61992B0029(01)

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Procedimiento sobre medidas provisionales - Suspensión de la ejecución - Suspensión de la ejecución de una Decisión en materia de la competencia - Requisitos para su concesión - Perjuicio grave e irreparable - Ponderación de todos los intereses contrapuestos

(Tratado CEE, arts. 85 y 185; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 2)

La denegación de la suspensión de la ejecución de una Decisión de la Comisión que prohíbe a una asociación de empresas aplicar un conjunto complejo de reglamentos de Derecho privado que tiene por objeto regular la competencia entre los empresarios que participan en las licitaciones de trabajos de construcción en un Estado miembro, puede significar en la práctica privar de efecto a una decisión final del Tribunal de Primera Instancia en la que se anule la Decisión recurrida. Esto es lo que ocurriría en el caso de que la aplicación inmediata de dicha Decisión hubiera modificado fundamentalmente entretanto el procedimiento en cuyo marco se desarrolla la competencia en el mercado de que se trata, menoscabando de manera irreversible toda posibilidad de que la demandante aplicara de nuevo los reglamentos objeto del litigio. En una situación de estas características, la comparación entre, por una parte, el interés de la buena administración de justicia y, por otra, los intereses de las partes, con inclusión del interés de la Comisión en poner fin de inmediato a la infracción de las normas en materia de competencia del Tratado que ella cree haber detectado, obliga a establecer una solución transitoria. Esta última consiste en ordenar, en la medida en que resulte estrictamente necesario para limitar el perjuicio que la ejecución inmediata de la Decisión podría acarrear a la demandante, una suspensión parcial, limitada a los elementos de los reglamentos aplicados por la demandante cuya aplicación no restringe claramente la competencia.

En el asunto T-29/92 R,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, con domicilio social en Amersfoort (Países Bajos),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, con domicilio social en Amsterdam (Países Bajos),

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, con domicilio social en Utrecht (Países Bajos),

Aannemersvereniging voor Boorondernemers en Buizenleggers, con domicilio social en Soest (Países Bajos),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, con domicilio social en Velsen (Países Bajos),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, con domicilio social en Heemstede (Países Bajos),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke Ijsselmeerpolders, con domicilio social en Apeldoorn (Países Bajos),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, con domicilio social en Leeuwarden (Países Bajos),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, con domicilio social Leeuwarden (Países Bajos),

Delftse Aannemers Vereniging, con domicilio social en Delft (Países Bajos),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, con domicilio social en Utrecht (Países Bajos),

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", con domicilio social en Rotterdam (Países Bajos),

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, con domicilio social en Arnhem (Países Bajos),

Gooise Aannemers Vereniging, con domicilio social en Huizen (Países Bajos),

' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, con domicilio social en 's-Gravenhage (Países Bajos),

Leidse Aannemersvereniging, con domicilio social en Leiden (Países Bajos),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, con domicilio social en Tilburg (Países Bajos),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, con domicilio social en Dordrecht (Países Bajos),

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, con domicilio social en Amsterdam (Países Bajos),

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, con domicilio social en Delden (Países Bajos),

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, con domicilio social en Groningen (Países Bajos),

Rotterdamse Aannemersvereniging, con domicilio social en Rotterdam (Países Bajos),

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", con domicilio social en Rotterdam (Países Bajos),

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, con domicilio social en Leeuwarden (Países Bajos),

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, con domicilio social en Nijmegen (Países Bajos),

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noor-Holland-Noord, con domicilio social en Alkmaar (Países Bajos),

Utrechtse Aannemers Vereniging, con domicilio social en Utrecht (Países Bajos),

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, con domicilio social en Zeist (Países Bajos), y

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, con domicilio social en Heeze (Países Bajos),

representadas por los Sres. L.H. van Lennep, Abogado de La Haya, y E.H. Pijnacker Hordijk, Abogado de Amsterdam, que designan como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,

partes demandantes,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. B.J. Drijber, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistido por el Sr. P. Glazener, Abogado de Rotterdam, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Roberto Hayder, representante del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión de 5 de febrero de 1992 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.572 y IV/32.571 - Industria de la construcción en los Países Bajos; DO L 92, p. 1),

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

dicta el siguiente

Auto

Antecedentes de hecho

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 13 de abril de 1992, la Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid y otras 28 asociaciones (en lo sucesivo, "SPO y otros") interpusieron un recurso, con arreglo al párrafo segundo del artículo 173 del Tratado CEE, que tiene por objeto que se declare la inexistencia o se anule la Decisión que la Comisión adoptó el 5 de febrero de 1992, en el marco de un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.572 y IV/32.571 - Industria de la construcción en los Países Bajos).

