada las razones por las cuales considera que, en caso de suprimirse las medidas cuestionadas, se pondría en peligro el cumplimiento, en condiciones económicamente aceptables, de las misiones de interés económico general que ha encomendado a una empresa, que vaya aún más lejos y demuestre de forma positiva que, en términos hipotéticos, ninguna otra medida imaginable permitiría garantizar el cumplimiento de dichas misiones en las mismas condiciones.

En efecto, puesto que la Comisión, a la que corresponde demostrar la existencia del incumplimiento alegado y aportar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para que éste verifique tal existencia, se ha limitado, esencialmente, a una argumentación puramente jurídica para rebatir las alegaciones invocadas por dicho Estado miembro para justificar el mantenimiento de los derechos exclusivos, el Tribunal de Justicia debe ceñirse a examinar la procedencia de los fundamentos jurídicos que la Comisión ha expuesto, y no le corresponde, basándose en observaciones de carácter general, proceder a una apreciación, que implica necesariamente la valoración de elementos económicos, financieros y sociales, de los medios que un Estado miembro podría adoptar para garantizar el suministro de electricidad al país al menor coste posible y de manera responsable frente a la colectividad.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a si los derechos exclusivos controvertidos afectan al desarrollo de los intercambios en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad, correspondía a la Comisión, para probar la existencia del incumplimiento alegado, definir, bajo control del Tribunal de Justicia, el interés de la Comunidad respecto del cual debe evaluarse el desarrollo de los intercambios, y demostrar cómo, a falta de una política común en el ámbito de que se trata, habría sido posible un desarrollo de los intercambios directos entre productores y consumidores, paralelamente al de los intercambios entre grandes redes, sin la existencia de un derecho de acceso de dichos productores y consumidores a las redes de transporte y de distribución.

En el asunto C-158/94,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Richard B. Wainwright, Consejero Jurídico principal, y el Sr. Antonio Aresu, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agentes, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del mismo Servicio, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandante,

apoyada por

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, representado por la Sra. Lindsey Nicoll del Treasury Solicitor's Department, en calidad de Agente, asistida por el Sr. David Anderson, Barrister, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada del Reino Unido, 14, boulevard Roosevelt,

parte coadyuvante,

contra

República Italiana, representada por el Prof. Umberto Leanza, Jefe del servizio del contezioso diplomatico del ministero degli Affari esteri, en calidad de Agente, asistido por el Sr. Ivo M. Braguglia, avvocato dello Stato, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Italia, 5, rue Marie-Adélaïde,

parte demandada,

apoyada por

República Francesa, representada por la Sra. Catherine de Salins, sous-directeur de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, y el Sr. Jean-Marc Belorgey, encargado de misión de la misma Dirección, en calidad de Agentes, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Francia, 8 B, boulevard Joseph II,

e

Irlanda, representada por el Sr. Michael A. Buckley, Chief State Solicitor, en calidad de Agente, asistido por el Sr. John D. Cooke, SC, y la Sra. Jennifer Payne, Barrister, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Irlanda, 28, route d'Arlon,

parte coadyuvante,

que tiene por objeto que se declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 30, 34 y 37 del Tratado CE, al establecer y al mantener, frente a los demás Estados miembros, en el marco de un monopolio nacional de carácter comercial, derechos exclusivos de importación y exportación en el sector de la electricidad,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres.: G.C. Rodríguez Iglesias, Presidente; C. Gulmann, H. Ragnemalm y M. Wathelet, Presidentes de Sala; G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn, J.L. Murray, D.A.O. Edward (Ponente), J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann y L. Sevón, Jueces;

Abogado General: Sr. G. Cosmas;

Secretarios: Sr. H. von Holstein, Secretario adjunto, Sra. D. Louterman-Hubeau, administradora principal;

habiendo considerado el informe para la vista;

oídos los informes orales de las partes presentados en la vista celebrada el 7 de mayo de 1996, en la que la Comisión estuvo representada por los Sres. Richard B. Wainwright y Antonio Aresu; el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el Sr. Nicholas Green, Barrister; la República Italiana por el Sr. Ivo M. Braguglia; la República Francesa, por los Sres. Marc Perrin de Brichambaut, directeur de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, en calidad de Agente, y Jean-Marc Belorgey, e Irlanda, por el Sr. Paul Gallagher, SC, y la Sra. Jennifer Payne;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 26 de noviembre de 1996;

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 14 de junio de 1994, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CE, un recurso que tiene por objeto que se declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 30, 34 y 37 del Tratado CE, al establecer y al mantener, frente a los demás Estados miembros, en el marco de un monopolio nacional de carácter comercial, derechos exclusivos de importación y exportación en el sector de la electricidad.

