1.

Según el artículo 15 de la Constitución helénica de 1975, la radiodifusión y la televisión están sujetas al control directo del Estado y tienen por finalidad la difusión objetiva y equilibrada de informaciones y noticias, como también de los productos del pensamiento y del arte; según el mismo artículo, procede en todo momento garantizar el nivel cualitativo de los programas de acuerdo con su función social y con el desarrollo cultural del país.

2.

La sociedad anónima Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia (en lo sucesivo, «ERT»), empresa pública colocada bajo el control y la tutela del Estado, fue creada por la Ley n° 1730/1987 (Diario Oficial de la República Helénica, n° 145 A de 18.8.1987, p. 144).

La ERT incluye la televisión helénica (ETI y ET2), la radiodifusión helénica, el Instituto de medios audiovisuales y también la sociedad de producción y de comercialización de emisión y de programas de radio y de televisión ERT.

Los apartados 1 a 3 del artículo 2 de la Ley n° 1730/1987 disponen:

El apartado 1 del artículo 16 dispone:

«Se prohibe a toda persona jurídica o física cualquier emisión de la naturaleza que sea, respecto de la cual, y de conformidad con el artículo 2, la ERT AE ostenta un privilegio y un derecho exclusivos.»

De todos modos, la Ley n° 1730/1987 prevé una excepción a esta prohibición: el Consejo de Administración de la ERT puede conceder una autorización para la instalación de circuitos internos, por hilo o por cable, de radiodifusión y televisión de alcance local. Sin embargo, la autorización sólo se concede para captar el sonido y la imagen. Las condiciones y las particularidades de la concesión de autorizaciones y también determinadas exigencias sobre el funcionamiento de los circuitos de que se trata se regularán mediante un Decreto de la Presidencia.

Según el mismo artículo 16, cualquier persona que infrinja las disposiciones de apartado 1 puede ser condenada a pena de prisión de tres meses por lo menos. En el curso del mismo juicio, el tribunal puede también decidir la confiscación en beneficio de la ERT de los medios para emitir sonidos e imágenes.

3.

El 6 de octubre de 1989 fue promulgada la Ley n° 1866/1989 que establece, entre otras cosas, la posibilidad de conceder, mediante resolución conjunta de los Ministerios de la Presidencia del Gobierno, del Interior, de Hacienda y de Transportes y Comunicaciones, una autorización para la creación y la gestión de estaciones de televisión de alcance local a sociedades anónimas o a entidades locales.

4.

El último día del año 1988, la sociedad Dimotiki Etairia Pliroforissis (en lo sucesivo, «DEP») y el alcalde de Tesalónica, Sr. Sotirios Kouvelas, fundaron en Tesalónica una estación de televisión denominada «TV 100» que comenzó sus emisiones en la misma fecha.

La ERT emprendió contra esta actuación, el 24 de diciembre de 1988, un procedimiento de medidas provisionales ante el tribunal de primera instancia de Tesalónica. En dicho procedimiento ERT afirmó que la actuación de la DEP y del alcalde era ilícita, porque entra dentro de los conceptos de «emisión» y de «instalación» en el sentido del apartado 2 del artículo 2 de la Ley n° 1730/1987, prohibidos por el apartado 1 del artículo 16 de la misma Ley. Además, según la ERT, la actividad de que se trata le ha causado un perjuicio económico, a la vez que perturba considerablemente el sistema de radiotelecomunicaciones del país y el ejercicio de sus actividades.

Las partes demandadas en el litigio principal solicitaron que se desestimara el recurso. Afirmaron que la Ley n° 1730/1987, y en particular el apartado 2 de su artículo 2 y el artículo 16, son contrarios a la Constitución griega, al artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y al Tratado CEE, sobre todo a sus artículos 59 y siguientes y 85 y siguientes.

5.

Por entender que la solución del litigio principal depende de la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de primera instancia de Tesalónica (Grecia) decidió, el 11 de abril de 1989, suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

En su resolución de remisión, el Tribunal de primera instancia se refiere a determinados principios de Derecho comunitario y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los mismos. Son, sobre todo, los artículos del Tratado sobre la libre circulación de mercancías y las normas de competencia las que han planteado dudas al Tribunal de primera instancia sobre si es contrario al Derecho comunitario el monopolio de emisiones por televisión concedido al ERT por la Ley n° 1730/1987.

6.

La resolución de remisión se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 16 de agosto de 1989.

Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE, presentaron observaciones escritas la sociedad ERT, parte demandante en el asunto principal, representada por los Sres. V. Kostopoulos, K. Kalavros y N. Papageorgiou, Abogados de Atenas; la persona jurídica de Derecho privado DEP y el Sr. S. Kouvelas, partes demandadas en el asunto principal, representadas por los Sres. A. Vamvakopoulos, A. Panagopoulos y P. Ladas, Abogados de Tesalónica; el Gobierno de la República Francesa, representado por la Sra. E. Belliard, Directora Adjunta en la Dirección de Asuntos Jurídicos en el Ministerio de Asuntos Exteriores, y por el Sr. G. de Bergues, Secretario Adjunto Principal de Asuntos Extranjeros en el mismo Ministerio, en calidad de Agentes, y también la Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. G. Marenco y B. Jansen y la Sra. M. Condou-Durande, miembros de su Servicio Jurídico, en calidad de Agentes.

Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.

7.