2 En su artículo 1 la Decisión declara que los estatutos de la SPO, de 10 de diciembre de 1963, tal como fueron modificados desde entonces, los Uniforme Prijsregelende Reglementen (en lo sucesivo, "UPR") adoptados el 9 de octubre de 1986 y los UPR anteriores y similares que estos últimos vinieron a sustituir, así como el Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (en lo sucesivo, "código de honor"), con excepción de su artículo 10, constituyen una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE.

3 En el artículo 2 de su Decisión, la Comisión desestimó la solicitud de exención al amparo del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE en favor de los UPR adoptados el 9 de octubre de 1986 y del código de honor.

4 A tenor de los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Decisión, la SPO y sus organizaciones miembros deberán poner fin inmediatamente a las infracciones citadas, informar por escrito a las empresas afectadas del contenido de la Decisión objeto del litigio y del hecho de que se ha puesto fin a las infracciones, precisando las consecuencias prácticas que se deriven de ello, como la libertad de cada una de dichas empresas de sustraerse en todo momento a dichas normas. Además, la SPO y sus organizaciones miembros deberán comunicar a la Comisión, en el plazo de los dos meses siguientes a la recepción de la Decisión, la información transmitida a las empresas de conformidad con el apartado 2 de dicha disposición.

5 En su artículo 4, la Decisión impone a las 28 asociaciones afectadas unas multas por un importe total de 22.498.000 ECU. El artículo 5, por su parte, establece que las multas fijadas en el artículo 4 habrán de abonarse en un plazo de tres meses a partir de la notificación de la Decisión objeto del litigio.

6 Mediante escrito separado registrado el mismo día en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia, las demandantes han formulado también, al amparo de los artículos 185 y 186 del Tratado CEE y del apartado 2 del artículo 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, una demanda de medidas provisionales que tiene por objeto, por una parte, con carácter principal, la suspensión completa de la ejecución de la Decisión objeto del litigio y, con carácter subsidiario, la suspensión de la ejecución de los apartados 1 y 2 del artículo 1 y de los artículos 2, 3 y 5 de dicha Decisión y, por otra parte, la suspensión de la ejecución del apartado 3 del artículo 3 y del artículo 5 de la Decisión, sin esperar las observaciones de la Comisión, hasta que se produzca una decisión sobre la demanda de medidas provisionales.

7 Se concedió a la Comisión un plazo hasta el 27 de abril de 1992 para que presentara sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales. A solicitud de la Comisión, dicho plazo se prorrogó hasta el 15 de mayo de 1992.

8 Mediante auto de 4 de mayo de 1992, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia resolvió prorrogar el plazo establecido en el apartado 3 del artículo 3 de la Decisión objeto del litigio hasta la fecha en que se dicte el auto que ponga fin al procedimiento de medidas provisionales. En este mismo auto, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia desestimó la demanda en la que se solicitaba la suspensión de la ejecución del artículo 5 de la Decisión hasta la fecha en que dictara el auto que pusiera fin al procedimiento sobre medidas provisionales.

9 Mediante escrito de 4 de junio de 1992, las demandantes retiraron su demanda de suspensión de la ejecución del artículo 5 de la Decisión objeto del litigio.

10 La Comisión presentó sus observaciones sobre la demanda de medidas provisionales el 15 de mayo de 1992. Las explicaciones orales de las partes fueron oídas el 18 de junio de 1992. En la vista, el Presidente del Tribunal solicitó a las partes que aportaran ciertas informaciones adicionales por escrito en el plazo de una semana. Mediante escritos registrados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia los días 25 y 26 de junio, respectivamente, la Comisión y las partes demandantes transmitieron dichas informaciones a la Secretaría del Tribunal.

11 Antes de examinar la procedencia de la presente demanda de medidas provisionales, conviene recordar de manera sucinta el contexto y el contenido de los acuerdos, decisiones y reglamentos a los que se refiere la Decisión impugnada.

12 La SPO es una asociación que agrupa a asociaciones de empresas de la construcción, cuyo objeto, tal como se recoge en el artículo 3 de sus estatutos, es el de "fomentar y gestionar una competencia ordenada, evitar y oponerse a toda actuación improcedente con motivo de la presentación de ofertas de precios y fomentar la formación de precios justificados desde el punto de vista económico". Con esta finalidad, la SPO se encarga de la elaboración de los reglamentos denominados de "regulación institucionalizada de los precios y de la competencia" y está facultada para imponer sanciones a las empresas afiliadas a sus organizaciones miembros en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas por dichos reglamentos. La aplicación de estos reglamentos es competencia de ocho oficinas ejecutivas, cuyo funcionamiento supervisa la SPO. Las asociaciones miembros de la SPO son en la actualidad 28 y agrupan, en conjunto, a más de 4.000 empresas de construcción establecidas en los Países Bajos.