2 En Italia, la Ley nº 1643, de 6 de diciembre de 1962 (GURI nº 316 de 12 de diciembre de 1962), nacionalizó el sector de la electricidad, creando el Ente nazionale per l'energia elettrica (en lo sucesivo, «ENEL») y transfiriendo a éste las empresas industriales que ejercían su actividad en el sector de la electricidad. En particular, el párrafo primero del artículo 1 de la Ley encomienda a ENEL la misión de ejercer en el territorio nacional las actividades de producción, importación y exportación, transporte, transformación, distribución y venta de electricidad, cualquiera que sea su procedencia.

3 Los derechos de ENEL se precisaron en el Decreto legislativo nº 342, de 18 de marzo de 1965 (GURI nº 104 de 26 de abril de 1965), cuyo artículo 20 prohíbe expresamente a cualquier empresa distinta de ENEL efectuar importaciones, exportaciones e intercambios de electricidad, así como transferencias por cuenta de terceros.

4 Por otra parte, en virtud de los artículos 133 y siguientes del Texto refundido nº 1755, de 11 de diciembre de 1933, en materia de agua e instalaciones eléctricas, modificado mediante Leyes nº 127, de 26 de enero de 1942, y nº 606, de 19 de julio de 1959, la importación y la exportación de electricidad se supeditan a la concesión de una autorización expedida por el Ministro de Obras Públicas. De los autos resulta que, en virtud de la autorización actualmente en vigor, válida hasta el 31 de diciembre de 1997, ENEL puede importar o exportar, con procedencia de los países europeos vecinos de Italia y con destino a éstos, hasta 30.000 TWh (terawatios/hora = mil millones de KWh) por año, con un margen de tolerancia de + 20 %.

5 Por considerar que la legislación italiana así descrita confería derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad al Estado, que los ejerce a través de ENEL, y era, por ello, contraria a los artículos 30, 34 y 37 del Tratado, la Comisión, mediante escrito de 9 de agosto de 1991 y conforme al artículo 169 del Tratado, requirió al Gobierno italiano para que, en el plazo de dos meses, le presentara sus observaciones sobre el incumplimiento imputado.

6 Mediante escrito de 5 de noviembre de 1991, el Gobierno italiano negó la existencia del incumplimiento y alegó, en particular, que el mantenimiento de los derechos exclusivos de importación y exportación de ENEL estaba justificado al amparo del artículo 36 y del apartado 2 del artículo 90 del Tratado CE.

7 El 26 de noviembre de 1992, la Comisión notificó a la República Italiana un dictamen motivado en el que rebatió los argumentos expuestos por el Gobierno italiano y en el que, en particular, sostuvo que las excepciones previstas en el artículo 36 y en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado no eran aplicables en el presente caso.

8 En su escrito de 6 de octubre de 1993, el Gobierno italiano se reiteró en sus afirmaciones, por lo que la Comisión interpuso el presente recurso.

9 Mediante dos autos de 18 de enero de 1995, el Presidente del Tribunal de Justicia admitió la intervención de la República Francesa y de Irlanda en apoyo de las pretensiones de la República Italiana; mediante auto del mismo día, admitió la intervención del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

Sobre la conformidad con los artículos 30, 34 y 37 del Tratado de los derechos exclusivos de importación y exportación

10 La Comisión señala que la existencia de un monopolio nacional de importación en favor de ENEL impide, por una parte, a los productores de los demás Estados miembros vender su producción en territorio italiano a clientes distintos de dicho monopolio e impide, por otra parte, a los clientes potenciales que se encuentren en territorio italiano elegir libremente fuentes de suministro de electricidad procedentes de los demás Estados miembros.

11 Los derechos exclusivos de importación de ENEL pueden, por consiguiente, restringir los intercambios entre Estados miembros y, como medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas de la importación, son contrarios al artículo 30 del Tratado. Al mismo tiempo, dichos derechos constituyen una discriminación en el sentido del artículo 37 del Tratado, no sólo en perjuicio de los exportadores establecidos en otros Estados miembros, sino también en perjuicio de los usuarios establecidos en el Estado miembro de que se trata.

12 La Comisión alega que estas mismas consideraciones son válidas, mutatis mutandis, por lo que se refiere a los derechos exclusivos de exportación de que disfruta ENEL. Los titulares de tales derechos tienen la tendencia natural a destinar la producción nacional al mercado nacional, en detrimento de la demanda procedente de otros Estados miembros, de manera que estos derechos deben considerarse discriminatorios en el sentido de los artículos 34 y 37 del Tratado.

