61994J0057

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1. Recurso por incumplimiento ° Declaración de inadmisibilidad del recurso por discordancia entre el dictamen motivado y el recurso ° Interposición de un nuevo recurso sin repetir el procedimiento administrativo previo ° Procedencia

(Tratado CEE, art. 169)

2. Aproximación de las legislaciones ° Procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras ° Directiva 71/305/CEE ° Excepciones a las normas comunes ° Interpretación estricta ° Existencia de circunstancias excepcionales ° Carga de la prueba

[Directiva 71/305 del Consejo, art. 9, letra b)]

1. Cuando se haya declarado la inadmisibilidad de un recurso presentado con arreglo al artículo 169 del Tratado, a causa de que el escrito inicial de la Comisión se base en un motivo de infracción distinto del formulado en el dictamen motivado, la Comisión podrá subsanar este vicio, sancionado por el Tribunal de Justicia, presentando un nuevo recurso en relación con los mismos hechos, basado en las mismas imputaciones, motivos y alegaciones que el dictamen motivado emitido inicialmente, sin necesidad de iniciar de nuevo en su totalidad el procedimiento administrativo previo o emitir un dictamen complementario.

2. Las disposiciones del artículo 9 de la Directiva 71/305, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras, deben ser objeto de una interpretación estricta. La carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas.

Habida cuenta del tenor literal de la letra b) del artículo 9 de la Directiva, en cuya virtud los órganos de contratación podrán adjudicar sus contratos de obras sin aplicar las disposiciones de la Directiva, en particular las que prevén la publicación de un anuncio de licitación "en aquellas obras en las cuales la ejecución no pueda ser confiada más que a un determinado contratista, por razones técnicas, artísticas, o por razones de protección de los derechos de exclusividad", para justificar la utilización del procedimiento de contratación directa un Estado miembro deberá no sólo demostrar que existen razones técnicas en el sentido de esta norma, sino también probar que estas razones técnicas hacen absolutamente necesaria la adjudicación del contrato público contravertido a una empresa determinada.

En el asunto C-57/94,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Antonio Aresu, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agente, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Georgios Kremlis, miembro del mismo Servicio, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandante,

contra

República Italiana, representada por el profesor Umberto Leanza, Jefe del servizio del contenzioso diplomatico del ministero degli Affari esteri, en calidad de Agente, asistido por el Sr. Pier Giorgio Ferri, avvocato dello Stato, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Italia, 5, rue Marie-Adelaïde,

parte demandada,

que tiene por objeto que se declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), al haber adjudicado directamente un contrato la Administración Provincial de Ascoli Piceno en relación con los estudios adicionales undécimo y duodécimo, a fin de completar el tramo de autovía "Ascoli-Mare", denominado "Parte IV-Proyecto 5134", y al no haber publicado un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres.: G.C. Rodríguez Iglesias, Presidente; F.A. Schockweiler (Ponente), P.J.G. Kapteyn y P. Jann, Presidentes de Sala; G.F. Mancini, C.N. Kakouris, J.C. Moitinho de Almeida, J.L. Murray, J.-P. Puissochet, G. Hirsch y H. Ragnemalm, Jueces;

Abogado General: Sr. M.B. Elmer;

Secretaria: Sra. L. Hewlett, administradora;

habiendo considerado el informe para la vista;

oídos los informes orales de las partes en la vista celebrada el 14 de febrero de 1995;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 28 de marzo de 1995;

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 9 de febrero de 1994, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CE, con el fin de que se declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9; en lo sucesivo, "Directiva 71/305"), al haber adjudicado directamente un contrato la Administración Provincial de Ascoli Piceno en relación con los estudios adicionales undécimo y duodécimo, a fin de completar el tramo de autovía "Ascoli-Mare", denominado "Parte IV-Proyecto 5134", y al no haber publicado un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

2 A principios de los años setenta, la Administración Provincial de Ascoli Piceno procedió a la adjudicación de diferentes contratos públicos de obras relativos a la construcción de una autovía que debía comunicar la ciudad de Ascoli Piceno con la autopista A 14 y con la carretera nacional nº 16, la cual bordea el litoral del mar Adriático. Dichas obras se dividían en cuatro partes.