Las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia se refieren a si el monopolio de las emisiones por televisión es compatible con 1) las disposiciones del Tratado sobre la libre circulación de mercancías, 2) las disposiciones sobre la libre prestación de servicios, 3) las normas sobre la competencia, 4) el artículo 2 del Tratado y 5) el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

8.

La ERT se remite, en primer lugar, a la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409), en la que el mismo Tribunal entendió que la emisión de mensajes por televisión está sujeta a las normas del Tratado relativas a la prestación de servicios. En lo relativo a la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia declaró:

«El hecho de que una empresa de un Estado miembro disfrute de la exclusiva de los mensajes publicitarios por televisión no es, por sí mismo, incompatible con la libre circulación de los productos cuya comercialización tratan de promocionar estos mensajes; otro caso sería si el derecho de exclusiva se emplease para favorecer, en el interior de la Comunidad, determinadas corrientes de intercambios o a determinados operadores económicos en relación a otros»(traducción provisional).

La ERT hace observar a este respecto que no utiliza su privilegio en exclusiva para favorecer determinadas corrientes de intercambios. Por el contrario, se abastece de los productoss necesarios para las emisiones previa licitación en la que toman parte todas las sociedades interesadas.

9.

El Gobierno fiancés subraya que el artículo 9 del Tratado, que se refiere a los derechos exigidos con ocasión o en razón de la importación, no se opone en modo alguno a que un Estado miembro conceda el monopolio de la televisión a un operador único.

10.

Respecto a los artículos 30 y 36, el Gobierno francés cita también los apartados mencionados de la sentencia en el asunto Sacchi. También recuerda que el Tribunal de Justicia, en este asunto, entendió que los intercambios que se referían a cualquier material, registro de sonido y otros productos para la difusión de los mensajes televisados, entraban en el capítulo de la libre circulación de mercancías. El Gobierno francés añade que en la sentencia de 28 de junio de 1983, Mialocq (271/81, Rec. p. 2057), el Tribunal de Justicia no excluyó la posibilidad de que un monopolio de prestaciones de servicios pudiera tener una influencia indirecta sobre los intercambios de mercancías entre los Estados miembros. Según el Tribunal de Justicia, una empresa que disfrute de un monopolio de prestación de servicios podría violar también el principio de la libre circulación de mercancías, sobre todo si el monopolio llevase a una discriminación de los productos importados en relación con los de origen nacional. Ahora bien, añade el Gobierno francés, en el caso de autos el Tribunal de Tesalónica no ha hecho ninguna indicación a este propósito.

La Comisión, a su vez, se remite al citado pasaje del asunto Sacchi. De él se deduce que la concesión a un solo operador del privilegio de emisión de mensajes por televisión y la concesión a tal fin de la facultad de importar los materiales y productos necesarios para su difusión no quedan sujetas, de por sí, a cuanto disponen los artículos 30 y siguientes del Tratado. Según la Comisión, únicamente cuando el monopolio es utilizado directa o indirectamente por el Estado para realizar una discriminación de los productos importados en favor de los nacionales, pueden aplicarse las normas sobre la libre circulación de mercancías. Cuando una posible discriminación se debe a una decisión autónoma de la empresa, la Comisión entiende que es mejor hablar de infracción del artículo 86. Añade la Comisión que los tribunales nacionales son competentes para juzgar si la ERT ejerce su monopolio de manera que suponga una discriminación en perjuicio de los productos importados.

11.

La jEÆ 7* observa que, según las sentencias del Tribunal de Justicia en el asunto Sacchi, antes citado, y Debauve (sentencia de 18 de marzo de 1980, 52/79, Rec. p. 833), la emisión y la transmisión de mensajes por televisión constituyen servicios en el sentido del Tratado. La ERT reconoce sin embargo que, en su sentencia de 26 de abril de 1988 Bond van Adverteerders (352/85, Rec. p. 2085), el Tribunal de Justicia reconoció que las normas que se aplican sin distinción a las prestaciones de servicios, cualquiera que sea su origen, son compatibles con el Derecho comunitario. Añade la ERT que, conforme al Tratado y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los Estados miembros pueden disponer restricciones al ejercicio de actividades de radio y televisión por razones de orden público, de seguridad pública, etc., siempre que tales restricciones estén justificadas por razones de interés general y no sean desproporcionadas con el objetivo perseguido.

12.

Según la DEP y el Sr. Kouvelas, el hecho de que, conforme a la legislación griega, los ciudadanos griegos, lo mismo que los extranjeros, no puedan ejercer ninguna actividad de producción, suministro, transmisión o retransmisión de sonido o imágenes en Grecia, viola las disposiciones sobre la libre prestación de servicios. Además, un monopolio en el sector de la televisión tan absoluto y radical como el que se aplica en Grecia no está justificado por razones de interés general o por otras razones que admita el ordenamiento jurídico.

13.

La Comisión observa que, si bien es verdad que la existencia del monopolio de emisión impide por definición realizar determinados contratos de licencias de derechos de autor entre autores de otros Estados miembros y los organismos de televisión, que podrían celebrarse si no existiera el monopolio, esta limitación no constituye por sí misma una restricción de la libre prestación de servicios más allá de las fronteras en el sentido del artículo 59 del Tratado. Según la Comisión, esta restricción se daría si la empresa de que se trata fuera obligada por una decisión del Estado a realizar una discriminación a favor de obras nacionales.