13 Los UPR adoptados el 9 de octubre de 1986, en su versión modificada el 23 de junio de 1988, tienen por objetivo determinar el procedimiento en cuyo marco se desarrolla la competencia entre las empresas que participan en las licitaciones de obras en el sector de la construcción. Existen dos UPR, uno relativo a las licitaciones que siguen el procedimiento restringido (UPRR) y el otro a las que siguen el procedimiento abierto (UPRO). Ambos reglamentos tienen una estructura idéntica y contienen disposiciones precisas y pormenorizadas sobre las obligaciones de las empresas que participan en la organización y sobre las condiciones de funcionamiento de ésta. A su vez existen cuatro reglamentos y tres anexos que completan estos UPR.

14 Los diferentes tipos de acuerdo, decisiones y reglamentos a los que se refiere la Decisión objeto de litigio son en total cinco. Se trata de los estatutos de la SPO, de los dos UPR adoptados el 9 de octubre de 1986, en su versión modificada el 23 de junio de 1988, del código de honor, de los reglamentos adicionales y de los reglamentos anteriores a los UPR actuales.

15 Las disposiciones contenidas en los acuerdos, decisiones y reglamentos que constituyen el objeto de la Decisión impugnada son las relativas a la notificación obligatoria a la oficina competente de la SPO del propósito de presentar una oferta de precios, a las reuniones de empresarios, a la protección del derechohabiente, a la transferencia del importe de los aumentos de precios, al control del cumplimiento de las obligaciones derivadas de los UPR, al comportamiento de la SPO frente a los constructores no asociados, al reglamento relativo a las ofertas de precio no simultáneas, al reglamento relativo a las ofertas de precio en el marco de la subcontratación y al tratamiento de los contratos de adjudicación directa.

16 Según la Decisión objeto del litigio, la prohibición formulada en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE es aplicable a los acuerdos, decisiones y reglamentos mencionados más arriba, en la medida en que éstos pretenden organizar el mercado de la oferta y modificar las condiciones de las transacciones comerciales sobre unas bases que no proceden del libre juego de la competencia. Además de los estatutos de la SPO, que imponen a sus organizaciones asociadas y a los miembros de éstas unos reglamentos que tienen por objeto o por efecto restringir y falsear la competencia, constituyen también restricciones de la competencia, según indica la Decisión:

- la notificación del propósito de presentar una oferta de precios;

- las reuniones de empresarios que han notificado ofertas de precios;

- el acuerdo sobre el principio de la designación de un derechohabiente así como la protección del mismo;

- la confrontación de los componentes del coste del contrato en el transcurso de la reunión de empresarios;

- la entrega al presidente de la reunión de las cifras iniciales presentadas por cada uno de los participantes;

- la posibilidad de retirar la propuesta tras conocer las cifras iniciales de los demás participantes;

- la posibilidad de modificar el orden en que se sucedían inicialmente los precios que se ofrecerán, reemplazando a quien presentó la oferta más baja en la "primera ronda" por el oferente que goce del derecho de preferencia;

- el establecimiento en común de los aumentos de precios;

- la fijación concertada de los precios definitivos que se ofrecerán;

- la transferencia de los importes correspondientes a la indemnización por gastos de cálculo y a las contribuciones profesionales, y

- la posibilidad de imponer sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas por los reglamentos.

17 En su Decisión, la Comisión considera que también suponen restricciones de la competencia el intercambio sistemático en el seno de la SPO de informaciones relativas a los constructores no miembros y la respuesta concertada a las ofertas de estos últimos, así como las ofertas de precios únicas en el caso de los contratos de adjudicación directa.

Fundamentos de Derecho

18 En virtud de las disposiciones del artículo 185 del Tratado CEE, puesto en relación con el artículo 4 de la Decisión del Consejo de 24 de octubre de 1988 por la que se establece un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, este Tribunal puede, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

19 El apartado 2 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia establece que las demandas relativas a las medidas provisionales previstas en el artículo 185 del Tratado CEE deben especificar las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Las medidas solicitadas deben además presentar un carácter provisional, en el sentido de que no deben prejuzgar la decisión sobre el fondo del asunto.