13 Antes de examinar estas alegaciones, es preciso verificar si, como pretende el Gobierno italiano, la electricidad no constituye una «mercancía» en el sentido del Tratado y, por consiguiente, no pueden aplicársele las disposiciones de éste relativas a la libre circulación de mercancías.

Respecto a la calificación de la electricidad como «mercancía» en el sentido del Tratado

14 El Gobierno italiano sostiene que la electricidad presenta claramente mayores semejanzas con la categoría de los «servicios» que con la de las «mercancías» y que, por consiguiente, no está incluida en el ámbito de aplicación material de los artículos 30 a 37 del Tratado. Subraya que la electricidad es una sustancia inmaterial que no puede ser almacenada y que no tiene existencia económica independiente, puesto que nunca es útil en sí misma, sino únicamente debido a sus posibles aplicaciones. En particular, tanto su importación como su exportación son meras operaciones de gestión de la red eléctrica que, por su naturaleza, entran en la categoría de «servicios».

15 El Gobierno italiano alega además que, aunque la electricidad sea una mercancía en el sentido del Tratado, según las sentencias de 24 de marzo de 1994, Schindler (C-275/92, Rec. p. I-1039), y de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925), la importación y la exportación de una mercancía con el único objetivo de efectuar una prestación de servicios están comprendidas en los propios servicios y, por ello, quedan fuera de las normas que rigen la libre circulación de mercancías.

16 En estas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró, por una parte, que la importación en un Estado miembro de material publicitario y de billetes de lotería para que los habitantes de dicho Estado miembro participen en una lotería organizada en otro Estado miembro constituye un «servicio» con arreglo al artículo 60 del Tratado y, por tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 59 del Tratado (apartado 1 del fallo de la sentencia Schindler, antes citada) y, por otra parte, que la concesión a una sola empresa de derechos exclusivos en materia de emisión de mensajes televisivos y la atribución a tal efecto de la facultad exclusiva de importar, alquilar o distribuir los materiales y productos necesarios para la difusión no constituyen, de por sí, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, en el sentido del artículo 30 del Tratado (apartado 15 de la sentencia ERT, antes citada).

17 Procede, sin embargo, recordar que, en la sentencia de 27 de abril de 1994, Almelo y otros (C-393/92, Rec. p. I-1477), apartado 28, el Tribunal de Justicia declaró que, en Derecho comunitario, y también por otra parte en los Derechos nacionales, se acepta comúnmente que la electricidad constituye una mercancía a efectos del artículo 30 del Tratado. Señaló, en particular, que, en la Nomenclatura Aduanera de la Comunidad, la electricidad se considera una mercancía (código NC 27.16) y que el propio Tribunal de Justicia ya había reconocido, en la sentencia de 15 de julio de 1964, Costa (6/64, Rec. p. 1141), que la electricidad puede incluirse en el ámbito de aplicación del artículo 37 del Tratado.

18 En la sentencia Schindler, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró expresamente, en el apartado 22, que la importación y la difusión de los documentos y billetes necesarios para organizar una lotería no son fines en sí mismas, sino que están destinadas solamente a permitir la participación en la lotería de los habitantes de los Estados miembros en los que dichos documentos y objetos se importan y difunden. Por consiguiente, la sentencia Schindler no puede ser trasladada a una situación, como la del presente caso, en la que los servicios necesarios para la importación o la exportación de electricidad y para su transporte y su distribución sólo constituyen los instrumentos del suministro al usuario de una mercancía en el sentido del Tratado.

19 Por otra parte, en la sentencia ERT, antes citada (apartado 18), el Tribunal de Justicia declaró que la atribución, a un monopolio de servicios en materia de televisión, de la facultad exclusiva de importar, alquilar o distribuir los materiales y productos necesarios para la difusión de mensajes televisados no constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, en el sentido del artículo 30 del Tratado, en la medida en que ello no dé lugar a una discriminación entre productos nacionales e importados en perjuicio de estos últimos. En estas circunstancias, de modo alguno puede deducirse de esta sentencia que la importación y la exportación del material de que se trata queden fuera del propio ámbito de aplicación de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías.

20 Procede, por consiguiente, examinar si los derechos exclusivos de importación y exportación de electricidad objeto del presente litigio son compatibles con dichas normas, entre las que figura el artículo 37.

Sobre el artículo 37 del Tratado

21 Conforme al apartado 1 del artículo 37, los Estados miembros adecuarán progresivamente los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que, al final del período transitorio, quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado. Esta obligación se impone a cualquier organismo mediante el cual un Estado miembro, de iure o de facto, directa o indirectamente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones o en las exportaciones entre los Estados miembros, y se aplica igualmente a los monopolios cedidos por el Estado a terceros. Además, el apartado 2 del artículo 37 ordena a los Estados miembros que se abstengan de cualquier nueva medida contraria a los principios enunciados en el apartado 1.

