CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

presentadas el 12 de noviembre de 1985 ( *1 )

Sumario

Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Introducción

2. Motivos y alegaciones de las partes expuestos por escrito

2.8. Resumen

La nueva cuestión fundamental, expuesta al principio de estas conclusiones, de si la Comisión ha tenido suficientemente en cuenta la estructura general del mercado de la electrónica de recreo y en especial de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Metro I es tratada con especial atención en el primer motivo (en relación con la aplicación del artículo 85, apartado 1), en el segundo motivo (en relación con la aplicación del artículo 85, apartado 3) y en el cuarto motivo (el fundamento material de la decisión). Luego, en el quinto motivo se examina un aspecto más concreto de la cuestión principal (pretendida explotación abusiva de una posición dominante). El sexto motivo es de naturaleza procesal y, en consecuencia, lo trataré, tal como lo he anunciado anteriormente, junto con la cuestión de la admisibilidad en el apartado siguiente de estas conclusiones.

3. Motivos procesales invocados

3.1. Observación previa

La cuestión planteada por SABA sobre la admisibilidad del recurso y el sexto motivo de la parte actora guardan claramente relación entre sí. SABA fundamenta su impugnación de la admisibilidad en el procedimiento seguido por la Comisión en el caso de autos para prorrogar la exceptuación concedida anteriormente [a la que no le era aplicable el artículo 3, apartado 2, letra b), del Reglamento no 17], procedimiento que la demandante considera contradictorio con el Reglamento no 17. Por consiguiente, examinaré estos dos motivos procesales en este apartado.

3.2. La admisibilidad del recurso

En el transcurso de la fase oral ha sido la Comisión quien ha expuesto con mayor claridad su posición con respecto a la admisibilidad del recurso. La Comisión situó el reconocimiento de la admisibilidad en el ámbito más amplio de los recursos de terceros contra exceptuaciones concedidas con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado. La Comisión considera que Metro reúne el requisito de estar afectada directa e individualmente por la decisión controvertida. La decisión afecta a la demandante directamente por declarar que lo dispuesto en el artículo 85, apartado 1, no es aplicable al sistema de distribución selectiva de SABA. Las decisiones individuales de exceptuación de esta naturaleza, y las decisiones adoptadas con arreglo al artículo 9 del Reglamento no 17, favorecen a una persona determinada y constituyen una carga para otra persona, tal como el Abogado General, Sr. Roemer, expuso en el asunto 25/62 (Plaumann, Rec. 1963, p. 246 del texto neerlandés). En tales decisiones de exceptuación, el efecto gravoso es la consecuencia directa de la decisión misma. No son necesarias medidas de ejecución al respecto. Además, esta consecuencia tiene por objeto no sólo posibilidades, oportunidades o perspectivas reales en el mercado, sino derechos legalmente protegidos de las empresas interesadas. Esta protección legal emana directamente de la prohibición enunciada en el artículo 85, apartado 1. El Tribunal de Justicia no sólo ha confirmado este efecto directo del artículo 85, apartado 1, en su jurisprudencia, sino que además ha declarado reiteradamente que esta prohibición crea derechos para los particulares que pueden ser invocados en procedimientos civiles. La Comisión se remite al efecto, entre otros, al apartado 16 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1974 en el asunto BRT/Sabam (Rec. 1974, p. 51).

Si la prohibición del artículo 85, apartado 1, crea derechos individuales en favor de personas perjudicadas por los efectos de una práctica colusoria, la decisión que declara inaplicable esta prohibición suprime estos derechos individuales. La Comisión ilustra el significado de esta conclusión valiéndose para ello del presente caso. Sin la decisión de exceptuación, SABA y sus distribuidores autorizados habrían tenido la libertad, si no la obligación, de abastecer a todos los clientes, incluso a los no autorizados, y la demandante habría podido obtener normalmente los productos SABA de una u otra manera. Ante una denegación de venta, basada en una política coordinada de ventas de SABA y sus distribuidores, la demandante habría podido entablar una acción civil para obtener la condena a una obligación de hacer o el resarcimiento de daños y perjuicios.

La Comisión también considera a la demandante afectada individualmente por la decisión impugnada. Fundándose en los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal, la demandante en particular puede distinguirse de otras empresas, asimismo afectadas directamente por la decisión, porque presentó observaciones escritas a la Comisión tanto antes comò después de la publicación, contemplada en el artículo 19, apartado 3, del Reglamento no 17, del propósito de la Comisión de conceder nuevamente una exceptuación al sistema de distribución selectiva de SABA. Entre otras, también son observaciones de la demandante las mencionadas expresamente en la parte I, C, de la decisión y rebatidas a continuación en la parte II de la misma decisión. La Comisión estima que el hecho de formular tales observaciones individualiza a la parte demandante de modo similar al hecho de presentar una denuncia, como se declara en la sentencia Metro I (y con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17). La Comisión considera la solicitud de ser oído o la formulación de observaciones escritas, a raíz de la publicación a que se refiere el artículo 19, apartado 2, del Reglamento no 17, como la manera normal de dar a conocer sus quejas contra una pretendida exceptuación. Fundándose en las informaciones así recogidas, la Comisión puede denegar la exceptuación solicitada. Por las razones antes mencionadas, las terceras empresas interesadas, aparte de formular sus observaciones, ya no tienen motivo para emprender ninguna otra acción contra la práctica colusoria. Suponiendo que, como consecuencia de estas observaciones, se deniegue una exceptuación, se debe presumir pues, basándose en esta notificación, que las empresas interesadas tras la denegación de la exceptuación desearán respetar las normas del Tratado y que, por tanto, abandonarán la práctica colusoria incluso aunque no se les obligue a hacerlo. Por último, la Comisión estima que no se debe restringir la admisibilidad de los recursos de aquellas empresas que hayan demostrado a la Comisión la existencia de una relación particular. El hecho, por ejemplo, de tomar parte en un procedimiento civil ante un órgano jurisdiccional nacional contra uno o varios de los participantes en la práctica colusoria de que se trate individualiza suficientemente a una tercera empresa y permite que se declare la admisibilidad de su recurso, siempre y cuando dicho procedimiento civil haya sido incoado con anterioridad a la adopción de la decisión impugnada.