Alegaciones de las partes

20 Según las demandantes, en el caso de autos se cumplen los requisitos legales que permiten conceder las medidas provisionales solicitadas. Por lo que respecta al riesgo de un perjuicio grave e irreparable, las demandantes alegan que una ejecución inmediata de la Decisión objeto del litigio no sólo destruirá la organización de la SPO, sino que también deteriorará, de manera grave e irreparable, las relaciones de competencia en el mercado de la construcción. Según las demandantes, el abandono de los reglamentos, a la espera de la decisión sobre el recurso principal, tendría como consecuencia irremediable el despido de los 170 empleados afectados y el desmantelamiento de toda la organización, lo que haría imposible toda reconstitución de las relaciones entre los diferentes participantes en los acuerdos objeto del litigio en el caso de que su recurso principal fuera estimado (véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1982, VBVB y VBBB/Comisión, asuntos acumulados 43/82 R y 62/82 R, Rec. p. 1241). Las demandantes consideran también que la desaparición de los reglamentos objeto del litigio tendrá por consecuencia perturbar gravemente la situación de relativo equilibrio que se había alcanzado en el mercado de la construcción y por tanto incitar a los órganos de contratación y a los empresarios a recurrir a prácticas perjudiciales para las relaciones de competencia.

21 Por lo que respecta al requisito relativo al fumus boni juris, las partes demandantes consideran que, habida cuenta de los argumentos que presentan en el recurso relativo al fondo del asunto, no resulta razonable sostener que su recurso está desprovisto de todo fundamento (los autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 11 de mayo de 1989, Radio Telefis Eireann y otros/Comisión, asuntos acumulados 76/89 R, 77/89 R y 91/89 R, Rec. p. 1141, y de 13 de junio de 1989, Publishers Association/Comisión, 56/89 R, Rec. p. 1693). A este respecto, las demandantes alegan, con carácter principal, que la Decisión objeto del litigio es claramente inexistente o, al menos, nula por violación de los requisitos esenciales de forma, en la medida en que las versiones de la Decisión que les fueron notificadas no fueron adoptadas o formuladas en su versión auténtica neerlandesa por el colegio de comisarios, en su reunión de 5 de febrero de 1992. Esto resulta confirmado por las graves insuficiencias que contenía la primera versión de la Decisión que les fue notificada. Dichas insuficiencias, según las demandantes, sólo fueron corregidas en una segunda versión, notificada el 2 de marzo de 1992, que no había sido sometida al colegio de comisarios.

22 Con carácter subsidiario, las demandantes sostienen que la Decisión objeto del litigio debe anularse por infracción de los apartados 1 y 3 del artículo 85 del Tratado, de las disposiciones del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de Aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22; en lo sucesivo, "Reglamento nº 17"), y violación de los principios generales del derecho, así como por utilización de procedimiento inadecuado. En apoyo de su demanda invocan nueve motivos. En su demanda de medidas provisionales, las demandantes se limitan a mencionar los motivos formulados en el marco del recurso principal. Dichos motivos se refieren, esencialmente, a la infracción del artículo 85 y a la falta de motivación en lo que respecta a la especial naturaleza del sector de la construcción en los Países Bajos, a la definición de los mercados de referencia, al hecho de no haber tenido en cuenta el objetivo ni los efectos de los reglamentos notificados, al sensible perjuicio al comercio entre Estados miembros, a la negativa a conceder una exención y al hecho de no haber tomado en consideración las propuestas de modificaciones presentadas por la SPO.

23 Las demandantes sostienen, por último, que el interés comunitario no se opone a la suspensión solicitada, pues la Comisión nunca dio muestras del menor interés por los reglamentos objeto del litigio, de los que debía tener conocimiento, hasta 1987, que esta última no contempló la posibilidad de adoptar medidas provisionales o de retirar el beneficio de inmunidad contra las multas previsto en el apartado 6 del artículo 15 del Reglamento nº 17, que no se ha presentado denuncia alguna ante la Comisión y que las autoridades neerlandesas han sido siempre garantes de los reglamentos notificados.

24 Por su parte, la Comisión niega que exista un fumus boni juris o un riesgo de perjuicio grave e irreparable para los demandantes, que podrían justificar la suspensión de la Decisión objeto del litigio.

25 Por lo que respecta al riesgo de perjuicio grave e irreparable, la Comisión considera que, en contra de lo sostienen las demandantes, la Decisión no obliga a éstas a "desmantelar" la SPO ni a despedir a su personal. En efecto, según la Comisión, nada impediría a las oficinas de la SPO reiniciar sus actividades en el marco de la aplicación de los reglamentos objeto del litigio si la Decisión llegara a ser anulada total o parcialmente. La Comisión señala, a este respecto, que es incorrecta la remisión que las demandantes hacen a los autos del Presidente del Tribunal de Justicia en los asuntos VBVB y Publishers Association, antes citados, pues los sistemas contemplados por estas dos Decisiones eran sistemas verticales que afectaban a varios eslabones de la cadena de distribución, y no un sistema horizontal que los miembros controlen totalmente, como ocurre en el caso de autos. La parte demandada subraya, por otra parte, que nada obliga a las demandantes a despedir a su personal, en la medida en que existen otras actividades de la SPO que no son contempladas en la Decisión y que la financiación de las mismas, en su caso, podría asegurarse mediante cotizaciones de los miembros durante el tiempo que dure el procedimiento principal. Según la Comisión, las demandantes tampoco demuestran que la desaparición de los reglamentos objeto del litigio vaya a provocar necesariamente la utilización por parte de los órganos de contratación de "prácticas de regateo nocivas", capaces de perturbar el equilibrio del mercado neerlandés de la construcción.