14.

Por lo que se refiere a la libertad de establecimiento, la Comisión alega que el derecho de exclusiva que se discute incluye por definición una prohibición para otros sujetos, y por consiguiente también para los operadores económicos de otros Estados miembros, de establecerse en Grecia. De todos modos, semejante prohibición recae por igual sobre nacionales y extranjeros. De ahí deduce la Comisión que en principio no se discute la libertad de establecimiento. Otro sería el caso, según ella, si el derecho de exclusiva se concediera no por razones de orden publico que justifiquen el ejercicio centralizado de esta actividad, sino para proteger de la competencia extranjera al operador amparado por el derecho de exclusiva. Según la Comisión, el monopolio de la emisión primaria parece ser la materialización de los objetivos contemplados por el artículo 15 de la Constitución y por el artículo 2 de la Ley n° 1730/1987.

15.

Por último, la Comisión abriga dudas respecto a que concurran a favor de la ERT dos derechos exclusivos, el derecho de emisión primaria y el de retransmisión de los programas de otros Estados miembros. Alega la Comisión que efectivamente la Ley n° 1730/1987 ha previsto autorizaciones para la instalación de circuitos, por hilo o por cable, de radiodifusión y televisión para captar sonidos e imágenes. Por lo que sabe la Comisión, el Decreto de la Presidencia que sería necesario para ello no se ha promulgado nunca. En lo que se refiere a la retransmisión de programas por ondas hertzianas, la Comisión subraya que la Ley no ha previsto ninguna excepción al monopolio de la ERT, siendo así que no parece necesario un derecho de exclusiva para evitar las interferencias. En efecto, la distribución de frecuencias puede planificarse rigurosamente. Por último, la Comisión, citando la sentencia de 3 de febrero de 1976 Manghera (59/75, Rec. p. 91), afirma que la reunión de los monopolios de emisión primaria y de retransmisión constituye una restricción y una discriminación prohibida de las normas sobre la libre prestación de servicios. Si bien al amparo del monopolio la ERT tiene la posibilidad y sobre todo el interés de transmitir sus propios programas, el mismo interés no puede estar asegurado por lo que se refiere a los programas de otros Estados miembros.

16.

La ERT afirma ser una empresa de interés general en la que predomina el carácter público. Cree que debe ser tratada como una empresa de las contempladas por el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, que por lo tanto no está sujeta a las reglas específicas del artículo 86. Opina que las normas de competencia sólo le pueden afectar en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida el cumplimiento de la misión específica a ella confiada.

17.

Con carácter subsidiario, la ERT formula algunas observaciones respecto a los artículos 85 y 86 del Tratado.

Por lo que se refiere al artículo 85, alega que jamás ha efectuado prácticas concertadas que impidieran, restringieran o falsearan el juego de la competencia en perjuicio de los consumidores.

Respecto al artículo 86, observa que no existe ninguna clase de explotación abusiva de una posición dominante por su parte en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, de forma que pudiera quedar afectado el comercio entre Estados miembros en el sector de la radio y la televisión. En opinión de la ERT, el Tribunal de Justicia debiera examinar en primer lugar si el territorio nacional griego constituye una parte sustancial del mercado común.

Respecto a la enumeración no exhaustiva de actuaciones que prohibe el artículo 86 del Tratado, la ERT afirma que no se ha dado ninguna de las mismas: los clientes de la empresa no pagan precios excesivos; la ERT no impone precios extraordinariamente bajos a los proveedores; negocia libremente con las asociaciones de clase de los trabajadores y celebra con ellas contratos colectivos; la ERT no limita en absoluto la producción, la comercialización o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; dado su carácter público y la tutela directa que el Gobierno ejerce sobre ella, la ERT no tiene ninguna posibilidad de aplicar a las personas con quienes contrata condiciones desiguales por prestaciones equivalentes o condicionar la celebración de contratos a que la contraparte acepte prestaciones suplementarias que no tengan ningún vínculo con el objeto de dichos contratos.

18.

La DEP y el Sr. Kouvelas alegan que los derechos exclusivos de la ERT tienen por objeto o efecto impedir y falsear el juego de la competencia. Entienden que el privilegio de la ERT no se ve afectado en nada porque la estación de ellos utilice un canal de televisión. Observan que en Grecia hay 49 canales disponibles para la transmisión de mensajes por televisión. Por el momento, la ERT sólo utiliza cuatro en Tesalónica. Ahora bien, el hecho de que los demandantes utilicen una frecuencia no impide en absoluto a la ERT que ejerza su misión en los demás canales disponibles. La DEP y el Sr. Kouvelas concluyen afirmando que, al tratar de prohibir todas las actividades de televisión en el territorio griego a las personas físicas y jurídicas, la ERT abusa de la posición dominante que le garantiza su privilegio.

19.

El Gobierno francés observa que la concesión a un operador único del monopolio de la televisión en el territorio de un Estado miembro no puede entrar, por definición, en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado. En efecto, éste se refiere a los acuerdos entre varias empresas. Además en la resolución de remisión no hay nada que permita suponer que existe una práctica colusoria entre la empresa griega y otro operador de la televisión.