22 Por consiguiente, sin exigir la supresión de dichos monopolios, esta disposición prescribe imperativamente su adecuación para garantizar, al final del período transitorio, la completa desaparición de las discriminaciones mencionadas (sentencia de 3 de febrero de 1976, Manghera y otros, 59/75, Rec. p. 91, apartado 5). Por lo demás, ya antes de expirar el período transitorio, dicha disposición prohibía a los Estados miembros establecer nuevas discriminaciones del tipo de las previstas en su apartado 1.

23 Pues bien, como el Tribunal de Justicia declaró ya en sus sentencias Manghera y otros, antes citada (apartado 12), y de 13 de diciembre de 1990, Comisión/Grecia (C-347/88, Rec. p. I-4747), apartado 44, los derechos exclusivos de importación constituyen una discriminación contra los exportadores establecidos en los demás Estados miembros prohibida por el apartado 1 del artículo 37. En efecto, tales derechos pueden afectar de modo directo a las condiciones de comercialización únicamente de los operadores o vendedores de los demás Estados miembros.

24 Asimismo, los derechos exclusivos de exportación suponen, por naturaleza, una discriminación en perjuicio de los importadores establecidos en otros Estados miembros, puesto que esta exclusividad sólo afecta a las condiciones de abastecimiento de los operadores o consumidores de los demás Estados miembros.

25 Por otra parte, procede señalar, como lo ha hecho la Comisión, que ENEL, a quien la Ley ha encomendado el ejercicio en el territorio nacional no sólo de las actividades de producción, importación y exportación, transporte y transformación, sino también las de distribución y venta de electricidad, reserva la producción nacional disponible prioritariamente a los usuarios situados en territorio italiano. Por ello, debe deducirse que los derechos exclusivos de exportación de ENEL tienen, si no por objeto, al menos por efecto, restringir específicamente las corrientes de exportación y establecer, de este modo, una diferencia de trato entre el comercio interior y el comercio de exportación, con el fin de proporcionar una ventaja particular al mercado interior italiano (véase, a este respecto, en relación con el artículo 34 del Tratado, en particular, la sentencia de 9 de junio de 1992, Delhaize y Le Lion, C-47/90, Rec. p. I-3669, apartado 12).

26 El Gobierno italiano alega, sin embargo, que, según la sentencia ERT, antes citada, cuando los intercambios de una mercancía están estrechamente ligados a prestaciones de servicios, como en el caso de la electricidad, no basta, para deducir la existencia de una infracción de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, en general, y del artículo 37, en particular, con invocar obstáculos indirectos o potenciales de los intercambios intracomunitarios, sino que es preciso proporcionar la prueba de la existencia de un obstáculo efectivo y, por consiguiente, de la discriminación real que el producto importado sufre en comparación con el producto nacional.

27 El Gobierno italiano subraya, en este contexto, que el nivel de las importaciones de electricidad en Italia ha aumentado constantemente en el transcurso de los últimos años y que Italia es actualmente el mayor importador de electricidad de la Unión Europea.

28 El Gobierno italiano añade que, al declarar, en la sentencia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard (asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097), apartado 16, que la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville (sentencia de 11 de julio de 1974, 8/74, Rec. p. 837), siempre que, en particular, afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros, el Tribunal de Justicia generalizó el principio derivado de la sentencia ERT, antes citada, de manera que los derechos exclusivos de importación y de exportación de ENEL sólo podrían infringir las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de mercancías si estuvieran destinados a permitir a ENEL llevar a cabo libremente una discriminación, en su ejercicio, entre la electricidad producida en Italia y la producida en el resto de la Unión Europea, en beneficio de la primera.

29 Es cierto que, en la sentencia ERT, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos del Tratado relativos a la libre circulación de mercancías no se oponen a la concesión a una sola empresa de derechos exclusivos, en el campo de las emisiones de mensajes televisados, y a la atribución a tal efecto de la facultad exclusiva de importar, alquilar o distribuir los materiales y productos necesarios para la difusión, en la medida en que ello no dé lugar a una discriminación entre productos nacionales e importados en perjuicio de estos últimos.

30 Sin embargo, como el Abogado General señaló en el punto 65 de sus conclusiones, las importaciones de mercancías objeto de la sentencia ERT, antes citada, estaban exclusivamente destinadas al titular de un monopolio de prestaciones de servicios que, en sí, no era contrario al Derecho comunitario, mientras que, en el presente caso, la electricidad importada por el titular de los derechos exclusivos no está destinada al consumo exclusivo de éste sino al consumo de la totalidad de las empresas y de los consumidores del Estado miembro de que se trata.