26 Por lo que respecta al fumus boni juris, la Comisión analiza pormenorizadamente los diferentes motivos invocados por las demandantes en apoyo de su recurso sobre el fondo del asunto, pero preguntándose, al mismo tiempo, si la mera remisión al recurso principal es compatible con las disposiciones del apartado 2 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia. Los argumentos de la Comisión pueden resumirse como sigue. La Comisión alega, en primer lugar, que el motivo invocado con carácter principal por las demandantes, a saber, la inexistencia manifiesta de la Decisión, no está apoyado por ninguna prueba que indique que el texto notificado a las demandantes difería del texto adoptado por el colegio de comisarios. Añade, a este respecto, que es una deficiencia técnica del sistema interior de correo electrónico la causa de que faltara una página en el primer texto notificado a los destinatarios de la Decisión. Fue este fallo técnico y el cambio de dirección de un cierto número de destinatarios lo que justificó la existencia de una nueva notificación.

27 Por lo que respecta a los motivos invocados con carácter subsidiario, la Comisión alega, en primer lugar, que, como el Tratado no prevé una excepción, el artículo 85 se aplica íntegramente al sector de la construcción y que no se le puede reprochar a ella no haber tenido en cuenta las características esenciales del sector de la construcción en los Países Bajos -sector que, por otra parte, no presenta diferencias fundamentales comparado con los de otros Estados miembros- o no haber definido los mercados de que se trata. En respuesta a la imputación sobre el hecho de no haber tomado en consideración el objetivo de los reglamentos notificados ni los efectos de los mismos sobre las relaciones de competencia, la Comisión considera que ella examinó en detalle los diferentes elementos del sistema, tal como resultan de los reglamentos objeto del litigio, y que indicó en la Decisión las razones por las que dichos elementos, solos o en asociación, restringen sensiblemente la competencia. A este respecto, la Comisión recuerda que los reglamentos objeto del litigio prevén, en particular, un intercambio de información previa a la licitación, la concertación de las ofertas de precios y la fijación total o parcial, directa o indirecta, de los precios y de otras condiciones de la transacción, así como el reparto de la demanda entre las empresas interesadas, dado que la cuasitotalidad de los contratos atribuidos por licitación en los Países Bajos se encuentra sometida a la aplicación de dichos reglamentos. Como las demandantes consideraron, a ese respecto, que las normas relativas a la protección del derechohabiente, al sistema de indemnización por gastos de cálculo y la posibilidad de retirarse tras la comparación de precios eran los elementos esenciales, son estos tres elementos los que la Comisión analiza de manera más pormenorizada. En cuanto a estos tres elementos, la Comisión acusa a las demandantes de intentar disimular la esencia del asunto, calificando de "[auto]limitación de la libertad de procedimiento" lo que es en realidad una práctica colusoria de mallas muy estrechas, que restringe sensiblemente la libertad de negociación y de elección de los órganos de contratación, así como la competencia entre los participantes y entre éstos y terceros. Tras impugnar los argumentos expuestos por las demandantes en el asunto principal sobre la inexistencia de un perjuicio sensible al comercio entre Estados miembros, la Comisión rechaza también la posibilidad de que el requisito relativo al fumus boni juris se cumpla en lo referente a la negativa a conceder una exención, ya que, en su opinión, las demandantes no demuestran en absoluto que la Comisión se hubiera equivocado sobre las razones -expuestas con detalle en la Decisión objeto del litigio- por las cuales no se cumplía, en el caso de autos, ninguno de los cuatro requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 85. La Comisión considera, finalmente, que no es posible reprocharle no haber examinado en su Decisión las propuestas de modificación de los reglamentos que le había presentado la SPO, puesto que tales modificaciones no fueron formalmente adoptadas ni aplicadas, y la desestimación de dichas propuestas fue comunicada a los Abogados de las demandantes mediante escritos de la Dirección General de la Competencia.