Respecto al artículo 86 del Tratado, el Gobierno se refiere a la sentencia del asunto Sacchi, en la que el Tribunal de Justicia afirmó:

«[...] que nada hay en el Tratado que se oponga a que los Estados miembros, por consideraciones de interés público, de naturaleza extraeconómica, excluyan las emisiones de radiotelevisión, incluidas las emisiones por cable, del juego de la competencia, atribuyendo el derecho exclusivo de realizarlas a uno o varios establecimientos;

que, sin embargo, para realizar su misión, estos establecimientos quedan sujetos a las prohibiciones de discriminación y, en la medida en que su actividad suponga actividades de naturaleza económica, quedan sujetos a las disposiciones del artículo 90, que se refieren a las empresas públicas y a las empresas a las que los Estados han concedido derechos especiales o exclusivos»(traducción provisional).

De ello deduce el Gobierno francés que la existencia de un monopolio a favor de una empresa a quien un Estado ha concedido derechos exclusivos no es, en cuanto tal, incompatible con el artículo 86. Observa que, según el Tribunal de Justicia, compete al Juez nacional comprobar si el comportamiento de la empresa incurre en abusos. Destaca sin embargo el Gobierno francés que, como ha afirmado el Tribunal de Justicia, hay que tener también en cuenta el apartado 2 del artículo 90, según el cual las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general están sujetas a las reglas del Tratado, con tal que ello no sea incompatible con el ejercicio de su misión.

20.

La Comisión observa, con carácter preliminar, que los artículos 85 y 86 se refieren al comportamiento de las empresas. En el caso de autos, crear un monopolio para las emisiones y las retransmisiones en el campo de la televisión es obra del Estado. A este respecto señala la Comisión que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 5 del Tratado obliga a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor medidas que dejen sin efecto las normas sobre competencia. Por consiguiente, es contrario a esta obligación el hecho de que un Estado miembro imponga o fomente prácticas abusivas, por ejemplo la imposición de precios excesivos, de una empresa que tenga una posición dominante. Sin embargo la Comisión considera que, en el presente asunto, no hay ninguna circunstancia de hecho que señale que la ERT aplica precios excesivos o que las autoridades públicas intervienen en la formación del nivel de los precios dé que se trata. Subraya que la constitución de un monopolio y, por consiguiente, de una posición dominante no constituye todavía, por sí misma, un abuso. Si una medida semejante es adoptada por el Estado, no es de por sí contraria a las disposiciones de los artículos 5 y 86 del Tratado.

21.

La Comisión se refiere seguidamente al artículo 90 del Tratado. La ERT está sujeta a dicho artículo porque es una empresa pública a la que el Estado ha concedido derechos exclusivos. La Comisión alega a este respecto que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el apartado 1 del artículo 90 no se opone a la constitución de un monopolio en el campo de la televisión. En efecto, semejante medida se justifica por motivos de interés general y de carácter extraeconómico. La Comisión observa que el mismo artículo obliga al Estado miembro interesado a velar por el cumplimiento de las demás disposiciones del Tratado. A su parecer, el respeto por el Estado miembro de lo que dispone el apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86, incluye la prohibición de una acumulación de derechos exclusivos, es decir, el de la emisión primaria y el de la retransmisión. Según la Comisión, semejante acumulación. responde a intereses opuestos dentro de una misma empresa que, por exigencia de las cosas, se verá conducida a descuidar una de sus actividades en provecho de la otra. Ello equivale a una limitación de la producción en el sentido de la letra b) del artículo 86. Destaca la Comisión a este respecto que, según las informaciones de que dispone, la ERT, desde su creación en 1975 hasta el mes de octubre de 1988, nunca ha transmitido programas de otros Estados miembros. De ello se sigue, continúa la Comisión, que el legislador griego ha creado un conflicto de intereses en el seno de la ERT, la cual debe dar prioridad a una de sus actividades en perjuicio de la otra, abusando de este modo de su posición dominante. Efectivamente, puede tomar sus decisiones sin tener en cuenta las tendencias del mercado, porque no existen.

Examina por último la Comisión si el hecho de que el Estado griego infrinja el apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86 puede justificarse al amparo del apartado 2 del artículo 90. Si bien la Comisión admite que la emisión y la retransmisión de programas por televisión pueden considerarse servicios de interés económico general, la acumulación de los dos monopolios en una misma empresa no le parece justificada.

22.

El Gobierno francés alega que, si la concesión del monopolio de la televisión en el territorio de un Estado miembro es compatible con los artículos 30 a 36 y 85 a 90 del Tratado, de ello se deduce que el referido derecho exclusivo no es contrario al artículo 2.

El Gobierno francés añade que, cuando un Estado miembro promulga una normativa del tipo de la Ley griega que se discute, está obligado a respetar, por la misma razón que el artículo 2 del Tratado, los principios consagrados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. De todos modos, le parece que la normativa griega en cuanto tal es enteramente compatible con el artículo 10 del Convenio.

23.

La Comisión alega que el preámbulo y el artículo 2 del Tratado constituyen obligaciones generales que la Comunidad debe tener en cuenta cuando adopta medidas comunitarias. Pero, teniendo en cuenta su carácter general, no pueden interpretarse de manera que impongan a los Estados miembros una obligación precisa, como sería la de suprimir un monopolio.

24.