31 Asimismo, procede señalar que la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, sólo se refiere a las disposiciones nacionales que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta, y no a las legislaciones nacionales que tienen por objeto la regulación de los intercambios de mercancías entre los Estados miembros (apartado 12 de la sentencia) o a las normas relativas a los requisitos que deben cumplir las mercancías de que se trate (apartado 15 de la sentencia).

32 Por último, el hecho de que el volumen de los intercambios haya aumentado constantemente en el transcurso de los últimos años no permite desvirtuar lo declarado en los apartados 23 a 25 de la presente sentencia, es decir, que la existencia de derechos exclusivos de importación y de exportación en un Estado miembro implica discriminaciones en perjuicio, respectivamente, de los exportadores y de los importadores establecidos en otros Estados miembros, puesto que tales intercambios son efectuados exclusivamente por el titular de dichos derechos, y todos los operadores económicos de los demás Estados miembros quedan, de oficio, excluidos de las importaciones y de las exportaciones directas, privándoseles de la posibilidad de captar libremente sus clientes o proveedores en el Estado miembro en el que dicho titular está establecido.

Sobre los artículos 30, 34 y 36 del Tratado

33 Puesto que los derechos exclusivos de importación y exportación controvertidos son contrarios al artículo 37 del Tratado, ya no es necesario examinar si dichos derechos son contrarios a los artículos 30 y 34 ni, por consiguiente, si, en su caso, pueden estar justificados al amparo del artículo 36 del Tratado.

34 Sin embargo, aún debe analizarse si los derechos exclusivos controvertidos pueden estar justificados, como pretende el Gobierno italiano, en virtud del apartado 2 del artículo 90 del Tratado o de los artículos 130 A y 130 B de éste.

Sobre las justificaciones basadas en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado

35 Con carácter principal, la Comisión alega que el apartado 2 del artículo 90 del Tratado no puede invocarse para justificar medidas estatales contrarias a las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, entre las que figura el artículo 37.

36 Con carácter subsidiario, sostiene que, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para disfrutar de la excepción del apartado 2 del artículo 90, no basta con que un Estado miembro haya confiado a una empresa la gestión de un servicio de interés económico general, sino que es preciso, además, que la aplicación de las normas del Tratado obstaculice el cumplimiento de la misión específica confiada a dicha empresa y que los intereses de la Comunidad no resulten afectados (sentencia de 10 de diciembre de 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C-179/90, Rec. p. I-5889, apartado 26). La Comisión añade que, según las sentencias de 19 de mayo de 1993, Corbeau (C-320/91, Rec. p. I-2533), apartados 14 y 16, y Almelo y otros, antes citada (apartado 49), para que las restricciones de la competencia que implica la atribución de derechos exclusivos a empresas encargadas de una misión de interés económico general puedan estar justificadas al amparo del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, es preciso que sean necesarias para garantizar la ejecución de la misión específica encomendada a tales empresas y, en particular, para permitirles disfrutar de condiciones económicamente aceptables.

37 Procede, en primer lugar, examinar la alegación formulada por la Comisión con carácter principal, según la cual el apartado 2 del artículo 90 del Tratado no puede invocarse para justificar medidas estatales incompatibles con las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías.

Respecto a la aplicabilidad del apartado 2 del artículo 90 del Tratado a medidas estatales contrarias a las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías

38 El apartado 1 del artículo 90 del Tratado prohíbe de forma general a los Estados miembros, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado CE, especialmente las previstas en los artículos 6 y 85 a 94. Esta disposición implica necesariamente que los Estados miembros pueden otorgar a ciertas empresas derechos exclusivos y concederles un monopolio.

39 El apartado 2 del artículo 90 prevé que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedarán sometidas a las normas del Tratado, en especial a las que rigen en materia de competencia, en la medida en que la aplicación de estas normas no impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada, quedando claro, en todo caso, que el desarrollo de los intercambios no debe verse afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

40 En la sentencia de 6 de julio de 1982, Francia, Italia y Reino Unido/Comisión (asuntos acumulados 188/80, 189/80 y 190/80, Rec. p. 2545), apartado 12, el Tribunal de Justicia sostuvo que el artículo 90 únicamente se refiere a aquellas empresas por cuya actuación el Estado ha de asumir una responsabilidad particular, a causa de la influencia que puede ejercer sobre dicha actuación, y que esta disposición, por una parte, señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, dichas empresas quedarán sometidas a las normas del Tratado y, por otra parte, impone a los Estados el respeto de éstas en sus relaciones con dichas empresas.

