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en el asunto 14/83, Sabine von Colson y Elisabeth Kamann eran candidatas a dos puestos de asistente social vacantes en un centro penitenciario de Renania del Norte-Wetsfalia. A pesar de que el consejo de asistentes sociales las había clasificado en los primeros lugares, la administración competente las pospuso, prefiriendo en último término a dos candidatos masculinos; según el Tribunal de Trabajo de Hamm, la actitud de la administración competente revelaba sin ambigüedades que Ias dos candidatas habían sido discriminadas por razón de su sexo;

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el Tribunal de Trabajo de Hamburgo llegó a la misma conclusión, en el marco del recurso interpuesto por Doris Harz; la empresa Deutsche Tradax GmbH la excluyó, precisamente por ser mujer, del empleo que había solicitado, a causa de las particularidades que éste presentaba.

1)

La vulneración del principio de igualdad de trato de los trabajadores masculinos y femeninos en materia de acceso al empleo, tal como lo enuncia la Directiva 76/207/CEE,

2)

¿Es directamente aplicable la Directiva 76/207, y más concretamente, sus artículos 1 a 3? (sexta cuestión del asunto 14/83 y quinta cuestión del asunto 79/83).

1.

Así pues, la exacta extensión de la competencia estatal en la aplicación se aprecia en función del resultado que deba conseguirse: esta es la solución que el Tribunal de Justicia adoptó en la sentencia Lee, en la que se trataba de determinar si la Directiva 72/159/CEE del Consejo, de 17 de abril de 1972, relativa a la modernización de las explotaciones agrícolas ( 2 ) obligaba a los Estados miembros a establecer un recurso jurisdiccional contra las resoluciones administrativas relativas a las ventajas resultantes de ella. ( 3 ) De un modo general, debe examinarse el marco fijado por la Directiva para definir en qué consiste exactamente la obligación de resultado impuesta al Estado miembro y, consiguientemente, la amplitud de la apreciación discrecional de que aquél dispone en la aplicación de esta última.

2.

Hagamos la transposición de este pro- ceder a la Directiva 76/207. Ésta tiene por finalidad «la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo». Este objetivo se reproduce en el artículo 1, mientras que el artículo 2 define el principio de la igualdad de trato y sus límites. Los artículos 3 al 8 permiten delimitar el alcance del principio así definido, que reviste un doble significado:

3.

De este análisis sacamos una conclusión doble:

1.

Tratándose de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, el Tribunal de Justicia ha declarado, en la sentencia 61/81, que la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, tiene por finalidad hacer efectivo el principio de igualdad de remuneración entre trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, ( 12 ) para deducir de ello «que corresponde en primer lugar a los Estados miembros garantizar la aplicación de este principio por medio de disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas adecuadas, de modo que todos los trabajadores de la Comunidad puedan gozar de protección en este terreno». ( 13 )

En el mismo asunto este Tribunal de Justicia se refirió ( 14 ) al artículo 6 de la Directiva que nos ocupa, el cual establece que los Estados miembros «conforme a sus circunstancias nacionales y sus sistemas jurídicos, tomarán las medidas necesarias para garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución. Garantizarán la existencia de medios eficaces que permitan velar por el respeto de este principio».

Este Tribunal concluyó que la legislación del Reino Unido, que otorgaba al empresario la facultad de oponerse a todo sistema de clasificación profesional, impidiendo así que un trabajador estableciera la equivalencia del trabajo efectuado con el fin de aplicar el principio de igualdad de retribución, no se ajustaba a los objetivos de la Directiva. En aquel caso, la omisión del Reino Unido comprometía la misma efectividad del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.

Ciertamente, la Directiva 76/207 no contiene una disposición análoga al artículo 6 de la Directiva 75/117, pero exige, no obstante, que los Estados tomen todas las «medidas necesarias» para aplicar la Directiva: las medidas nacionales cuya función sea la incorporación de una Directiva deben servir al cumplimiento efectivo de la obligación de obtener un resultado, que se impone al Estado miembro. ( 15 ) A este respecto está claro que el efecto práctico del mismo principio de igualdad de trato, tal como resulta del artículo 119 del Tratado, depende de ello. Nos parece posible precisar aún más el alcance de la obligación que deben cumplir así los Estados miembros.

2.

De un modo más general, si por un momento prescindimos de la aplicación del artículo 119 del Tratado, la remisión al Derecho interno, en efecto, no es ilimitada.

En materia de devolución de cantidades indebidamente pagadas, el Tribunal de Justicia consideró que:

«la aplicación del Derecho nacional no debe afectar al alcance ni a la eficacia del Derecho comunitario haciendo prácticamente imposible la recuperación de las cantidades irregularmente abonadas».

Tampoco debe someterla

«a condiciones o modalidades menos favorables que las que se aplican a procedimientos similares de naturaleza puramente interna, debiendo las autoridades nacionales proceder en esta materia, con la misma diligencia que emplean en la aplicación de las legislaciones nacionales correspondientes, de modo que eviten todo cuanto pueda restar eficacia al Derecho comunitario».

Finalmente, imponiendo límites a la remisión, este Tribunal ha juzgado, «por lo que respecta a las relaciones con los procedimientos dirigidos a solucionar conflictos del mismo tipo, pero puramente nacionales, que la aplicación del Derecho nacional en virtud de la remisión debe hacerse de un modo no discriminatorio con relación a estos procedimientos». ( 16 )

De esta decisión, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, resulta una triple exigencia, como señaló el Abogado General VerLoren van Themaat: ( 17 )

En resumen, dichas normas, sin dejar de ser neutrales respecto al Derecho comunitario, deben ser tan eficaces como las normas nacionales de aplicación y no discriminatorias para los ciudadanos de los Estados miembros. Todas estas condiciones acumuladas precisan el alcance de las obligaciones que se imponen a los Estados miembros siempre que el Derecho comunitario deja cierto margen de apreciación en la ejecución de las normas comunitarias.

No es sorprendente, pues, que este Tribunal de Justicia haya aplicado lo antedicho de una manera especialmente clara en el caso de las sanciones que puede imponer un Estado miembro por la infracción de las formalidades administrativas sobre control de extranjeros.

3.

En efecto, los Estados miembros han conservado, en materia de libre circulación de personas, la facultad de controlar la presencia de subditos extranjeros en su territorio. ( 19 ) A este fin, pueden, en particular, imponerles el respeto de las formalidades administrativas previstas por la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, ( 20 ) como la posesión de determinados documentos de identidad o de residencia, ( 21 ) o la obligación de información prevista por el apartado 2 del artículo 8. ( 22 ) No obstante, aunque de ello se derive la facultad que tienen los Estados miembros de prever sanciones por la infracción de las disposiciones nacionales adoptadas de acuerdo con la Directiva, aquéllos no pueden, sin embargo, imponer cualquier sanción; en efecto, éstas deben ser «comparables» a las que se aplican a infracciones nacionales de la misma importancia y ser proporcionadas a la naturaleza de la infracción cometida, de manera que no se obstaculice el principio de la libre circulación de personas. ( 23 )

La función de las sanciones nacionales así establecidas por los Estados miembros es garantizar el respeto de las disposiciones administrativas que permiten controlar la regularidad de la presencia, de la circulación y del establecimiento en su territorio de ciudadanos de los Estados miembros no nacionales del país. Si trasladamos a este terreno la triple exigencia anteriormente citada, podremos decir que la eficacia de estas sanciones está doblemente limitada:

Esta interpretación -sanción eficaz si es proporcionada y equivalente a una sanción nacional- se explica por la siguiente consideración: las formalidades a que la Directiva 68/360 somete a los trabajadores migrantes constituyen una ordenación necesaria del principio fundamental de la libre circulación de los mismos; la facultad de control reconocida así a los Estados miembros debe interpretarse, consiguientemente, de un modo muy estricto, para evitar que dichas disposiciones lleguen a imposibilitar el disfrute de los derechos conferidos a los subditos comunitarios por el mismo Tratado (artículos 7 y 48). ( 24 )

4.

Por el contrario, la misma interpretación nos lleva a dar prioridad a la exigencia de eficacia cuando las sanciones nacionales están destinadas a garantizar el respeto de vn principio fundamental establecido por el Tratado, como es el principio de igualdad de trato entre los trabajadores masculinos y femeninos. ( 25 ) Estas sanciones, para poder garantizar la ejecución de la obligación impuesta por el Tratado y reproducida por el artículo 2 de la Directiva 76/207, de acuerdo con la exigencia general impuesta por el apartado 1 del artículo 5 del Tratado, deben ser eficaces, es decir, disuasorias; en caso contrario quedaría comprometida la doble finalidad, tanto económica como social, ( 26 ) del artículo 119, permitiendo que las empresas infringieran sin riesgo la prescripción comunitaria y privando a los trabajadores del sexo femenino de la protección a que tienen derecho en virtud del mismo Tratado. La naturaleza de la sanción debe, a nuestro parecer, responder a las dos condiciones que este Tribunal de Justicia ha establecido al efecto, limitando las sanciones que acompañan al incumplimiento de las formalidades administrativas en materia de libre circulación. Efectivamente, tratándose de sanciones, subsiste la exigencia de que posean un carácter equivalente y proporcionado, pero en tal caso esta exigencia está al servicio de su eficacia, tratándose de sanciones destinadas a garantizar el respeto de un principio fundamental de la Comunidad. Por consiguiente, para ser adecuadas, las sanciones nacionales impuestas por un Estado miembro a la violación del principio de igualdad de trato entre trabajadores masculinos y femeninos deben ser:

En función de estos imperativos se debe apreciar el carácter disuasorio de las sanciones previstas por una legislación o una reglamentación nacional dada.

5.

De este modo, llegamos al examen del apartado 2 del artículo 611 bis del BGB, objeto del presente recurso. A este respecto, las demandantes y el agente del Gobierno alemán han mantenido ante este Tribunal un debate contradictorio tendente a determinar la facultad de apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales con respecto a esta disposición, y en especial, la posibilidad de aplicar en su lugar el Derecho común de la reparación en Derecho civil; la Comisión ha manifestado sus dudas sobre la eficacia de una evolución jurisprudencial de esta naturaleza. Por otro lado, las partes han debatido ampliamente la naturaleza de las sanciones alternativas que pudieran sustituir la reparación prevista por el apartado 2 del artículo 611 bis, alegando, por un lado, el derecho a la celebración de un contrato y, por otra, en su defecto una reparación en especie por un importe económico sensible, sobre la base de las distintas disposiciones nacionales reguladoras de la materia.

No nos corresponde, en el marco del artículo 177, definirnos sobre cuestiones que competen a la exclusiva apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales, por corresponder a la aplicación del Derecho interno. No obstante, a propósito de las sanciones aplicables al incumplimiento de las medidas de control de los extranjeros, este Tribunal de Justicia reconoció que al juez nacional confrontado a la inadaptación de la legislación nacional en materia de sanciones, le «incumbe [...] hacer uso de la libertad de apreciación a él reservada con el fin de llegar a una penalización apropiada al carácter y a la finalidad de las disposiciones comunitarias que se trata de sancionar». ( 27 ) Nos parece que debe imponerse la misma obligación al juez nacional que, a la luz de los criterios puestos de relieve por el Tribunal de Justicia, aprecie el carácter inadecuado de las sanciones aplicadas a la violación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres del artículo 119 del Tratado, tal como lo precisa la Directiva 76/207.

Teniendo en cuenta estas observaciones y el conjunto de la jurisprudencia anteriormente señalada ¿qué respuesta podemos dar a los jueces nacionales?

En primer lugar, podemos señalar que, en sus observaciones, las partes en el procedimiento principal han reconocido el carácter no disuasorio de la reparación resultante del apartado 2 del artículo 611 bis del BGB, en la medida en que existen posibilidades de sanciones más fuertes, en especie o en metálico.

En segundo lugar, debe señalarse que la reparación del «perjuicio de confianza» es tanto más inadecuada cuanto que es aleatoria; en efecto, Doris Harz ha señalado, sin que le contradijeran, que la finalidad de la disposición nacional impugnada -indemnizar la confianza legítima defraudada de la candidata- podría no ocasionar reparación alguna si el empresario hubiera manifestado claramente su intención de no contratar a ningún candidato femenino.

La insuficiente eficacia de la reparación limitada únicamente al perjuicio de confianza resulta evidente, en último término, de la aplicación de los imperativos antes enunciados al apartado 2 del artículo 116 bis. En el transcurso de la vista el agente del Gobierno alemán ha tenido que llegar a precisar que infracciones comparables a una discriminación por razón de sexo, cometidas con ocasión del acceso al empleo, como las discriminaciones raciales o religiosas, o bien el fraude o la corrupción en la contratación, serían objeto de sanciones a la vez penales y civiles, consistiendo estas últimas en una reparación en especie o, en su defecto, en la indemnización de daños y perjuicios sustanciales. Así pues, una reparación que se limitara al importe de los gastos realizados por la candidata discriminada no puede garantizar el respeto de un principio tan fundamental como la igualdad de trato de los trabajadores masculinos y femeninos, por lo demás, consagrado por la ley fundamental de la República Federal de Alemania, dado que infracciones comparables son objeto de sanciones más disuasorias, proporcionadas a la gravedad de la infracción cometida.

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El reembolso de los gastos efectuados por una candidata para solicitar un empleo dado no constituye una reparación adecuada para garantizar el respeto del principio de igualdad de trato entre trabajadores masculinos y femeninos, tal como resulta del artículo 119 del Tratado CEE y de la Directiva 76/207/CEE, dado que, para infracciones comparables las leyes o reglamentos nacionales prevén sanciones más proporcionadas a la gravedad de la infracción cometida.