Segun la ERT, en el marco del artículo 10 del Convenio, el legislador nacional es libre para elegir el esquema de organización que considere apropiado y que puede revestir la forma de un monopolio de Estado o bien la de una radio y una televisión enteramente privadas, siempre que satisfagan las condiciones para la concesión de las autorizaciones correspondientes. Alega además la ERT que el derecho que garantiza el artículo 10 es un derecho negativo. Consiste en una libertad de protección y no en un derecho a una prestación. En opinión de la ERT, no incluye el derecho, en favor de una persona, a exigir que se ponga a su disposición un tiempo de antena por radio o televisión.

A continuación ERT afirma que el artículo 10 del Convenio no puede sujetarse a la interpretación del Tribunal de Justicia. Al respecto ERT cita la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Cinéthèque, (asuntos acumulados 60/84 y 61/84, Rec. p. 2605) en la cual afirmó el Tribunal:

«Si es verdad que compete al Tribunal de Justicia garantizar el respeto de los derechos fundamentales en el campo propio del Derecho comunitario, no le compete, por el contrario, examinar la compatibilidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de una ley nacional relativa a un tema cuya apreciación es propia del legislador nacional»(traducción provisional).

Según la ERT la Ley griega discutida se funda precisamente en esta apreciación.

25.

La DEP y el Sr. Kotwelas afirman que la Ley n° 1730/1987 es contraria directamente al artículo 10 del Convenio, igual que a los artículos 59 y siguientes, 85, 86 y 90 y siguientes del Tratado. En su opinión, las disposiciones del Tratado deben interpretarse también en función de las disposiciones del Convenio. Desde este punto de vista, el monopolio absoluto de la ERT no puede justificarse aplicando las excepciones permitidas por el Derecho comunitario.

26.

El Gobierno francés opina, en relación con la sentencia del asunto Cinéthèque, que no incumbe al Tribunal de Justicia velar por la conformidad de las legislaciones nacionales con el artículo 10 del Convenio.

27.

La Comisión alega también que, según la sentencia en el asunto Cinéthèque, la compatibilidad con el Convenio de una legislación nacional no constituye una cuestión de interpretación del Derecho comunitario.

28.

Partiendo de sus observaciones, la Comisión propone al Tribunal de Justicia que dé las siguientes respuestas a las cuestiones planteadas por el Tribunal de primera instancia de Tesalónica:

—

en nombre de Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia, por los Sres. V. Kostopoulos y K. Kalavros, Abogados de Atenas;

—

en nombre de Dimotiki Etairia Pliroforissis y el Sr. Sotirios Kouvelas, por los Sres. A. Vamvakopoulos, A. Panagopoulos y P. Ladas, Abogados de Tesalónica;

—

en nombre del Gobierno de la República Francesa, por la Sra. E. Belliard, Directora Adjunta en la Dirección de Asuntos Jurídicos en el Ministerio de Asuntos Exteriores, y el Sr. G. de Bergues, Secretario Adjunto Principal de Asuntos Exteriores en el mismo Ministerio, en calidad de Agentes;

—

en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. G. Marenco, Consejero Jurídico, el Sr. B. Jansen y la Sra. M. Condou-Durande, miembros de su Servicio Jurídico, en calidad de Agentes;

1

Mediante resolución de 11 de abril de 1989, recibida en el Tribunal de Justicia el 16 de agosto siguiente, el Monomeles Protodikeio (Tribunal de primera instancia) de Tesalónica, pronunciándose en procedimiento sobre medidas provisionales, planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, varias cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del Tratado CEE, en particular de sus artículos 2, 3, letra f), 9, 30, 36, 85 y 86, así como del artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos»), para comprobar la compatibilidad con dichas disposiciones de un régimen nacional de derechos exclusivos en materia de televisión.

2

Estas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre la Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia (en lo sucesivo, «ERT»), empresa helénica de radio y televisión, a la que el Estado helénico concedió derechos exclusivos para el ejercicio de sus actividades, por una parte, y Dimotiki Etairia Pliroforissis (en lo sucesivo, «DEP»), sociedad municipal de información de Tesalónica, y el Sr. S. Kouvelas, Alcalde de dicha ciudad, por otra parte. A pesar de la existencia de derechos exclusivos, de los que disfruta la ERT, la DEP y el Alcalde han creado en Tesalónica, en 1989, una estación de televisión que, desde ese mismo año, empezó a difundir emisiones televisadas.

3

La ERT fue creada por la Ley n° 1730/1987 (Diario Oficial de la República Helénica, n° 145 A de 18.8.1987, p. 144). Según el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, la ERT tiene por objeto la organización, la explotación y el desarrollo de la radiodifusión, así como la contribución a la información, a la cultura y a la diversión del pueblo helénico, sin ánimo de lucro. El apartado 2 de dicho artículo dispone que el Estado concede a la ERT un privilegio exclusivo en materia de radio y televisión para todas las actividades que concurren a la realización de su objetivo. El privilegio comprende sobre todo la emisión de sonidos e imágenes de todas las clases a partir del territorio helénico por los métodos de la radiodifusión y de la televisión destinados a la recepción, sea general, sea por circuitos especiales cerrados, por cable o de cualquier otra forma, y la instalación de estaciones de radiodifusión y televisión. Con arreglo al apartado 3 del artículo 2, la ERT producirá y explotará por cualesquiera medios emisiones de radiodifusión y de televisión. El apartado 1 del artículo 16 de la misma Ley prohibe a cualquier persona la realización sin autorización de la ERT de las actividades respecto a las que la ERT ostenta un derecho exclusivo.