3 La Parte IV fue adjudicada a la empresa Rozzi Costantino. Posteriormente, las obras relativas a esta Parte fueron objeto de doce estudios adicionales que implicaban una prolongación sustancial del trazado inicial de la carretera. Asimismo, la ejecución de las obras previstas en estos estudios se confió a la empresa Rozzi Costantino. Respecto a las previstas por los estudios undécimo y duodécimo, la Administración Provincial de Ascoli Piceno adjudicó el contrato directamente a dicha empresa, el 21 de mayo de 1990, por un importe total de 36.250.000.000 LIT.

4 Por considerar que la adjudicación de las obras relativas a estos dos estudios entraba en el ámbito de aplicación de la Directiva 71/305, sin que fuera aplicable ninguna de las excepciones previstas en el artículo 9, y que, por consiguiente, debería haberse publicado un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, conforme a las exigencias de la Directiva, la Comisión, en virtud del artículo 169 del Tratado CEE, requirió al Gobierno italiano, mediante escrito de 17 de enero de 1991, para que, en un plazo de treinta días, presentara sus observaciones sobre el incumplimiento imputado.

5 No habiendo recibido respuesta alguna del Gobierno italiano a su debido tiempo, la Comisión reiteró su postura en el dictamen motivado que dirigió a la República Italiana el 1 de agosto de 1991, en el que concluía que "la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305/CEE, al haber adjudicado directamente la Administración Provincial de Ascoli Piceno un contrato relativo a la construcción del tramo de autovía 'Ascoli-Mare' , denominado 'Parte IV' , y al no haber publicado un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas". La Comisión requirió a la República Italiana para que se atuviera a dicho dictamen motivado en el plazo de dos meses.

6 Mediante escrito de 30 de diciembre de 1991, el Gobierno italiano transmitió a la Comisión una nota, del 31 de octubre anterior, en la que la Administración Provincial de Ascoli Piceno facilitaba algunas aclaraciones acerca del contrato público de que se trata y se acogía a la letra b) del artículo 5 de la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977, por la que se adaptó el Derecho italiano a la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305, como justificación de que el contrato controvertido se hubiera confiado a la empresa Rozzi Costantino.

7 Por considerar que dicha comunicación no constituía una respuesta satisfactoria a su dictamen motivado, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 6 de julio de 1992 la Comisión interpuso un recurso en el que solicitaba al Tribunal de Justicia que declarara que "la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, al aceptar, sin intervenir inmediatamente para evitar los efectos jurídicos contrarios al Derecho comunitario, que la Administración Provincial de Ascoli Piceno adjudicara directamente un contrato, el 21 de mayo de 1990, en relación con los estudios adicionales undécimo y duodécimo, a fin de completar el tramo de autovía 'Ascoli-Mare' , denominado 'Parte IV-Proyecto 5134' , y no publicara un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas".

8 Al apreciar que las conclusiones del dictamen motivado y las pretensiones del recurso de la Comisión eran diferentes, el Tribunal de Justicia, mediante sentencia de 12 de enero de 1994, Comisión/Italia (C-296/92, Rec. p. I-1), declaró la inadmisibilidad del recurso, dado que el procedimiento administrativo previo previsto en el artículo 169 del Tratado CEE delimita el objeto de un recurso interpuesto al amparo de dicho artículo y que, por consiguiente, el recurso no puede basarse en motivos distintos a los indicados en el dictamen motivado.

9 Con posterioridad a dicha sentencia, sin iniciar un nuevo procedimiento administrativo previo, la Comisión interpuso el presente recurso.

Sobre la admisibilidad

10 El Gobierno italiano considera que, después de la citada sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de enero de 1994, la Comisión debería haber iniciado nuevamente, en su totalidad, el procedimiento administrativo previo previsto en el artículo 169 del Tratado o, como mínimo, debería haber completado el dictamen motivado de 1 de agosto de 1991 con un dictamen adicional.