41 A la luz de estas consideraciones, el apartado 1 del artículo 90 debe interpretarse en el sentido de que tiene por objeto evitar que los Estados miembros se sirvan de sus relaciones con estas empresas para eludir las prohibiciones de otras normas del Tratado que se dirigen directamente a ellos, como las contenidas en los artículos 30, 34 y 37, obligando o induciendo a estas empresas a observar un comportamiento que, en el caso de los Estados miembros, sería contrario a dichas normas.

42 Este es el contexto en el que el apartado 2 de dicho artículo fija los requisitos que deben concurrir para que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general puedan, excepcionalmente, quedar fuera del alcance de las normas del Tratado.

43 De la lectura conjunta de los apartados 1 y 2 del artículo 90, cuya transcendencia acaba de definirse, resulta que el apartado 2 puede invocarse para justificar la concesión, por parte de un Estado miembro a una empresa encargada de la gestión de servicios de interés económico general, de derechos exclusivos contrarios, en particular, al artículo 37 del Tratado, en la medida en que el cumplimiento de la misión específica a ella confiada no pueda garantizarse sino mediante la concesión de tales derechos y siempre que el desarrollo de los intercambios no resulte afectado de una forma contraria al interés de la Comunidad.

44 En estas circunstancias, procede asimismo verificar si, como sostiene la Comisión con carácter subsidiario, tales requisitos no concurren en el presente caso.

Respecto a la necesidad de los derechos exclusivos de importación y exportación de ENEL

45 Sobre este punto, procede señalar que, en su escrito de requerimiento, la Comisión afirmó que la República Italiana no podía continuar manteniendo, frente a los demás Estados miembros, derechos exclusivos de importación y exportación en el ámbito de la electricidad, los cuales, en su opinión, eran incompatibles con los artículos 30, 34 y 37 del Tratado.

46 En su respuesta, el Gobierno italiano presentó una descripción detallada del sector nacional de la electricidad, en su configuración anterior a la adopción de la Ley de 1962, y recordó, en particular, que, conforme a ésta, la misión encomendada a ENEL consiste concretamente en «garantizar, con el mínimo coste de gestión, una disponibilidad de energía eléctrica adaptada, por su cantidad y su precio, a las exigencias de un desarrollo económico equilibrado del país». Asimismo alegó diversos argumentos, tanto económicos como jurídicos, que justificaban el mantenimiento de tales derechos exclusivos al amparo, en particular, del apartado 2 del artículo 90 del Tratado. Señaló que la supresión de dichos derechos tendría como consecuencia inevitable impedir la misión particular confiada a ENEL, tal como el propio Estado la había descrito.

47 En su dictamen motivado, la Comisión apenas se ocupó del ámbito económico, centrándose, más bien, en las consideraciones jurídicas que le permitían seguir estimando que el mantenimiento de los derechos exclusivos controvertidos era incompatible con los artículos 30, 34 y 37 del Tratado. Por lo que se refiere al apartado 2 del artículo 90, se circunscribió a afirmar que esta disposición no se aplicaba a medidas estatales contrarias a estos artículos.

48 En sus observaciones sobre el dictamen motivado, el Gobierno italiano, en particular, advirtió de las consecuencias de la posición de la Comisión, que, al poner en tela de juicio ciertos aspectos de la organización del sector eléctrico italiano, hacía peligrar una organización que resultaba satisfactoria desde el punto de vista de los objetivos de la política nacional energética, siendo así que ninguna política comunitaria podía, en las circunstancias actuales, sustituirla.

49 El Gobierno italiano también insistió en la necesidad de tener en cuenta la situación específica de cada Estado miembro al realizar el examen crítico de los aspectos parciales de dicha organización que constituyen los derechos exclusivos de importación y exportación.

50 Aunque, en dichas observaciones, el Gobierno italiano confirmó, por lo demás, que mantenía su postura sobre el incumplimiento imputado, la Comisión continuó limitándose, en el escrito de demanda, como resulta de los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, a recordar, por una parte, su tesis principal sobre la inaplicabilidad del apartado 2 del artículo 90 del Tratado a medidas estatales contrarias a las normas de éste relativas a la libre circulación de mercancías y, por otra parte, la existencia de las sentencias Merci convenzionali porto di Genova, Corbeau y Almelo y otros, antes citadas, sin por ello examinar su aplicación concreta al caso de autos.