28 La Comisión alega, por último, que, al contrapesar los intereses en juego, el resultado no puede justificar la suspensión de la ejecución de la Decisión. Subraya, a este respecto, que los reglamentos objeto del litigio contienen importantes restricciones de la competencia e impiden la interpenetración de los mercados nacionales de la construcción de los Estados miembros, los cuales se encuentran ya en una situación bastante vulnerable debido a factores estructurales. La parte demandada señala también que las circunstancias del caso de autos difieren esencialmente de las de los asuntos VBVB y Publishers Association, antes citados, en los cuales se trataba de acuerdos notificados a la Comisión desde hacía mucho tiempo, mientras que en el presente caso se trata de un sistema que sólo se hizo público el 1 de abril de 1987 y que fue notificado en 1988, comenzando entonces a ser investigado activamente por parte de la Comisión. Según la Comisión, el hecho de que ella no adoptara medidas provisionales ni decidiera retirar el beneficio de exoneración de las multas no disminuye en nada la importancia del interés que se defiende en la Decisión. Subraya igualmente que, en contra de lo que parecen sostener las demandantes, el Ayuntamiento de Rotterdam y tres organizaciones de consumidores que representan a una gran parte de los consumidores neerlandeses se declararon contrarios a los reglamentos objeto del litigio en la audiencia organizada según lo dispuesto en el Reglamento nº 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento nº 17 del Consejo (DO 163, 127, p. 2269; EE 08/01, p. 62).

29 Remitiéndose a los autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 30 de octubre de 1978, Van Landewyck/Comisión (asuntos acumulados 209/78 R a 215/78 R y 218/78 R, Rec. p. 2111), y de 31 de marzo de 1982, VBVB y VBBB/Comisión, antes citado, la Comisión solicita por último, con carácter subsidiario, que, si se decide suspender la ejecución del artículo 3 de la Decisión objeto del litigio, se someta dicha suspensión a la condición de que los empresarios afiliados a las organizaciones miembros de la SPO tengan la facultad de denunciar los reglamentos sin que pueda adoptarse medida disciplinaria o sanción alguna en su contra.

Apreciación del Juez de medidas provisionales

30 Procede señalar, con carácter preliminar, que la Decisión de la que se solicita la suspensión de la ejecución en el presente procedimiento sobre medidas provisionales se refiere a un conjunto complejo de reglamentos de Derecho privado adoptados por decisión de una asociación de empresas y cuyo objeto es regular la competencia entre los empresarios que participen en las licitaciones de trabajos de construcción en los Países Bajos. En efecto, en la Decisión objeto del litigio, la Comisión identifica cierto número de restricciones de la competencia (véanse los apartados 14 a 16 del presente auto), que son el resultado, según ella, de cada uno de los elementos constitutivos de los diferentes reglamentos y del conjunto del sistema aplicado por la SPO. Se deduce de ello, así como también de la parte dispositiva de la Decisión objeto del litigio, y más concretamente de su artículo 1, que es el conjunto del sistema -constituido por los estatutos, los UPR, incluidos los reglamentos y los anexos que forman parte de éstos, el código de honor, con la excepción de su artículo 10, y los reglamentos anteriores y similares a los UPR- lo que se califica de infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE.

31 En lo relativo a la existencia de un riesgo de perjuicios graves e irreparables, procede señalar que un primer análisis de los motivos y argumentos presentados por las partes revela que la ejecución inmediata de la Decisión objeto del litigio, al implicar el desmantelamiento del procedimiento en el marco del cual se desarrolla la competencia en el mercado de que se trata, puede crear en éste una evolución de la que existen fundadas razones para creer que resultaría muy difícil, o incluso imposible, modificar más tarde la tendencia de la misma, en el caso de que se estimara el recurso principal (véanse, recientemente, el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 16 de junio de 1992, Langnese-Iglo y Schoeller/Comisión, asuntos acumulados T-24/92 R y T-28/92 R, Rec. p. II-1839, apartado 29). En efecto, procede recordar que el sistema de regulación de los precios y de la competencia, que se ha declarado contrario al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, constituye desde hace mucho tiempo el procedimiento en cuyo marco se desenvuelve el mercado de la construcción en los Países Bajos. En caso de ejecución inmediata de la Decisión, las modificaciones fundamentales que ésta produciría hasta que este Tribunal se pronunciara sobre el recurso relativo al fondo del asunto podrían menoscabar de manera irreversible toda posibilidad de que las partes demandantes aplicaran de nuevo los reglamentos objeto del litigio si el Tribunal de Primera Instancia llegara a anular la Decisión recurrida.

32 En lo relativo a la existencia de un fumus boni juris, es preciso señalar, en primer lugar, que, en su demanda de suspensión de la ejecución, las partes demandantes se limitaron a alegar, con carácter principal, que la Decisión objeto del litigio era claramente inexistente o, al menos, nula por vicios sustanciales de forma y a mencionar, con carácter subsidiario, los nuevos motivos formulados por ellas en apoyo de su recurso principal y a los cuales se remiten.