11 A este respecto, alega el Gobierno italiano, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia no basó la inadmisibilidad del recurso en el asunto C-296/92 ni en vicios de los trámites del procedimiento administrativo previo ni en vicios de las actuaciones procesales, considerados independientemente, sino en la necesaria correlación funcional que existe entre unos y otras.

12 Esta argumentación carece de fundamento. De la citada sentencia de 12 de enero de 1994 se deduce claramente que la inadmisibilidad se debió al hecho de que el recurso de la Comisión, en la medida en que solicitaba al Tribunal de Justicia que declarara que la República Italiana había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 71/305, al aceptar, sin intervenir para evitar sus consecuencias, que la Administración Provincial de Ascoli Piceno utilizara el procedimiento de contratación directa para adjudicar el contrato controvertido y no publicara un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, se basaba en un motivo de infracción distinto del formulado en el dictamen motivado, en el cual la Comisión había imputado a la República Italiana el propio comportamiento de la Administración Provincial de Ascoli Piceno.

13 Por otra parte, procede subrayar que los hechos de los que trae causa el asunto C-296/92 y los del presente asunto son exactamente los mismos. En ambos casos se trata de la adjudicación, por parte de la Administración Provincial de Ascoli Piceno, del contrato público controvertido con arreglo al procedimiento de contratación directa y de la no publicación de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

14 En estas circunstancias, procede deducir que, para subsanar los vicios apreciados por este Tribunal de Justicia en su citada sentencia de 12 de enero de 1994, bastaba que la Comisión presentara un recurso basado en las mismas imputaciones, motivos y alegaciones que el dictamen motivado de 1 de agosto de 1991.

15 El Gobierno italiano señala, en segundo lugar, que, en el dictamen motivado de 1 de agosto de 1991, la Comisión alegó que la utilización del procedimiento de contratación directa no se justificaba por una situación de imperiosa urgencia, como la que contempla la letra d) del artículo 9 de la Directiva 71/305, mientras que, en su recurso, afirma que la utilización de dicho procedimiento no podía basarse en "razones técnicas" en el sentido de la letra b) del artículo 9 de la misma Directiva.

16 Ninguna alegación puede basarse en este hecho. En efecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en el punto 12 de sus conclusiones, que la causa de la divergencia señalada por el Gobierno italiano se halla en la circunstancia de que dicho Gobierno no respondió al escrito de requerimiento que le había remitido la Comisión el 17 de enero de 1991 y de que, sólo en su respuesta extemporánea al dictamen motivado de la Comisión, invocó, por primera vez, la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305 para justificar la adjudicación del contrato público controvertido según el procedimiento de contratación directa.

17 Por otra parte, procede señalar que, por no haber alegado el Gobierno italiano ninguna justificación dentro del plazo señalado, la Comisión hubiera podido limitarse a mantener, tanto durante el procedimiento administrativo previo como en el recurso, que el caso de autos no se ajustaba a ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al artículo 9 de la Directiva 71/305, pueden justificar la utilización del procedimiento de contratación directa, sin examinar en detalle ninguna de las circunstancias que, a falta de datos suficientes, le pareciera que podía ser en concreto invocada.

18 De lo que antecede se deduce que procede admitir el recurso.

Sobre el fondo

19 Las partes están de acuerdo en considerar que, en el caso de autos, únicamente la aplicación de la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305 podía justificar la utilización del procedimiento de contratación directa para la adjudicación del contrato público controvertido. En virtud de esta norma, los órganos de contratación podrán adjudicar sus contratos de obras sin aplicar las disposiciones de la Directiva, en particular las que prevén la publicación de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, "en aquéllas obras en las cuales la ejecución no pueda ser confiada más que a un determinado contratista, por razones técnicas, artísticas, o por razones de protección de los derechos de exclusividad".