51 Ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno italiano reiteró, básicamente, las consideraciones que expuso durante el procedimiento administrativo previo y, en particular, su certeza de que la supresión de los derechos exclusivos de importación y exportación de ENEL impediría a ésta cumplir su obligación de suministro energético con unos costes y a unos precios moderados, para garantizar el desarrollo económico equilibrado del país. A este respecto, señaló que, en caso de suprimirse dichos derechos, la mayoría de los grandes consumidores, establecidos en las regiones de Italia del Norte, en la proximidad de las fronteras, optarían por dirigirse a proveedores extranjeros, privando así a ENEL del principal medio de reparto equitativo del coste de distribución de la electricidad y provocando, con ello, un alza del precio medio de la electricidad, que recaería sobre los consumidores que, bien debido a su bajo consumo, bien debido al hecho de que están establecidos en las regiones de Italia Central y Meridional, en las que el acceso a proveedores extranjeros es imposible o está injustificado económicamente, no tendrían otra solución que obtener los suministros de electricidad de ENEL.

52 No obstante estas alegaciones, la Comisión, en su escrito de réplica, no hizo sino recordar las consideraciones jurídicas expuestas en el escrito de demanda, afirmando, a mayor abundamiento, que el mero temor a que la propensión masiva de los consumidores industriales a comprar la electricidad en el extranjero pueda privar a ENEL de sus clientes más interesantes no justificaba, en modo alguno, la conclusión de que la misión de equilibrado encomendada a esta empresa pudiera peligrar, dado que el Gobierno italiano no probó que no existieran otras medidas de carácter económico, menos restrictivas, como las subvenciones a los consumidores desfavorecidos o los fondos nacionales de apoyo, que permitirían conseguir el mismo resultado respetando las exigencias del Tratado.

53 Sin embargo, debe señalarse que, al remitirse así, en términos generales, a ciertos medios sustitutivos de los derechos controvertidos, la Comisión no ha tenido en cuenta las particularidades del sistema nacional de suministro de electricidad (en particular, las exigencias derivadas de la configuración geográfica del país) puestas de manifiesto por el Gobierno italiano ni ha examinado en concreto si tales medios permitirían a ENEL cumplir la misión de interés económico general que le ha sido encomendada en condiciones económicamente aceptables.

54 Si bien es cierto que corresponde al Estado miembro que invoca el apartado 2 del artículo 90 demostrar que concurren los requisitos previstos por esta disposición, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que, al exponer de manera detallada las razones por las cuales considera que, en caso de suprimirse las medidas cuestionadas, se pondría en peligro el cumplimiento, en condiciones económicamente aceptables, de las misiones de interés económico general que ha encomendado a una empresa, el Estado vaya aún más lejos y demuestre de forma positiva que, en términos hipotéticos, ninguna otra medida imaginable permitiría garantizar el cumplimiento de dichas misiones en las mismas condiciones.

55 En efecto, en el marco de un procedimiento por incumplimiento iniciado en virtud del artículo 169 del Tratado, corresponde a la Comisión demostrar la existencia del incumplimiento alegado y aportar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para que éste verifique la existencia de tal incumplimiento (véase la sentencia de 25 de mayo de 1982, Comisión/Países Bajos, 96/81, Rec. p. 1791, apartado 6).

56 A este respecto, debe recordarse que la finalidad del procedimiento administrativo previo previsto en el artículo 169 del Tratado es permitir al Estado miembro cumplir voluntariamente las exigencias del Tratado o, en su caso, darle la oportunidad de justificar su posición (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de marzo de 1986, Comisión/Bélgica, 85/85, Rec. p. 1149, apartado 11). Esto es precisamente lo que el Gobierno italiano hizo al invocar, ya en su respuesta al escrito de requerimiento de la Comisión, diversos argumentos que podían justificar el mantenimiento de los derechos exclusivos controvertidos, al amparo, en particular, del apartado 2 del artículo 90 del Tratado.

57 El dictamen motivado debe contener una exposición coherente y detallada de las razones por las que la Comisión ha llegado a la convicción de que el Estado interesado ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado (véase, en particular, la sentencia de 17 de septiembre de 1996, Comisión/Italia, C-289/94, Rec. p. I-4405, apartado 16). En el presente caso, las razones aducidas por la Comisión a este respecto eran básicamente consideraciones jurídicas en virtud de las cuales las justificaciones invocadas por el Gobierno italiano no eran pertinentes.

58 El objeto del recurso que, en su caso, interponga la Comisión debe precisar, en función del procedimiento administrativo previo, las imputaciones sobre las que la Comisión desea que el Tribunal de Justicia se pronuncie, así como, al menos en forma sumaria, los fundamentos de hecho y de Derecho sobre los que se basan dichas imputaciones (véase, en particular, la sentencia Comisión/Grecia, antes citada, apartado 28). En el presente caso, la Comisión se ha vuelto a limitar, esencialmente, a una argumentación puramente jurídica.