33 Por lo que respecta al motivo basado en la notoria inexistencia de la Decisión objeto del litigio, procede declarar, a la vista de los argumentos de la Comisión, que no han sido rebatidos por las demandantes, que estas últimas no han aportado indicios serios y concretos capaces de sugerir, a primera vista, que se hubiera producido una violación del principio de la intangibilidad del acto adoptado tras la adopción de la Decisión impugnada y que esta última hubiera perdido de este modo la presunción de legalidad de la que se beneficiaba por su apariencia (veáse la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992, Hoechst/Comisión, T-10/89, Rec. p. II-629).

34 Por lo que respecta a los motivos invocados por las demandantes con carácter subsidiario, procede observar que de la naturaleza misma de un procedimiento sobre medidas provisionales se deduce que no puede llevarse a cabo en el marco del mismo un análisis pormenorizado de la totalidad de los reglamentos objeto del litigio, tanto más cuanto que los demandantes se han limitado a mencionar los motivos invocados en su recurso relativo al fondo del asunto y a alegar que, habida cuenta de los argumentos utilizados en el recurso principal, no se podía sostener razonablemente que su recurso carecía de todo fundamento. Aunque resulta imposible al Juez de medidas provisionales examinar atentamente la totalidad de los motivos y argumentos desarrollados en el recurso principal -especialmente si se tiene en cuenta que dicho recurso tiene unas 400 páginas-, le corresponde, sin embargo, tomar en consideración los argumentos expuestos por las demandantes en su demanda de medidas provisionales y en sus observaciones orales, a fin de verificar la existencia de elementos capaces de poner en duda las conclusiones a las que llegó la Comisión.

35 Procede señalar también que, a lo largo del procedimiento administrativo ante la Comisión, las demandantes presentaron cierto número de propuestas de modificación de los reglamentos objeto del litigio que, a su juicio, podían dar respuesta a los principales reproches de la Comisión. Como el Juez de medidas provisionales no puede sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia (véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 30 de octubre de 1978, Van Landewyck/Comisión, antes citado), no procede tomar en consideración tales propuestas en el marco del examen del fumus boni juris de la presente demanda de suspensión de la ejecución.

36 Al leer la Decisión impugnada, resulta claro que cierto número de elementos del sistema establecido por los reglamentos objeto del litigio son, a primera vista, claramente restrictivos de la competencia a tenor del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Son éstos, en particular, el principio mismo de la reunión de empresarios que han notificado una oferta de precios, de la confrontación por parte de los empresarios de los componentes del coste de los contratos y de la posibilidad de designar un derechohabiente en dicha reunión, de la posibilidad de remitir las cifras iniciales a las demás empresas licitadoras, de la posibilidad que tienen los licitadores de retirar sus propuestas tras conocer las cifras iniciales de los demás licitadores, de la preferencia y, por último, de la transferencia del importe de la indemnización por gastos de cálculo y de las contribuciones profesionales, al ser repercutidos directamente sobre los órganos de contratación dicho importe y dichas contribuciones. Ahora bien, aunque es cierto que varios de estos elementos se hallan en el centro mismo de los reglamentos objeto del litigio -y constituyen, según afirman las propias demandantes, elementos esenciales para el funcionamiento de todo el sistema- no es posible sin embargo excluir, en esta fase, que otros elementos del sistema, tal como se aplica en la actualidad, puedan ser conformes a las normas comunitarias en materia de competencia o puedan beneficiarse, en su caso, de una exención al amparo del apartado 3 del artículo 85 del Tratado.

37 Por regla general, la mera posibilidad de que, en su Decisión sobre el recurso principal, el Tribunal pueda considerar que ciertos elementos de un sistema complejo, como es el del caso de autos, sean conformes a las normas comunitarias en materia de competencia no puede bastar al Juez de medidas provisionales para considerar que existe un fumus boni juris. Sin embargo, en las circunstancias del caso de autos, no es posible olvidar, como se indicó anteriormente, que, en caso de ejecución inmediata de la Decisión, las modificaciones fundamentales que sufriría entre tanto el procedimiento en el marco del cual se desarrolla la competencia en el mercado de la construcción podrían comprometer de manera irreversible toda posibilidad de que las partes demandantes aplicaran de nuevo los reglamentos objeto del litigio, privando así de objeto una eventual anulación, incluso parcial, de la Decisión impugnada.

38 Ante una situación de hecho y de derecho que presenta tales características, corresponde al Juez de medidas provisionales contrapesar, por una parte, los intereses de una buena administración de justicia y, por otra parte, los intereses de las partes, con inclusión del interés de la Comisión en poner fin de inmediato a las infracciones de las normas en materia de competencia del Tratado que ella ha detectado, de modo que se evite, simultáneamente, la creación de una situación irreversible y la producción de un perjuicio grave e irreparable para alguna de las partes del litigio o para el interés público (véanse los autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 1987, Comisión/Irlanda, 45/87 R, Rec. p. 783, y de 13 de junio de 1989, Publishers Association/Comisión, antes citado, y del auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 26 de junio de 1992, Langnese-Iglo y Schoeller/Comisión, antes citado).