Limitándome a las partes de esta exposición, relativas a la cuestión de la admisibilidad de un recurso de terceros contra una decisión de exceptuación, considero que la argumentación es convincente. Así pues, también llego a la conclusión, por mi parte, de que el presente recurso es admisible y que reúne los criterios generales que han sido desarrollados correctamente en esta argumentación. Es patente que la Comisión ha querido exponer detalladamente su punto de vista para hacerlo asimismo aplicable a otros casos distintos del presente asunto. Por consiguiente, he estimado útil para la práctica jurídica reproducir casi íntegramente esta argumentación. Dado que las alegaciones ya mencionadas que SABA ha invocado para mantener la inadmisibilidad del presente recurso, han sido rebatidas implícitamente por el razonamiento expuesto, ya no los examinaré por separado.

3.3. El sexto motivo de la parte demandante

Tal como se ha expuesto antes con mayor detalle, la demandante estima que la decisión impugnada no se limita a prorrogar la primera exceptuación, sino que constituye una nueva exceptuación. En su opinión, ésta sólo podía concederse tras una nueva notificación formal del sistema SABA modificado, de acuerdo con el artículo 4, apartado 1, del Reglamento no 17. Por las razones invocadas por la Comisión y antes mencionadas, comparto el parecer de ésta de que en el caso de autos se trataba de una solicitud de prórroga de una exceptuación, para lo cual, con arreglo al artículo 8, apartado 2, del Reglamento no 17, basta con solicitarla tras haber comunicado sencillamente las modificaciones introducidas. Como también SABA y el Gobierno de la República Federal de Alemania han expuesto, la reiteración de la declaración mediante el formulario A/B cada vez que se modificara el texto constituiría una formalidad carente de sentido. Por consiguiente, considero que debe desestimarse el sexto motivo de la demandante.

4. Apreciación de los principales motivos de fondo

4.1. Observaciones previas

4.2. Las consideraciones pertinentes de la sentencia Metro I

La importancia que la sentencia Metro I atribuye a la estructura general del mercado, para juzgar de la aplicabilidad del artículo 85 a los sistemas de distribución selectiva, resulta en primer lugar del párrafo 3 del apartado 20 de dicha sentencia. En el mismo, el Tribunal de Justicia declara que para bienes de consumo duraderos altamente técnicos y de buena calidad, como en el asunto de autos «la estructura del mercado no se opone a la existencia de diversos canales de distribución adaptados a las características de los diferentes productores y a las necesidades de las diferentes categorías de consumidores» (el subrayado es mío). De aquí, el Tribunal concluye en el párrafo 4 «que la Comisión, fundándose en esto, ha admitido acertadamente que los sistemas de distribución selectiva junto con otros factores constituyen un elemento de competencia compatible con el artículo 85, apartado 1, siempre y cuando [...]» (siguen el requisito de objetividad y los criterios de selección de carácter cualitativo).** Con la expresión «otros factores» el Tribunal se refiere manifiestamente, a mi juicio, a canales de distribución distintos a los mencionados en el párrafo que precede.

En el párrafo 5 del apartado 21 se declara:

«que la preocupación, tratándose de mayoristas y minoristas especializados, de mantener un determinado nivel de precios que corresponda a la preocupación de mantener, en interés del consumidor, la posibilidad de que este canal de distribución continúe existiendo junto a métodos de distribución nuevos orientados a otra forma de política de la competencia, entra dentro del marco de los objetivos que pueden ser perseguidos sin incurrir necesariamente en la prohibición del artículo 85, apartado 1, y, si éste fuera el caso en todo o en parte, en el marco del artículo 85, apartado 3».**

A continuación, las mencionadas consideraciones son resumidas y completadas en los párrafos 1, 2 y 3 del apartado 22, redactados como sigue:

«Considerando que las cifras aportadas por ambas partes, respecto a la existencia de una competencia de precios entre los distribuidores SABA, aun cuando demuestran cierta rigidez en la estructura de precios, no permiten concluir, sin embargo, especialmente a causa de la coexistencia de otros factores de competencia entre productos de una misma marca («intrabrand») y de la existencia de una competencia efectiva entre marcas diferentes, que la competencia en el sector de la electrónica de recreo esté restringida o suprimida; que corresponderá a la Comisión velar por que no se acentúe la rigidez de esta estructura, lo cual podría ser el caso si aumentara fuertemente el número de redes de distribución selectiva para comercializar un mismo producto; que la Comisión, al conceder la exceptuación solicitada solamente para el período que expira el 21 de julio de 1980, se ha reservado la posibilidad de examinar nuevamente en un plazo razonable las consecuencias de su decisión sobre este punto.»**

De mi comprobación anterior, de que en realidad, en la primera decisión SABA —al igual que la segunda decisión SABA ahora impugnada, salvo un elemento—, la Comisión examinó exclusivamente el sistema SABA, deduzco que el Tribunal, en las consideraciones que acabamos de citar, ha expresado su punto de vista según el cual, al apreciar un sistema de distribución selectiva determinado, como es aquí el caso, con arreglo al artículo 85, apartados 1 y 3, tiene importancia decisiva el hecho de si, junto al sistema de distribución en cuestión, existen en medida suficiente otros «canales de distribución» (apartado 20) o «nuevos métodos de distribución» (por ejemplo, supermercados y almacenes «discount») (apartado 21) para satisfacer las «necesidades de las diferentes categorías de consumidores» (apartado 20). Esta toma de posición coincide con la anterior jurisprudencia del Tribunal y, en particular, con la primera sentencia Haecht, también citada en el presente procedimiento (asunto 23/67, Rec. 1967, p. 511, p. 525 de la versión francesa), en cuya página 523 (p. 537 de la versión francesa), se puede leer la consideración siguiente en relación con los contratos de distribución de cerveza, objeto de dicho asunto:

«que, por consiguiente, para apreciar si incurre en la prohibición del artículo 85, apartado 1, un acuerdo no puede ser sacado de su contexto, es decir, de las circunstancias de hecho o de derecho que implican que dicho acuerdo tenga por efecto impedir, restringir o falsear la competencia; que, en relación con este objetivo, la existencia de contratos similares puede ser tomada en consideración en la medida en que el conjunto de contratos de este género pueda restringir la libertad de comercio».**

Como ya señalé en mis conclusiones de 19 de junio de 1985 en el asunto 161/84 (Pronuptia), en el punto 3.3, resulta del apartado 5 de la sentencia del Tribunal en el asunto Bilger contra Jehle (asunto 43/69, Rec. 1970, p. 127) que el Tribunal también pensó a este respecto en sistemas de distribución con similares efectos de exclusión en perjuicio de terceros (en dicho asunto, terceros productores), utilizados por otros productores.

Para juzgar del asunto de autos, también es importante, como se desprende claramente de las dos últimas sentencias mencionadas, que se tenga en cuenta el efecto paralelo, restrictivo de la competencia, de varios sistemas de distribución en exclusiva (en las mencionadas sentencias, contratos de distribución de cerveza, y en el asunto de autos, sistemas de distribución selectiva) al aplicar el artículo 85, apañado 1, y no sólo al aplicar el apartado 3 de este artículo.

En mis conclusiones en el asunto Pronuptia, ya señalé que la jurisprudencia americana, desde la sentencia Sylvania de 1977, también considera necesario, respecto a las restricciones verticales de la competencia (contratos de exclusiva), tener en cuenta si existe o no competencia efectiva con otros productos en el mercado de que se trate. Por otra parte, también se deberá tomar en consideración, como es natural, la existencia de diferentes sistemas de distribución. Como expuse en las mencionadas conclusiones, la jurisprudencia americana en la época de la sentencia Sylvania todavía no hacía la distinción entre los diferentes tipos de sistemas de venta en exclusiva, como los contratos de venta en exclusiva, sistemas de distribución selectiva y contratos de franquicia. Según la doctrina que cité entonces, esta distinción se estableció posteriormente. Sea como fuere, la apreciación enunciada en la sentencia Sylvania y la apreciación análoga del Tribunal establecida en las sentencias Haecht I, Bilger contra Jehle y Metro I las considero conformes con la exigencia de una interpretación realista, desde el punto de vista económico, con relación a la competencia efectiva que ha de ser mantenida mediante la política en materia de prácticas colusorias. Además, no es realista tener en cuenta exclusivamente los efectos de un solo sistema de distribución o de un solo acuerdo vertical en particular, sin prestar atención a efectos paralelos de otros sistemas de distribución o acuerdos verticales. Tal como indiqué en mis conclusiones en el asunto Pronuptia, la fijación vertical e individual de precios es otro ejemplo evidente de que un efecto restrictivo de la competencia, como consecuencia de un acuerdo vertical, a menudo no emana de cada contrato individual, sino que proviene, en primer lugar, del efecto conjunto de prácticas similares de distribución de cierto número de productores.