4

Por entender que las actividades de la DEP y del Alcalde de Tesalónica invadían sus derechos exclusivos, la ERT inició un procedimiento de medidas provisionales ante el Tribunal de primera instancia de Tesalónica, para conseguir, basándose en el artículo 16 de la Ley n° 1730/1987, antes citada, la prohibición de difundir cualquier emisión, el embargo del equipo técnico y su secuestro. Ante dicho Tribunal, la DEP y el Sr. Kouvelas invocaron principalmente disposiciones de Derecho comunitario y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

5

Por considerar que el asunto planteaba importantes cuestiones de Derecho comunitario, el órgano jurisdiccional nacional suspendió el procedimiento para plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales :

6

Para una más amplia exposición del contexto jurídico y de los términos del litigio principal, del desarrollo del procedimiento así como de las observaciones escritas presentadas, este Tribunal se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.

7

Fundamentalmente, según la resolución de remisión, el órgano jurisdiccional nacional trata mediante su primera cuestión de saber si el Derecho comunitario se opone a la existencia de un monopolio de la televisión ostentado por una sola sociedad a quien un Estado miembro ha concedido derechos exclusivos a este fin. Las cuestiones segunda, tercera y cuarta se refieren a si las normas relativas a la libre circulación de mercancías, en particular el artículo 9 y los artículos 30 y 36 del Tratado, se oponen a la existencia de semejante monopolio. Como estas cuestiones se refieren a un monopolio de servicios, procede considerar que interesan no sólo a las normas del Tratado en materia de libre circulación de mercancías, sino sobre todo a las relativas a la libre prestación de servicios y especialmente al artículo 59 del Tratado.

8

Las cuestiones quinta, sexta, séptima y octava se refieren a la interpretación de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. A este respecto el órgano jurisdiccional nacional quiere saber, en primer lugar, si la letra f) del artículo 3 y el artículo 85 del Tratado se oponen a la concesión, por el Estado, de derechos exelusivos en el campo de la televisión. En segundo lugar el órgano jurisdiccional nacional se pregunta si una empresa que disfruta de un derecho exclusivo en materia de televisión sobre todo el territorio de un Estado miembro ostenta por ese hecho una posición dominante sobre una parte sustancial del mercado, en el sentido del artículo 86 del Tratado, y si determinados comportamientos constituyen un abuso de esta posición dominante. En tercer lugar, el órgano jurisdiccional nacional trata de saber si la aplicación de las normas sobre la competencia se opone al ejercicio de la misión particular encomendada a dicha empresa.

9

Las preguntas novena y décima se refieren al examen de una situación de monopolio en el campo de la televisión en relación con el artículo 2 del Tratado, por una parte, y del artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, por otra.

10

Procede recordar que, en la sentencia de 30 de abril de 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409), apartado 14, el Tribunal de Justicia resolvió que nada se opone en el Tratado a que los Estados miembros, en virtud de consideraciones de interés público, de naturaleza no económica, sustraigan del juego de la competencia las emisiones de radiotelevisión, otorgando a una o varias entidades el derecho exclusivo para ello.

11

De todas maneras, según los apartados 1 y 2 del artículo 90 del Tratado, la manera en que dicho monopolio esté organizado o ejercido puede ir contra las normas del Tratado, especialmente las relativas a la libre circulación de mercancías, a la libre prestación de servicios y a las normas sobre la competencia.

12

Procede por consiguiente contestar al órgano jurisdiccional nacional que el Derecho comunitario no se opone a la atribución de un monopolio de la televisión, por consideraciones de interés público, de naturaleza no económica. Sin embargo, las modalidades de organización y el ejercicio de semejante monopolio no deben ir contra las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de mercancías y de servicios ni contra las normas sobre la competencia.

13

Procede observar, con carácter preliminar, que según la citada sentencia de 30 de abril de 1974, Sacchi, las emisiones de mensajes televisados están comprendidas dentro de las reglas del Tratado relativas a las prestaciones de servicios y que un monopolio en materia de televisión, al ser un monopolio para la prestación de servicios, no es, de por sí, contrario al principio de la libre circulación de mercancías.

14

De todos modos, según la misma sentencia, los intercambios relativos a toda clase de materiales, soportes de sonido, películas y otros productos utilizados para la difusión de mensajes televisados están sujetos a las normas relativas a la libre circulación de mercancías.

15

A este respecto procede precisar que la concesión a una sola empresa de derechos exclusivos en materia de emisión de mensajes televisivos y la atribución a tal efecto de la facultad exclusiva de importar, alquilar o distribuir los materiales y productos necesarios para la difusión no constituye, de por sí, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, en el sentido del artículo 30 del Tratado.

16

Distinta sería la solución si se diera lugar, directa o indirectamente, a una discriminación entre productos nacionales y productos importados en perjuicio de estos últimos. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, único competente para conocer los hechos, examinar si es éste el supuesto en el caso de autos.

17

Por lo que respecta al artículo 9 del Tratado, basta comprobar que dicho artículo establece una prohibición, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importación y de exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente. Dado que los autos no contienen ninguna indicación de la que derive que la legislación de que se trata supone la percepción de un impuesto con motivo de la importación o de la exportación, no parece que el artículo 9 sea aplicable para determinar si existe el monopolio de que se trata teniendo en cuenta las reglas relativas a la libre circulación de mercancías.