59 Pues bien, tal como se ha definido el marco del litigio, el Tribunal de Justicia debe ceñirse a examinar la procedencia de los fundamentos jurídicos que la Comisión ha expuesto. Ciertamente, no corresponde al Tribunal de Justicia, basándose en observaciones de carácter general realizadas en el escrito de réplica, proceder a una apreciación, que implica necesariamente la valoración de elementos económicos, financieros y sociales, de los medios que un Estado miembro podría adoptar para garantizar el suministro de electricidad en el territorio nacional con unos costes y a unos precios que permitan garantizar el desarrollo económico equilibrado del país.

60 Habida cuenta de lo anteriormente expuesto y, en particular, del hecho de que el Tribunal de Justicia no haya compartido el planteamiento jurídico en el que se basaron tanto el dictamen motivado como el recurso de la Comisión, el Tribunal de Justicia no está en condiciones, en el marco del presente asunto, de examinar si, al mantener los derechos exclusivos de importación y de exportación de ENEL, la República Italiana efectivamente ha rebasado los límites de lo que es necesario para permitir a este organismo cumplir, en condiciones económicamente aceptables, las misiones de interés económico general que le han sido confiadas.

61 Procede, no obstante, recordar que, para que los derechos exclusivos de importación y exportación de ENEL puedan escapar a la aplicación de las normas del Tratado en virtud del apartado 2 del artículo 90 de éste, es preciso, además, que el desarrollo de los intercambios no quede afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

Respecto a la afectación del desarrollo de los intercambios intracomunitarios

62 Como resulta del apartado 27 de la presente sentencia, el Gobierno italiano explicó, en su escrito de contestación a la demanda, que el nivel de las importaciones de electricidad en Italia ha aumentado constantemente en el transcurso de los últimos años y que Italia es actualmente el mayor importador de electricidad de la Unión Europea. Así, precisó, sin ser contradicho por la Comisión, que las importaciones de electricidad aumentaron, en 1993, un 11,6 % respecto a 1992, alcanzando casi los 40.000 millones de kWh, es decir, el equivalente a la producción total de Austria.

63 La Comisión, por su parte, se limitó a recordar que, para que determinadas medidas puedan quedar fuera de la aplicación de las normas del Tratado al amparo del apartado 2 del artículo 90, es preciso no sólo que esta aplicación impida directa o indirectamente el cumplimiento de la misión específica confiada, sino también que el interés de la Comunidad no resulte afectado, sin facilitar, sin embargo, ninguna explicación destinada a demostrar que, a causa de los derechos exclusivos de importación y exportación de ENEL, los intercambios intracomunitarios de electricidad se han desarrollado y lo continúan haciendo en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

64 Pues bien, en el presente caso, debería haber realizado tal demostración.

65 En efecto, habida cuenta de las explicaciones del Gobierno italiano, correspondía a la Comisión, para probar la existencia del incumplimiento alegado, definir, bajo control del Tribunal de Justicia, el interés de la Comunidad respecto del cual debe evaluarse el desarrollo de los intercambios. Procede, en este sentido, recordar que el apartado 3 del artículo 90 del Tratado establece expresamente que la Comisión velará por la aplicación de dicho artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros Directivas o Decisiones apropiadas.

66 En el presente caso, tal definición era tanto más necesaria cuanto que el único acto comunitario directamente referente a los intercambios de electricidad, es decir, la Directiva 90/547/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1990, relativa al tránsito de electricidad a través de las grandes redes (DO L 313, p. 30), señala expresamente, en su sexto considerando, que entre las grandes redes eléctricas de alta tensión de los países europeos existen intercambios de energía eléctrica cuya importancia crece año tras año.

67 Puesto que la Comisión quiso expresamente precisar que su recurso se refiere únicamente a los derechos exclusivos de importación y exportación, y no a otros derechos existentes, en particular, en materia de transporte y de distribución, le correspondía demostrar cómo, a falta de una política común en el ámbito de que se trata, habría sido posible un desarrollo de los intercambios directos entre productores y consumidores, paralelamente al de los intercambios entre grandes redes, sin la existencia de un derecho de acceso de dichos productores y consumidores a las redes de transporte y de distribución.

68 De todas las consideraciones expuestas resulta que procede desestimar el recurso interpuesto por la Comisión, sin que sea necesario examinar las alegaciones del Gobierno italiano basadas en los artículos 130 A y 130 B del Tratado.

Costas

69 Con arreglo al apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por no haber prosperado los motivos invocados por la Comisión, procede condenarla en costas. Conforme al apartado 4 del artículo 69 de dicho Reglamento, los Estados miembros y las Instituciones que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

decide:

1) Desestimar el recurso.

2) Condenar en costas a la Comisión de las Comunidades Europeas.

3) El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la República Francesa e Irlanda, partes coadyuvantes, cargarán con sus propias costas.