En relación a los sistemas de distribución selectiva en particular, me parece evidente que, para examinar un sistema individual, según el párrafo 4 del apartado 20 de la sentencia Metro I, basta en efecto con exigir que «en la designación de revendedores se sigan criterios objetivos de carácter cualitativo en cuanto a la cualificación profesional de los revendedores, de su personal y de las instalaciones de su empresa, que se fijen estos requisitos de manera uniforme para todos los revendedores potenciales y que se apliquen de forma no discriminatoria».** En caso de existir en número suficiente otros productores y sistemas de distribución de otros tipos, como se presume en el párrafo precedente del mismo apartado, la competencia con otros sistemas de distribución (inclusive los «nuevos métodos de distribución» mencionados en el apartado 21) garantizará que no sean demasiado elevados los «criterios objetivos de carácter cualitativo». Esta garantía desaparece ciertamente cuando los principales competidores aplican un sistema similar, con lo cual, determinados métodos de distribución (como el caso de una empresa del tipo «cash-and-carry» sin personal especializado ni obligaciones de prestación de servicios antes y después de la venta) quedan excluidos del abastecimiento. La historia de la evolución de la legislación neerlandesa en materia de establecimiento de comercios al por menor, en los años treinta (pero todavía mantenida en vigor muchos años después de la guerra), legislación que también aplicaba exclusivamente «criterios objetivos de carácter cualitativo», es un ejemplo claro de cómo semejantes criterios objetivos cualitativos pueden restringir la competencia cuando son aplicados de manera general. Estos efectos, que restringen el acceso al mercado como consecuencia de severas exigencias cualitativas, en un principio también fueron buscados expresamente y la consecución material de los mismos (expresada en la disminución regular del número de minoristas) fue considerada, incluso después de la guerra, como una prueba del éxito obtenido por la legislación. Basándose en los efectos restrictivos de la competencia con relación a los «nuevos métodos de distribución» y en especial en atención a los minoristas no especializados en determinados productos, en una fase posterior se saneó radicalmente la legislación para dar paso ampliamente a estos nuevos métodos de distribución.

4.3. El cuarto motivo

En su cuarto motivo, Metro reprocha a la Comisión, como antes se ha dicho, haber incurrido en una desviación de poder por haber fundamentado la decisión controvertida en datos limitados, incompletos y obsoletos.

Tanto la demandante como el Gobierno del Reino Unido, que interviene en su apoyo, reprochan a la Comisión especialmente el que no haya fundamentado su decisión en un estudio general del mercado, al que se hacía alusión en la sentencia Metro I del Tribunal.

Considero fundado este motivo. La lectura de la decisión impugnada muestra que ni la parte relativa a los antecedentes de hecho ni la parte correspondiente a los fundamentos de derecho de la decisión, hacen mención alguna a la estructura general del mercado. Esta laguna debe ser considerada con mayor seriedad ya que la parte I, C, de la decisión menciona expresamente como objeción contra la exceptuación del sistema de distribución SABA, tal como fue formulada por terceros interesados, que «sus incidencias perjudiciales son tanto más preocupantes porque también otros muchos fabricantes han introducido sistemas de distribución similares en este sector y la exceptuación sienta un precedente peligroso»(traducción no oficial; en lo sucesivo: ***).

Bien es cierto que la decisión, en la parte dedicada a la apreciación jurídica del sistema SABA, de acuerdo con el artículo 85, apartado 3, letra b), menciona que: «la Comisión tampoco ha podido comprobar que la difusión de sistemas de distribución selectiva, en principio, excluya de la venta de estos productos determinadas formas de distribución como son los grandes almacenes («discounts», «cash-and-carry» y similares) y los mayoristas y minoristas en régimen de autoservicio».*** Sin embargo, ningún pasaje de la decisión pone de relieve, como hemos visto, que ésta se fundara efectivamente en un análisis de los hechos, de los cuales se había deducido esta importante conclusión. Respecto al informe de la verificación (Informe Mackintosh) invocado por la Comisión durante el procedimiento ante el Tribunal, la Comisión misma ha reconocido en la vista que no se realizó hasta dos meses después de la decisión. Esto confirma que dicha decisión no tuvo por fundamento ningún estudio de mercado y, por tanto, el citado considerando de que «la Comisión tampoco ha podido comprobar [...]» resulta un tanto curioso. En mi apreciación del segundo motivo de la demandante volveré a tratar otras objeciones formuladas contra este considerando. De hecho, este considerando viene a decir que nada impide la autorización de «nuevos métodos de distribución» siempre que los operadores que los utilicen estén dispuestos a renunciar a las ventajas que obtienen de ellos frente a la competencia y que les permite reducir sus costes.

Especialmente, el Gobierno del Reino Unido, respondiendo en la vista a una pregunta del Juez Ponente, ha explicado claramente cuáles son los datos materiales, en relación con la estructura del mercado, que deben ser considerados importantes en este contexto, y que no son contemplados en la decisión:

A propósito de estas cuestiones, a mi juicio pertinentes, me limitaré a señalar que ni la decisión de la Comisión ni incluso el Informe Mackintosh, elaborado con posterioridad, dan una respuesta clara al respecto. De hecho, el Informe Mackintosh sólo dedica a la estructura de la distribución tres páginas y tres gráficas, que tan sólo contienen datos muy globales.

4.4. El primer motivo

Como primer motivo Metro invoca, según se ha dicho antes, una desviación de poder en la que ha incurrido la Comisión, debido a que, al aplicar el artículo 85, apartado 1, no tuvo en cuenta los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en el asunto 26/76. En lo referente al análisis de estos requisitos, me remito al punto 4.2 de estas conclusiones.

Por las razones ya dadas al examinar el cuarto motivo, formulado de una manera más general, considero que este motivo está fundado. Con relación a la importancia que tiene esta laguna para la aplicación del artículo 85, apartado 1, añado aún las siguientes consideraciones.

De mi análisis de la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que, al contrastar un sistema de distribución, establecido en contratos, con el artículo 85, apartado 1, debe tomarse en consideración si existen o no otros sistemas de distribución que excluyan igualmente a determinados grupos de proveedores o compradores. Esto es válido ciertamente cuando, respecto a la proliferación de sistemas similares, durante el procedimiento administrativo se dan a conocer objeciones de empresas excluidas. Como antes se señaló, la decisión misma menciona que éste era el caso. Cuando además se trata de un sistema de distribución que, como consecuencia de una serie de condiciones de selección y de obligaciones impuestas a los distribuidores, posibilita exclusivamente el suministro al comercio especializado o a comerciantes que disponen de un departamento especializado, para tener en cuenta otros sistemas de distribución es necesario a mi juicio considerar todos los sistemas de distribución que igualmente sólo posibiliten el suministro al comercio especializado o a comerciantes que dispongan de un departamento especializado. Para apreciar la aplicabilidad del artículo 85, apartado 1, no me parece importante el hecho de que se utilicen exclusivamente criterios cualititativos objetivos en cuanto a la pericia del personal o también criterios relativos a las instalaciones, a las obligaciones de mantenimiento de un nivel determinado de existencias y a las obligaciones de compra a las obligaciones de realizar cierto volumen de negocios en los productos en cuestión, así como a las obligaciones de prestación de servicios antes y después de la venta. Cuando la coexistencia de un gran número de sistemas «simples» de distribución selectiva tenga en su conjunto el efecto de una posición dominante, la acumulación de sistemas «simples» puede suponer la exclusión de, por ejemplo, almacenes «discount» y supermercados sin departamento especializado y por tanto excluir de la competencia a determinadas formas de empresas. Por consiguiente, al aplicar el artículo 85, apartado 1, también se debe tener en cuenta la existencia de tales sistemas «simples» de distribución selectiva. De hecho, de la parte II, A, de la decisión resulta que la Comisión, al apreciar la aplicabilidad del artículo 85, apartado 1, no tuvo en cuenta ni la existencia de otros sistemas de distribución selectiva «más evolucionados» ni la existencia de otros sistemas «simples» de distribución selectiva. Con relación a otros sistemas «simples», así resulta especialmente del apartado 6 de esta parte de la decisión. En el transcurso del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la Comisión también ha expuesto su posición de que nunca se puede considerar que los sistemas «simples» de distribución selectiva, por tanto tampoco en caso de aplicación general, restrinjan la competencia en el sentido del artículo 85, apartado 1. La Comisión tampoco estima que se deban notificar dichos sistemas simples y de esto se deberá deducir que la Comisión tampoco tenía una visión plena de dichos sistemas en la época en que se adoptó la decisión.

Basándome en mi análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como he señalado antes, considero asimismo equivocada la opinión, defendida en la vista por la Comisión, de que los apartados 22 y 50 de la sentencia Metro I sólo tienen importancia para la aplicación del artículo 85, apartado 3, letra b). Tal como declaré antes, la Comisión invoca, además, sin razón, el apartado 21 de la anterior sentencia del Tribunal.

Al término de la vista, el representante de la Comisión, respondiendo a mis preguntas sobre este aspecto del asunto, añadió que la postura de la Comisión sobre los sistemas simples de distribución selectiva significa que la Comisión concede prioridad a los intereses de los productores, los cuales, según ésta, son libres de regular la distribución de sus productos como deseen y de desdeñar así los intereses del comercio no especializado (el comercio que no sea del ramo). Según esta respuesta de la Comisión, no se desdeñan estos intereses por el hecho de que los comerciantes no especializados interesados no sean capaces de vender con éxito los productos, sino porque el productor no quiere abandonar a la discreción del comerciante el que éste quiera o no prestar servicios a sus clientes y mantener o no las normas de calidad. Además, la Comisión reconoció que la decisión de un productor podría verse influida por la presencia de numerosos sistemas simples de distribución selectiva. Así pues, el productor, ante la negativa del comercio especializado a adquirir sus productos de otra forma, también podría verse obligado a implantar un sistema de distribución selectiva. La Comisión no considera como objeto de protección (por medio del artículo 85) los intereses del comercio no cualificado (es decir, del comercio que no puede o no quiere cumplir los requisitos fijados). Antes bien, el objeto principal de la protección sería el consumidor. Mientras los productores estén convencidos de que obtienen sus máximos beneficios mediante la distribución selectiva y mientras exista una competencia eficaz, parece que los intereses del consumidor estarán suficientemente protegidos. Si los consumidores no desean hacer uso de este sistema de distribución selectiva, pueden dirigir su demanda hacia el comercio no cualificado y de este modo obligar a los productores a que abandonen eventualmente sus sistemas de distribución selectiva. Mientras la mayoría de los consumidores estén satisfechos con la distribución selectiva, la Comisión no ve motivo alguno para desviarse de la sentencia Metro I. Esta respuesta de la Comisión a mis preguntas aclara en diferentes puntos su postura.

En primer lugar, el texto completo de la respuesta confirma que la Comisión fundamenta su política al respecto exclusivamente en el artículo 85, apartado 3. Según la Comisión, al examinar el artículo 85, apartado 1, no es necesario tomar en consideración la coexistencia de un gran número de sistemas de distribución selectiva. Ya he señalado anteriormente que no considero esta postura compatible con la jurisprudencia del Tribunal. Antes de examinar a la luz del artículo 85, apartado 3, los eventuales efectos positivos de los sistemas de distribución selectiva, se deben comprobar los efectos restrictivos de la competencia con arreglo al artículo 85, apartado 1. Además, se debe prestar atención igualmente a los efectos paralelos de sistemas paralelos tal como los he descrito anteriormente. Para aplicar el artículo 85, apartado 3, primera condición, se debe hacer un «balance económico» entre las consecuencias restrictivas de la competencia y las consecuencias positivas que se derivan de las restricciones de competencia comprobadas.

En segundo lugar, de la respuesta a mi pregunta al respecto, que he resumido detalladamente, resulta que la Comisión reconoce que, ante la presencia de una elevada cuota de mercado en manos de comerciantes especializados del ramo, los productores pueden verse obligados a implantar un sistema de distribución selectiva a causa de la amenaza de boicoteo por parte de dichos comerciantes. En realidad, no queda mucho de la libertad de decisión del productor presumida por la Comisión ni de lo que la Comisión define, al final de esta parte de su respuesta, como el voto decisivo del consumidor. Por el contrario, el voto decisivo sobre el sistema de distribución que hay que seguir corresponde al comercio especializado del ramo. En otro pasaje de su argumentación, la Comisión reconoció que en la República Federal de Alemania este comercio especializado posee una cuota de mercado muy elevada. Según el Informe Mackintosh, parece que los almacenes «discount» y los supermercados tan sólo tienen en la República Federal de Alemania una cuota de mercado del 5 % (frente al 15 % en Francia y al 16 % en el Reino Unido). Por el contrario, el comercio especializado independiente tiene, según este informe, una cuota del 55 %, las empresas de alquiler especializadas tienen el 4 % y los almacenes «múltiples» y los grandes almacenes el 27 % conjuntamente. Es de suponer que, al menos, una parte de estos dos últimos grupos dispone asimismo de departamentos especializados, pero el mencionado Informe no contiene datos detallados sobre este importante punto. Ahora bien, la Comisión ha declarado en la vista que la más importante empresa alemana de venta por correspondencia (que pertenece al grupo restante con una cuota del 9 %) reúne los requisitos del sistema SABA. Por tanto, el riesgo de amenaza de boicoteo por parte del comercio especializado del ramo parece ser en todo caso real en la República Federal de Alemania.

Por último, sorprende la declaración expresa de la Comisión de que no considera dignos de protección los intereses de los comerciantes no especializados. Francia (con su ya antigua prohibición de denegación de venta) y los Países Bajos (según la modificación antes mencionada de la legislación en materia de apertura de establecimientos y por la reiterada actuación, en el ámbito del Derecho de la competencia, contra el boicoteo de nuevos sistemas de distribución, a que se refiere la sentencia Metro I del Tribunal, por parte de productores de artículos de marca, aunque este boicoteo sea el resultado de la presión ejercida al efecto por el comercio especializado) tienen a este respecto, así como el Reino Unido, otro parecer, que a mí también me parece más justo desde el punto de vista de la política de la competencia y, en especial, también por lo que se refiere a la interpretación del artículo 85 del Tratado CEE. En apoyo de esta posición, se pueden invocar diferentes argumentos. En la política neerlandesa desempeña un papel importante la cuestión de principio de que el boicoteo de determinadas formas de actividad económica constituye una infracción al principio de libertad de establecimiento y de ejercicio de una actividad económica. Posiblemente, aquí también haya desempeñado su papel el celo secular neerlandés por un comercio eficaz como fuente de bienestar. En la respuesta de la Comisión que aquí nos ocupa, así como en la intervención del Gobierno de la República Federal de Alemania, parece que no se han sabido apreciar, como importantes elementos de competencia, el papel independiente del comercio y una multiplicidad de formas de distribución, pues se considera que, en principio, el régimen de la distribución es de la competencia de los productores. En Francia, por cierto, junto con la prohibición del «refus de vente» tiene un importante papel la circunstancia de que la legislación de la posguerra sobre prácticas colusorias —concebida como una parte de la legislación sobre precios— en los años cincuenta fue vista en un principio sobre todo como un instrumento para contrarrestar, en el marco de la lucha contra la inflación, las subidas de precios y favorecer la reducción de los precios (entre otras cosas, mediante el establecimiento de canales de distribución nuevos y más baratos). La política sobre la competencia en el Reino Unido parece estar más influida por consideraciones pragmáticas, precisos análisis de mercado y probablemente por la doctrina inglesa y americana sobre «workable competition». En esta doctrina se considera el libre acceso al mercado como un criterio muy importante, si no el más importante, para una competencia efectiva. Este criterio no permite un boicoteo colectivo —deliberadamente coordinado o no— de determinadas formas de empresa en el comercio. No tengo una explicación clara para la postura alemana en apoyo del punto de vista de la Comisión en el presente asunto, pues justamente la República Federal de Alemania sigue en general una política sobre la competencia más severa que los otros tres Estados miembros mencionados. Probablemente, también intervengan tradiciones históricas que datan de antes de la segunda guerra mundial. La prohibición especial de integración del comercio al por mayor y al por menor, que existe desde hace mucho tiempo en la República Federal de Alemania, podría apuntar en este sentido. En otros muchos países se considera que semejante prohibición constituye un obstáculo indeseado para la reducción de costes en el comercio. En relación con la aplicación del artículo 85, apartado 1, me parece evidente —como entre tanto se ha dicho, en consideración de la jurisprudencia del Tribunal— que la postura defendida por la Comisión es insostenible. Examinando el texto del artículo 85, apartado 1, me parece evidente en efecto que también la exclusión de determinadas formas de actividad económica en el sector del comercio (como es el caso de los comerciantes que no pertenecen al ramo y que no prestan servicios antes y después de la venta de los productos en cuestión, pero que por el contrario practican precios más bajos) constituye en principio una restricción de la competencia. Nada indica en este texto que el artículo 85 sólo proteja la competencia entre productores y no la competencia entre comerciantes. De acuerdo con la «rule of reason», desarrollada en la sentencia Metro I y en la jurisprudencia anterior, esto es válido, en todo caso, cuando, bien el productor individual interesado, bien una gran parte de los productores interesados (incluso sin acuerdo entre ellos) conjuntamente, aplican tal exclusión y cuando estos productores juntos (y algunos también por separado) tienen una cuota de mercado muy superior a la utilizada por la Comisión, que en la jurisprudencia del Tribunal es reconocida en principio como «acuerdo de menor importancia». En consecuencia, al menos, por lo que se refiere al artículo 85, apartado 1, se deben considerar dignos de protección los intereses de nuevas formas de actividad económica en el mercado. Ahora examinaré en qué medida esto vale también para el artículo 85, apartado 3.

4.5. El segundo motivo

La comprobación, que aparece en el párrafo 4 de este punto, de que «el mercado de la electrónica de recreo se caracteriza por una competencia muy fuerte, imputable principalmente al gran número de fabricantes, a la rápida evolución tecnológica y a la diversidad de la estructura comercial» *** adolece nuevamente, para empezar, del defecto general de la decisión, que es el hecho de no haberse fundado en un estudio de mercado (emitido tan sólo dos meses más tarde). La segunda frase de este párrafo, en la que se dice que «la Comisión no pudo comprobar» que la «gran difusión» de «acuerdos de distribución», así como de «cierto número de importantes fabricantes», «acuerdos que en parte sólo contienen meras obligaciones de hacer uso del comercio especializado», «haya provocado rigidez en la estructura de precios», carece pues de fundamento material evidente. Es obvio, en efecto, que sin un estudio de mercado la Comisión no pudo comprobar tales efectos. Además, en esta segunda frase del párrafo 4 se considera exclusivamente como mercado afectado a la totalidad de la Comunidad Económica Europea, mientras que ya he explicado anteriormente que la Comisión también debería haber investigado como mercado afectado el mercado alemán por separado. Por último, este párrafo no tiene en cuenta que la «rigidez en la estructura de precios» también puede ser causada por un efecto uniforme que eleva los precios como consecuencia de las obligaciones impuestas a los comerciantes, relativas al mantenimiento de existencias, ventas, instalaciones comerciales, personal y prestación de servicios. Este efecto de rigidez de los precios sólo puede ser compensado teniendo en cuenta los costes de distribución causados por estas obligaciones y, por tanto, sólo puede ser compensado en escasa medida por la competencia de precios a costa de los restantes márgenes comerciales. Es también exacto que este efecto puede hacer que los consumidores prefieran otras formas de distribución menos caras. Sin embargo, ante la proliferación de sistemas de distribución selectiva (incluidos los sistemas «simples») el consumidor no puede expresar esta preferencia, o puede hacerlo sólo en escasa medida. Como la sentencia Metro I ha señalado acertadamente, la apreciación de los sistemas de distribución selectiva no depende exclusivamente de su repercusión sobre los precios, sino que también es importante la existencia de canales alternativos de venta. En la vista, la Comisión no ha rebatido la postura de Metro sobre este punto de que ninguno de los importantes fabricantes citados por ella, que representan conjuntamente una cuota de mercado del 82 % en la República Federal de Alemania, quiere suministrarle sus productos. Además, según las propias declaraciones de la Comisión, a esta cuota se debe sumar la correspondiente a Sony, productor japonés que también explota un sistema de distribución selectiva. Los fabricantes mencionados por Metro son Grundig, Philips, las tres empresas del grupo Thomson-Brandt, ITT, Blaupunkt y Loewe-Opta. Metro sólo puede obtener indirectamente algunos productos de Philips procedentes de Italia y con marca distinta. Según la tesis general de Metro, como los sistemas «simples» no tienen por qué ser notificados a la Comisión, ésta, sin un estudio de mercado realizado en la época en que se adoptó la decisión, no pudo comprobar cuántos sistemas «simples» se estaban aplicando en el mercado alemán ni tampoco hasta qué punto los fabricantes suministraban exclusivamente al comercio especializado bajo la presión de éste, posibilidad que ha aceptado la Comisión en su respuesta a mi pregunta. Por lo demás, el Informe Mackintosh tampoco contiene datos al respecto. Ya señalé antes que, según este informe, recibido posteriormente por la Comisión, este comercio dispone en la República Federal de Alemania (a diferencia de Francia y del Reino Unido) de una cuota de mercado del 55 %, a la que todavía se deben sumar las cuotas de otros canales de venta que disponen de departamentos especializados.

Por último, el párrafo 5 de este punto B.4 de la parte II de la decisión caracteriza la postura de la Comisión según la cual no merecen ninguna protección los comerciantes sin obligaciones de prestación de servicios ni otras obligaciones impuestas por los productores, como es el caso de los grandes almacenes («discounts», «cash-and-carry» y similares) y de los mayoristas en régimen de autoservicio (con un cuota de mercado del 5 % en la República Federal de Alemania). La Comisión sostiene en este párrafo que tampoco «pudo comprobar que la difusión de sistemas de distribución selectiva excluya a priori ciertas formas de distribución [...] de la venta de estos productos. Los criterios de la distribución selectiva SABA no tienen un carácter tal que, en principio, no puedan reunirlos dichas formas de distribución, aunque ello implique una modificación parcial de sus métodos particulares de comercialización». Como ha señalado acertadamente la demandante en la vista, esta consideración confirma que la Comisión no estima digna de protección la competencia de las formas de distribución a que se refiere este párrafo, cuando estas formas de distribución no renuncian, para empezar, a sus ventajas específicas en materia de costes. Solamente de acuerdo con semejante parecer, la Comisión no comprobó si las mencionadas formas de empresas no estaban excluidas de la venta de productos SABA, no sólo «a priori» sino también en realidad. Considero incompatible con el texto y el alcance del artículo 85 semejante postura, en virtud de la cual incluso podría justificarse la total eliminación del comercio no especializado (a pesar del derecho último, reconocido oralmente por la Comisión en la vista, que tienen los consumidores de escoger estas formas de distribución con costes y precios inferiores).

Por las razones expuestas, considero que el segundo motivo de la demandante es fundado.

4.6. Los demás motivos de fondo

Como en el primero, segundo y cuarto motivos de la demandante, que considero fundados, veo una base suficientemente amplia para anular la decisión impugnada, no estimo necesario examinar con todo detalle los demás motivos, tercero y quinto, de la demandante.

En su tercer motivo, la demandante reprocha a la Comisión una desviación de poder por no haber tenido en cuenta la aplicación efectiva de los acuerdos SABA. De acuerdo con el agravio principal que he indicado y que me parece fundado, tal como se ha desarrollado en el primero, segundo y cuarto motivos, estimo superfluo tratar las intrincadas cuestiones de hecho que deberían plantearse al examinar el tercer motivo, y cuya importancia, pero también complejidad, ilustran algunas sentencias en materia de sistemas de distribución selectiva (véase, por ejemplo, AEG-Telefunken contra Comisión, 107/82, Rec. 1983, p. 3151).

El quinto motivo de la parte demandante muestra cierta relación con el reproche fundamental que hace a la Comisión. En este motivo, la demandante censura a la Comisión que, por haber concedido al sistema SABA una exceptuación con arreglo al artículo 85, apartado 3, ha permitido a SABA y al grupo Thomson-Brandt explotar abusivamente una posición dominante en el mercado de la electrónica de recreo, en general, y en el de los televisores en color, en particular. En apoyo de esta postura, invoca las sentencias que he citado al resumir los motivos.

Ya con arreglo al concepto de posición dominante, que figura en los puntos 26 y 30 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 1980 (L'Oréal, 31/80, Rec. 1980, p. 3775), tomado a su vez de la sentencia del mismo Tribunal en el asunto Hoffmann-La Roche, estimo que se puede considerar que SABA y el grupo Thomson-Brandt, a pesar de su reducida cuota de mercado, ocupan una posición dominante en el sentido del artículo 86. En particular, la posibilidad evidente que tiene SABA de fijar mediante contrato su producción y venta con una antelación, de cuatro meses y de un año, respectivamente, podría indicar a mi juicio que su posición en el mercado «le permite comportarse, en importante medida, de forma independiente respecto a sus competidores, clientes y, en último extremo, consumidores». Los productores que tuvieran un sistema comparable podrían disponer asimismo de una posición dominante. En efecto, en el marco de la política neerlandesa sobre la competencia se ha procedido reiteradas veces contra posiciones dominantes paralelas comparables, que se explotaban abusivamente mediante el boicoteo de determinadas formas de distribución. A tenor de las alegaciones aducidas en el transcurso del procedimiento y por las razones antes expuestas, no considero que sea fácil ni tampoco necesario llegar a una conclusión definitiva en relación con este motivo.

5. Resumen, observaciones finales y conclusión

5.1. Resumen

En los análisis que preceden he llegado a las siguientes conclusiones parciales:

5.2. Observaciones finales

5.3. Conclusión

En virtud de todo lo expuesto, propongo a modo de conclusión al Tribunal de Justicia que:

( *1 ) Traducido del neerlandés.