18

Procede por consiguiente responder que los artículos del Tratado CEE sobre la libre circulación de mercancías no se oponen a la concesión a una sola empresa de derechos exclusivos en el campo de las emisiones de mensajes televisados y a la atribución a tal efecto de la facultad exclusiva de importar, alquilar o distribuir los materiales y productos necesarios para la difusión, en la medida en que ello no dé lugar a una discriminación entre productos nacionales e importados en perjuicio de estos últimos.

19

De acuerdo con el artículo 59 del Tratado, las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad debían estar suprimidas a la expiración del período transitorio para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. Las exigencias de esta disposición suponen especialmente la eliminación de cualquier discriminación contra el prestador de un servicio establecido en un Estado miembro distinto de aquél en que la prestación debe ser satisfecha.

20

Ahora bien, según se ha indicado en el apartado 12 de la presente sentencia, por más que la existencia de un monopolio de prestación de servicios no sea, de por sí, incompatible con el Derecho comunitario, no puede excluirse la posibilidad de que el monopolio esté organizado de tal manera que vaya contra las normas relativas a la libre prestación de servicios. Tal es el caso especialmente si el monopolio desemboca en una discriminación entre las emisiones televisadas nacionales y las que proceden de otros Estados miembros, en perjuicio de estas últimas.

21

Por lo que se refiere al monopolio discutido en el asunto principal, según el texto del apartado 2 del artículo 2 de la Ley n° 1730/1987, así como según la jurisprudencia del Consejo de Estado helénico, el privilegio exclusivo de la ERT incluye tanto el derecho de difundir emisiones propias (en lo sucesivo, «difusión») como el derecho de captar y retransmitir emisiones procedentes de otros Estados miembros (en lo sucesivo, «retransmisión»).

22

Como observó la Comisión, la acumulación del monopolio de difusión y de retransmisión en una misma empresa proporciona a ésta la posibilidad de transmitir sus propios programas y, a la vez, limitar la retransmisión de los programas de otros Estados miembros. Esta posibilidad, a falta de garantía alguna para la retransmisión de los programas de otros Estados miembros, puede llevar a la empresa a favorecer sus propios programas en perjuicio de los programas extranjeros. En este sistema, la igualdad de oportunidades entre la difusión de los propios programas y la retransmisión de los programas de otros Estados miembros corre el riesgo, por consiguiente, de verse seriamente comprometida.

23

La determinación de si la acumulación del derecho exclusivo de difusión y el de retransmisión desemboca efectivamente en una discriminación en perjuicio de las emisiones procedentes de otros Estados miembros forma parte de la apreciación de los hechos, para los cuales únicamente el Juez nacional es competente.

24

Procede subrayar a continuación que las normas relativas a la libre prestación de servicios se oponen a una normativa nacional que tenga semejantes efectos discriminatorios, a menos que dicha normativa se funde en la disposición excepcional contenida en el artículo 56 del Tratado, a la que se remite el artículo 66. Según el artículo 56, que debe ser objeto de interpretación estricta, determinadas normas discriminatorias pueden estar justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas.

25

Ahora bien, según las observaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia, la normativa de que se trata tenía como único objetivo evitar perturbaciones debidas al número reducido de canales disponibles. Semejante objetivo no podría, sin embargo, constituir una justificación de esta normativa, en el sentido del artículo 56 del Tratado, cuando la empresa de que se trata no utiliza más que un limitado número de los canales disponibles.

26

Por lo tanto, procede responder al órgano jurisdiccional nacional que el artículo 59 del Tratado se opone a una normativa nacional que crea un monopolio de derechos exclusivos de difusión de emisiones propias y de retransmisión de emisiones procedentes de otros Estados miembros, cuando semejante monopolio entraña efectos discriminatorios en perjuicio de las emisiones procedentes de otros Estados miembros, a menos que esta normativa esté justificada por alguna de las razones indicadas en el artículo 56, al que se remite el artículo 66 del Tratado.

27

Conviene recordar, con carácter preliminar, que la letra f) del artículo 3 del Tratado no hace sino enunciar un objetivo de la Comunidad que ha sido precisado en varias disposiciones del Tratado relativas a las normas sobre la competencia, especialmente las artículos 85, 86 y 90.

28

Por lo que se refiere al comportamiento autónomo de una empresa, éste debe apreciarse en relación con las disposiciones del Tratado aplicables a las empresas, especialmente los artículos 85, 86 y el apartado 2 del artículo 90.

29

Respecto al artículo 85, es suficiente observar que éste se aplica, según sus propios términos, a los «acuerdos entre empresas». Ahora bien, la resolución de remisión no da ninguna indicación sobre la existencia de acuerdo alguno entre empresas. No procede por tanto interpretar esta disposición.

30

El artículo 86 del Tratado declara incompatible con el mercado común, en la medida en que el comercio entre Estados miembros puede ser afectado por ella, la explotación abusiva de una posición dominante en dicho mercado o en una parte sustancial del mismo.

31

A este respecto es oportuno recordar que una empresa que disfruta de un monopolio legal puede considerarse que ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado (véase sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, apartado 16) y que el territorio de un Estado miembro, al que se extiende dicho monopolio, puede constituir una parte sustancial del mercado común (véase sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 28).