20 El Gobierno italiano alega, por un lado, que aunque deba interpretarse restrictivamente el concepto de "razones técnicas" que figura en la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305, esta interpretación no puede llegar a despojar de todo alcance práctico a dicha norma, que establece una excepción. Asimismo, dicho Gobierno se opone a que las "razones técnicas", que pueden justificar el hecho de que la ejecución de las obras se confíe a un empresario determinado, se asimilen a la capacidad técnica de una determinada empresa para efectuar ella sola determinadas obras y considera que tales razones pueden consistir en circunstancias y condiciones objetivas que influyan en la ejecución de las obras en una situación concreta.

21 Por otro lado, el Gobierno italiano sostiene que, en el caso de autos, las "razones técnicas" a las que se refiere la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305 justificaban la adjudicación del contrato público controvertido a un empresario determinado, a saber, el que ya se encargaba de la realización de las obras en curso. A este respecto, alude a las interferencias técnicas entre las obras en curso y las del contrato público controvertido. De este modo, resultaba imposible terminar las obras objeto del décimo estudio adicional antes de realizar una determinada parte de las estructuras a que se referían los estudios undécimo y duodécimo, empezar dos obras distintas a la vez, a causa de lo exiguo del lugar, y efectuar las obras en curso y las obras controvertidas por separado, debido a la íntima conexión de las estructuras en lo que a los cimientos se refiere.

22 La Comisión niega que dichas circunstancias puedan constituir "razones técnicas" a efectos de la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305. Para ello, se basa en un dictamen técnico emitido por un experto independiente según el cual, en el fondo, los tres argumentos formulados por el Gobierno italiano son sólo la expresión de una misma exigencia imperativa de carácter técnico, la del control, coordinación y dirección de las obras, y que, en cualquier caso, habrá debido realizarse una coordinación en el tiempo y en el espacio entre las obras en curso de ejecución y las obras controvertidas, aunque la totalidad de las obras se haya adjudicado a una única empresa.

23 Según la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia (199/85, Rec. p. 1039), apartado 14, las disposiciones del artículo 9 de la Directiva 71/305, que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras, deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas.

24 Habida cuenta del tenor literal de la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305, para justificar la utilización del procedimiento de contratación directa respecto al contrato público controvertido en el caso de autos, el Gobierno italiano no sólo estaba obligado a demostrar que existían "razones técnicas" en el sentido de esta norma, sino que, además, debía probar que estas "razones técnicas" hacían absolutamente necesaria la adjudicación del contrato público controvertido a la empresa Rozzi Costantino, encargada de la ejecución de las obras en curso.

25 Ahora bien, aun suponiendo que las circunstancias alegadas por el Gobierno italiano puedan constituir "razones técnicas" a efectos de la letra b) del artículo 9 de la Directiva 71/305, es obligado observar que dicho Gobierno no ha probado que estas circunstancias hayan hecho indispensable la adjudicación de las obras controvertidas a la empresa de que se trata.

26 El Gobierno italiano aportó, ciertamente, los planos relativos a las obras objeto de litigio, así como algunas fotografías, y, refiriéndose a las explicaciones técnicas del ingeniero jefe de la propia Administración Provincial de Ascoli Piceno, aludió a interferencias técnicas entre las obras en curso y las obras controvertidas.

27 No obstante, frente a las afirmaciones y conclusiones contenidas en el dictamen técnico presentado por la Comisión, dicho Gobierno no demostró de forma convincente, de ser preciso mediante otro dictamen técnico contradictorio emitido asimismo por un experto independiente, que no se habrían podido superar las dificultades derivadas de tales interferencias en caso de que las obras controvertidas se hubieran adjudicado a una empresa distinta de la ya encargada de las obras en curso, de tal forma que su ejecución sólo podía confiarse a esta última.

28 De lo que antecede se deduce que el recurso de la Comisión es fundado.

Costas

29 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Por no haber prosperado la acción entablada por la República Italiana, procede condenarla en costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

decide:

1) Declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, al haber adjudicado directamente un contrato la Administración Provincial de Ascoli Piceno en relación con los estudios adicionales undécimo y duodécimo, a fin de completar el tramo de autovía "Ascoli-Mare", denominado "Parte IV-Proyecto 5134", y al no haber publicado un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

2) Condenar en costas a la República Italiana.