39 Dadas estas circunstancias, resulta apropiado ordenar una suspensión parcial de la ejecución de la Decisión objeto del litigio, en la medida en que resulte estrictamente necesario para limitar el perjuicio grave e irreparable que una ejecución inmediata de la Decisión podría suponer para los demandantes. Como la protección de los intereses de los demandantes no exige que se suspenda la ejecución de la Decisión en la parte en la que ésta declara los reglamentos incompatibles con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado o rehúsa conceder una exención, la suspensión sólo debe afectar al artículo 3 de la Decisión, y ello únicamente en lo relativo a aquellos elementos de los reglamentos cuya aplicación no restringe claramente la competencia.

40 A este respecto, procede observar que el carácter claramente contrario a la competencia de ciertos elementos de los reglamentos objeto del litigio, identificados en el apartado 36 del presente auto, tienen su origen en la existencia de una concertación (es decir, en las reuniones de empresarios) y de un intercambio de información entre los empresarios (como ocurre con las informaciones sobre las demás notificaciones, sobre las estructuras de costes y las cifras iniciales de los otros licitadores), que no son estrictamente necesarios para el funcionamiento del sistema. En efecto, a primera vista, del funcionamiento de este último, en lo referente a la notificación de las ofertas de precios, el envío de las cifras iniciales, la comparación de los componentes del coste del contrato, la designación de un derechohabiente si las ofertas son comparables y la protección del mismo pueden ocuparse la oficina o el presidente de ésta, sin que exista ningún elemento de concertación y de comunicación de dichas informaciones entre los empresarios. Esto es lo que ocurriría, concretamente, si, en vez de verse obligadas a notificar su intención de presentar una oferta de precios, las empresas estuvieran obligadas a notificar sus ofertas de precios y, en su caso, su solicitud de designación de un derechohabiente, y si estas informaciones sólo fueran accesibles a la oficina, la cual confrontaría a continuación ella misma los componentes del coste de los contratos y designaría como derechohabiente al que ofreciera un precio menor, en el caso de que las ofertas fueran comparables y de que una mayoría de los notificantes se hubiera pronunciado en ese sentido.

41 En cambio, el carácter contrario a la competencia de otros elementos del sistema es independiente de la existencia de una concertación y de un intercambio de información entre los empresarios. Este es el caso de la preferencia y de la transferencia del importe de la indemnización por gastos de cálculo y de las contribuciones profesionales. Por lo que respecta a la concesión de la preferencia, procede señalar que las demandantes han declarado ante el Presidente del Tribunal estar dispuestas a no aplicar las normas relativas a la misma. Por lo que respecta a la indemnización por gastos de cálculo y a las contribuciones profesionales, los elementos claramente contrarios a la competencia del sistema pueden ser suprimidos al no repercutir la totalidad de dichos importes y contribuciones directamente sobre los adjudicadores.

42 Dadas las consideraciones precedentes, procede ordenar que se suspenda la ejecución del artículo 3 de la Decisión de la Comisión, en la medida en que se refiera a elementos de los reglamentos controvertidos que no estén vinculados a la existencia de una concertación y de un intercambio de información entre los empresarios, a la concesión de la preferencia y a la repercusión directa sobre los órganos de contratación del importe de la indemnización por gastos de cálculo y de las contribuciones profesionales.

43 Procede, además, ordenar a las partes demandantes que comuniquen a la Comisión y al Tribunal, a más tardar el 1 de octubre de 1992, las medidas que hayan adoptado para adecuar el funcionamiento del sistema al presente auto.

En virtud de todo lo expuesto,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA,

pronunciándose con carácer provisional,

resuelve:

1) Suspender la ejecución del artículo 3 de la Decisión de la Comisión relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.572 y IV/32.571 - Industria de la construcción en los Países Bajos), en la medida en que se refiera a elementos de los reglamentos controvertidos que no estén vinculados a la existencia de una concertación y un intercambio de información entre los empresarios, a la concesión de la preferencia y a la repercusión directa sobre los órganos de contratación del importe de la indemnización por gastos de cálculo y de las contribuciones profesionales.

2) Las partes demandantes comunicarán a la Comisión y al Tribunal de Primera Instancia, a más tardar el 1 de octubre de 1992, las medidas que hubieren adoptado para adecuar el funcionamiento del sistema al presente auto.

3) Desestimar en todo lo demás la demanda de suspensión de la ejecución.

4) Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 16 de julio de 1992.