32

Si bien el artículo 86 del Tratado no prohibe un monopolio en cuanto tal, se opone sin embargo a su explotación abusiva. A tal efecto el artículo 86 enumera, a título de ejemplo, cierto número de prácticas abusivas.

33

A este respecto procede precisar que, según el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedan sometidas a las normas sobre la competencia mientras que no se demuestre que la aplicación de dichas reglas es incompatible con el ejercicio de su misión específica (véase, sobre todo, sentencia de 30 de abril de 1974, Sacchi, antes citada, apartado 15).

34

Por consiguiente, es competencia del Juez nacional apreciar la compatibilidad de las prácticas de dichas empresas con el artículo 86 y comprobar si tales prácticas, en el caso de que sean contrarias a esta disposición, pueden estar justificadas por necesidades derivadas de la misión específica que se hubiere confiado a las empresas.

35

Por lo que se refiere a las medidas estatales y más específicamente a la concesión de derechos exclusivos, hay que recordar que, si los artículos 85 y 86 se refieren exclusivamente a las empresas, ello no impide que el Tratado imponga a los Estados miembros no establecer o mantener en vigor medidas que puedan eliminar la eficacia de dichas disposiciones (véase sentencia de 16 de noviembre de 1977, INNO, 13/77, Rec. p. 2115, apartados 31 y 32).

36

De este modo el apartado 1 del artículo 90 dispone que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado.

37

A este respecto procede reconocer que el apartado 1 del artículo 90 del Tratado se opone a que un Estado miembro conceda un derecho exclusivo de retransmisión de emisiones de televisión a una empresa que tenga un derecho exclusivo de difusión de emisiones, cuando estos derechos puedan crear una situación en la cual dicha empresa se vea llevada a infringir el artículo 86 del Tratado por una política de emisión discriminatoria en favor de sus propios programas.

38

Por consiguiente, procede responder al órgano jurisdiccional remitente que el apartado 1 del artículo 90 del Tratado se opone a la concesión de un derecho exclusivo de difusión y de un derecho exclusivo de retransmisión de emisiones de televisión a una sola empresa, cuando estos derechos puedan crear una situación en la que dicha empresa se vea llevada a infringir el artículo 86 mediante una política de emisión discriminatoria en favor de sus propios programas, salvo si la aplicación del artículo 86 le impide el cumplimiento de la misión específica que se le ha confiado.

39

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véase, en particular, sentencia de 24 de enero de 1991, Alsthom, C-339/89, Rec. p. I-107), el artículo 2 del Tratado, mencionado en las cuestiones prejudiciales novena y décima, describe la misión de la Comunidad Económica Europea. Los objetivos enunciados por esta disposición se refieren a la existencia y al funcionamiento de la Comunidad cuya consecución debe ser el resultado del establecimiento del mercado común y de la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Estados miembros.

40

Procede por tanto contestar al órgano jurisdiccional nacional que el artículo 2 no puede proporcionar criterios para enjuiciar la conformidad de un monopolio de la televisión nacional con el Derecho comunitario.

41

Por lo que respecta al artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, mencionado en las cuestiones novena y décima, procede recordar, con carácter preliminar que, según reiterada jurisprudencia, los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Al efecto, el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido (véase, sobre todo, sentencia de 14 de mayo de 1974, Nold, 4/73, Rec. p. 491, apartado 13). El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos reviste a este respecto un significado particular (véase, sobre todo, sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84, Rec. p. 1651, apartado 18). De ahí se deduce que, como afirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 13 de julio de 1989, Wachauf (5/88, Rec. p. 2609), apartado 19, no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos reconocidos y garantizados de esta manera.

42

Según su jurisprudencia (véanse las sentencias de 11 de julio de 1985, Cinéthèque, asuntos acumulados 60/84 y 61/84, Rec. p. 2605, apartado 26, y de 30 de septiembre de 1987, Demirel, 12/86, Rec. p. 3719, apartado 28), el Tribunal de Justicia no puede enjuiciar, en relación con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, una normativa nacional ajena al ordenamiento comunitario. Por el contrario, desde el momento en que semejante normativa entre en el campo de aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, que conozca de un asunto planteado con carácter prejudicial, debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para la apreciación, por el órgano jurisdiccional nacional, de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia tal como están expresados, en particular, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

43

En particular, cuando un Estado miembro invoca los artículos 56 y 66 para justificar una normativa que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación, prevista por el Derecho comunitario, debe interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho y especialmente de los derechos fundamentales. De este modo la normativa nacional de que se trata no podrá acogerse a las excepciones establecidas por los artículos 56 y 66 más que si es conforme a los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia.

44

De ello se sigue que en semejante caso compete al Juez nacional y, en su caso, al Tribunal de Justicia, apreciar la aplicación de dichas disposiciones, teniendo en cuenta todas las normas del Derecho comunitario, incluida la libertad de expresión, consagrada por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, en cuanto principio general del derecho cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia.

45

Procede por tanto responder al órgano jurisdiccional nacional que las limitaciones impuestas a la facultad de los Estados miembros de aplicar las disposiciones contempladas por los artículos 56 y 66 del Tratado por razones de orden público, seguridad o salud públicas, deben apreciarse a la luz del principio general de la libertad de expresión, consagrada por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

46

Los gastos efectuados por el Gobierno francés y por la Comisión, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Monomeles Protodikeio de Tesalónica mediante resolución de 11 de abril de 1989, declara: