CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

presentadas el 22 de septiembre de 1982 ( *1 )

y confirmadas en la vista de 9 de diciembre de 1982

Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Introducción

1.1. Sinopsis de los problemas planteados

El asunto Oosthoek muestra, una vez más, que el plano de intersección de las prácticas colusorias, las legislaciones económicas dispares de los distintos Estados miembros y el Derecho comunitario es un terreno lleno de trampas, obstáculos, abrojos y cepos. Algunas de estas complicaciones dificultan la respuesta a la cuestión planteada al Tribunal de Justicia por el Gerechtshof te Amsterdam que evite consecuencias contrarias al alcance de la amplia jurisprudencia de este Tribunal pertinente en el presente asunto. Comenzaré resumiendo estas complicaciones:

1.2. Desarrollo del procedimiento

Entre los hechos que el politierechter declaró acreditados en la resolución de remisión, el único que parece tener pertinencia, en lo que respecta a las circunstancias concretas que originaron la cuestión planteada al Tribunal de Justicia, es el ofrecimiento como regalo de un atlas universal con ocasión de la suscripción a la enciclopedia Grand Larousse. Esta enciclopedia se importa a los Países Bajos de Bélgica, y de la respuesta a un pregunta escrita formulada por el Tribunal de Justicia se desprende que el volumen de dichas importaciones es considerable. Las restantes operaciones de regalos que se declararon acreditadas se refieren a la venta en los Países Bajos de enciclopedias producidas en territorio neerlandés. Así pues, el Juez remitente no deberá examinar la aplicación de las disposiciones prohibitivas en materia de operaciones de regalos, previstas en la Ley controvertida, a la luz de los artículos 30 y 34, desde el momento en que a este respecto no cabe hablar, habida cuenta de la jurisprudencia antes citada de este Tribunal y del efecto territorial limitado de la Ley controvertida, de una restricción prohibida e indirecta de la exportación.

Para un resumen de las alegaciones y otros hechos pertinentes expuestos en las numerosas observaciones escritas, me remito al informe para la vista. Sin embargo, en la vista se precisaron más y se completaron, sobre diversos extremos, las observaciones escritas de Oosthoek, del Gobierno neerlandés, del Gobierno alemán y de la Comisión. En la medida necesaria, volveré a referirme más adelante a estas observaciones.

1.3. Estructura del resto de mis conclusiones

En las secciones 2 y 3 de las presentes como ya he señalado, contrastaré las disposiciones pertinentes de la Ley neerlandesa con la regla fundamental y la regla atenuante de la sentencia Dassonville (apartados 5 y 6), así como con las precisiones hechas a este respecto en la posterior jurisprudencia de este Tribunal, en la medida en que revisten importancia en el presente caso. En la Sección 4 resumiré mis apreciaciones y, tías algunas observaciones complementarias, formularé una respuesta resumida a la cuestión planteada.

2. Los efectos de obstáculo a la importación provocados por las restricciones legales del sistema de regalos

Como se deduce también del informe para la vista, los Gobiernos neerlandés, alemán y danés niegan que leyes como la controvertida en el presente caso puedan obstaculizar las importaciones. A tal fin, los tres Gobiernos invocan, como argumento principal, el hecho de que en este caso se trata de medidas que recaen indistintamente sobre los productos nacionales y los importados. En opinión del Gobierno neerlandés, los intercambios interestatales podrían, a lo sumo, sufrir la incidencia de las disparidades de las legislaciones de los Estados miembros. Además, según los Gobiernos danés y alemán, las restricciones afectan no a la importación de los productos, sino exclusivamente a su método de comercialización.

Estas alegaciones deben ser desestimadas a la luz del apartado 5 de la sentencia Dassonville; de las numerosas sentencias del Tribunal de Justicia referentes a los regímenes de precios aplicados indistintamente a los productos nacionales e importados; del apartado 8 de la sentencia «Cassis de Dijon», antes citada; de la sentencia de 10 de julio de 1980, Comisión/Francia (152/78,↔ Rec. p. 2299); del apartado 10 de la sentencia Comisión/Irlanda ( 113/80), antes citada, que resume la jurisprudencia anterior, y de las recientes sentencias de este Tribunal en los asuntos Beele y Robertson, antes citadas. A este respecto, el asunto 152/78 únicamente reviste interés especial en el presente caso en la medida en que se refería también a una restricción que afectaba a determinadas actividades publicitarias y no a una restricción del comercio de los productos de que se trataba.

En la reciente sentencia de este Tribunal de 31 de marzo de 1982, Blesgen (75/81, Rec. p. 1211), la última de Ias sentencias que acabo de mencionar fue invocada de nuevo para precisar que una legislación relativa a la comercialización de productos, aun cuando no se refiera directamente al régimen de las importaciones, puede, según las circunstancias, afectar a las posibilidades de importación de dichos productos desde otros Estados miembros. En la sentencia Blesgen, apartado 9, el Tribunal de Justicia consideró finalmente decisivo el hecho de que se trataba entonces «de una disposición legal que únicamente afecta a la venta con destino al consumo in situ de alcoholes de alta graduación en todos los lugares abiertos al público y que no afecta a las restantes formas de comercialización de estas bebidas».

Según el pasaje antes citado de la sentencia, una medida de esas características que, además, se aplica indistintamente a los productos nacionales y a los importados no guarda «relación con la importación de los productos y, por esta razón, no puede obstaculizar el comercio entre Estados miembros».

En el apartado 10 de la sentencia Comisión/Irlanda (113/80), repetidamente citada, el Tribunal de Justicia resumió su jurisprudencia en la materia declarando que «a falta de una regulación común de la producción y comercialización de un producto, corresponde a los Estados miembros regular, cada uno en su territorio, todo aquello que afecta a la producción, distribución y consumo del mismo a condición, no obstante, de que dichas normativas no obstaculicen [...] el comercio intracomunitário» y que «una normativa nacional, indistintamente aplicable a los productos nacionales y a los productos importados, sólo puede establecer excepciones a las exigencias que se derivan del artículo 30, si está justificada por ser necesaria para satisfacer exigencias imperativas referentes, en particular a [...] la protección de los consumidores».

Para analizar el presente caso a la luz de los pasajes que he subrayado en este resumen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, procede dilucidar si, habida cuenta de las circunstancias, cabe hablar de un obstáculo indirecto a los intercambios intracomunitários. Al igual que Oosthoek y la Comisión, opino que en efecto, así es. Al exigir un vínculo en la esfera del consumo, la Wet Beperking Cadeaustelsel 1977 restringe, efectivamente, para los productos importados de otros Estados miembros, la posibilidad de realizar operaciones publicitarias de venta con regalos, de carácter uniforme como las contempladas en la cuestión planteada al Tribunal de Justicia y autorizadas en otros Estados miembros. Debido al evidente interés comercial que la ej ecución uniforme de dicha campaña publicitaria autorizada en varios Estados miembros, en particular en Bélgica, reviste para las empresas afectadas, la importación de los productos comercializados se ve obstaculizada por tanto, de forma considerable aunque indirecta, en los Países Bajos. Una diferencia decisiva en relación con los hechos que originaron el asunto Blesgen parece estribar en la circunstancia de que, en el asunto Oosthoek, la normativa afecta no a una red de venta minorista determinada, sino a todas las redes de comercio minorista. En otros casos distintos de los aquí examinados, una restricción legal del sistema de regalos obstaculizará quizás en mayor medida la importación de productos cuando se encuentre un bono de regalo en el embalaje de dichos productos, idéntico para todos los países de venta, pero que no responde simultáneamente a las condiciones divergentes de todos los países de venta.

En aras de la exhaustividad, añadiré todavía a lo que antecede que, en un caso como el presente, los apartados 5 y 6 de la sentencia Dassonville, el apartado 8 de la sentencia «Cassis de Dijon» y el apartado 10 de la sentencia Comisión/Irlanda (113/80), todas ellas antes citadas, parecen asimismo excluir una conclusión contraria basándose en la Directiva 70/50/CEE de la Comisión, de 22 de diciembre de 1969, basada en las disposiciones del apartado 7 del artículo 33, relativa a la supresión de las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación no contempladas en otras disposiciones adoptadas en virtud del Tratado CEE (DO 1970, L 13, p. 29). En la vista, el Agente de la Comisión llegó a la conclusión de que esta Directiva no podía conducir a un resultado distinto en el presente caso.

3. Las razones que justifican las restricciones legales del sistema de regalos

Suponiendo que se trate de normativas nacionales que se aplican indistintamente a los productos nacionales y a los importados, la mayor parte de las normativas nacionales en materia de regalos únicamente podrán justificarse, en principio, de conformidad con el apartado 10, infine, de la sentencia Comisión/Irlanda, por «exigencias imperativas referentes, en particular, a [...] la protección de los consumidores y a la lealtad en las transacciones comerciales».

Ahora bien, como ya expuse de forma detallada en la introducción de las presentes conclusiones y como se menciona asimismo en la exposición de motivos de la Ley, al igual que en las observaciones escritas del Gobierno neerlandés y de la Comisión, la dificultad en el presente caso estriba en que la legislación neerlandesa en la materia no estuvo motivada, en particular, por la salvaguardia en las transacciones comerciales, sino principalmente por la protección de las empresas que suelen ofrecer regalos en su surtido normal. La exigencia de un vínculo en la esfera del consumo, contemplada en la cuestión del Juez remitente, no está justificada por este primer objetivo explícito de la Ley cuando, como en el presente caso, se trata de productos que forman parte, precisamente, del surtido normal de la misma empresa. Como indicaba en mis observaciones introductorias, este requisito particular de la existencia de un vinculo en la esfera del consumo parece, con todo, haber estado motivado por este primer objetivo explícito de la Ley pero no, además, por el segundo objetivo de la protección de los consumidores. De ser así -aunque en definitiva sólo al Juez nacional corresponde resolverlo- la cuestión planteada al Tribunal de Justicia debería recibir una respuesta negativa si éste estimara que los objetivos que justifican la norma deben calificarse conforme al Derecho nacional.

Tampoco podría excluirse esta conclusión si el Tribunal de Justicia estuviera dispuesto a añadir todavía a este respecto, a las razones que puedan justificar los efectos de obstáculo de los intercambios, consideraciones de «tráfico económico ordenado» como las controvertidas en el presente asunto. Aparte de que después de la sentencia dictada en el asunto 7/61, ( 3 ) antes cita da, este concepto representaría una consideración inaceptable de política económica, que, además, sólo se encuentra en los Países Bajos y que, por último, debido a su carácter vago, entraña un riesgo de ampliaciones ilimitadas a otras medidas de política económica que obstaculizan las importaciones, con consecuencias imprevisibles en el marco del presente procedimiento, esta vía no puede conducir, según mi parecer, a una conclusión distinta de la que acabo de indicar. Aun cuando el Tribunal de Justicia aceptase, en principio, dicha ampliación de las razones justificativas, lo cierto es, en efecto, que el requisito de la existencia de un vínculo en la esfera del consumo para los productos comprendidos en el surtido propio de la empresa no puede motivarse de este modo, como acabo de exponer. Así pues, la sentencia de este Tribunal no debería referirse a esta alternativa.

Otra solución podría consistir en definir las razones justificativas no con arreglo al Derecho nacional, sino según el Derecho comunitario. Si se desea evitar todo abuso de las razones justificativas admitidas en la jurisprudencia de este Tribunal, estimo que esta solución es preferible también desde un punto de vista más general. Dado que la normativa en materia de regalos está clasificada, en particular, en el gran estudio de Derecho comparado de Ulmer y otros de 1968 (Het recht inzake oneerlijke mededinging in de Lid-Staten der Europese Gemeenschappen, Parte I, edición neerlandesa, pp. 196 y ss.), entre las normas relativas a la competencia desleal, dicha normativa podría por tanto, con independencia de las distintas calificaciones nacionales de sus objetivos, considerarse en principio amparada, según el Derecho comunitario, por las razones justificativas, ya admitidas en la jurisprudencia de este Tribunal, de la salvaguardia de la lealtad en las transacciones comerciales y de la protección de los consumidores. Con respecto a la cuestión concreta planteada al Tribunal de Justicia, sin embargo, esta solución no resuelve todavía el problema derivado de que, según la regla del carácter razonable a que se hace referencia en el apartado 6 de la sentencia Dassonville, tal como ha sido precisada en la jurisprudencia posterior de este Tribunal, una justificación objetiva como la controvertida en el presente caso no es todavía suficiente. La medida concreta que produce un efecto de obstáculo del comercio debe, además, ser «razonable» o, por reproducir la terminología empleada en el apartado 8 de la sentencia «Cassis de Dijon», ser «necesaria» para alcanzar el objetivo, en principio justificado, que persigue. Conforme a la jurisprudencia posterior de este Tribunal, se trata, entre otros, de un requisito de proporcionalidad, según el cual el efecto de obstáculo del comercio no puede ir más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo en principio admitido, así como de una obligación de admitir que basta con satisfacer las medidas del Estado de exportación que deban considerarse equivalentes a la luz de los objetivos. En el presente caso, me parece que el cumplimiento del requisito de proporcionalidad, por las razones antes indicadas, constituye un obstáculo, aun cuando se elija esta solución, pero esta cuestión de la aplicación concreta de la sentencia del Tribunal de Justicia deberá dejarse a la apreciación del Juez nacional.

Mi conclusión es, por tanto, que ninguna de las soluciones alternativas que acabo de analizar permite dar claramente una respuesta afirmativa a la cuestión planteada y que, además, en todas las soluciones, debe admitirse la posibilidad de un control judicial de la disposición legal controvertida a la luz de los objetivos de una legislación en materia de regalos que este Tribunal considere aceptables, así como a la luz de los restantes criterios de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por otro lado, llego a la conclusión de que la respuesta de este Tribunal deberá basarse en principio en la tercera de las alternativas que he contemplado.

4. Observaciones finales y conclusión

Así pues, mi examen me ha permitido concluir, por un lado, que una normativa en materia de regalos como la examinada puede, ciertamente, producir obstáculos indirectos a la importación que, en principio, según la jurisprudencia de este Tribunal, hacen aplicable el artículo 30.

Por otra parte, he llegado a la conclusión de que el requisito de la existencia de un vínculo en la esfera del consumo, que ocupa un lugar central en la cuestión planteada, no puede considerarse justificado ipso facto ni por las razones justificativas admitidas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a saber, la salvaguardia de la lealtad en las transacciones comerciales y la protección de los consumidores, ni por los objetivos explícitos de Ia Wet Beperking Cadeaustelsel 1977, de suerte que puede prescindile de determinar si la lista de razones justificativas hasta ahora elaborada por este Tribunal podría completarse con el objetivo consistente en garantizar un tráfico económico ordenado, que constituye uno de los fundamentos de esta Ley.

Me limitaré a añadir a estas observaciones finales que la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada no podrá, naturalmente, referirse de forma especial a la Ley neerlandesa, y menos aún al caso de autos que dio lugar a la cuestión. La respuesta a esta última debería formularse de forma más abstracta y eliminando las referencias que figuran en la cuestión a determinados Estados miembros o a su legislación. Esta forma de proceder proporciona, por un lado, un argumento adicional para seguir la vía de la definición de las razones justificativas basándose en el Derecho comunitario y no en el Derecho nacional. Por otro lado, esta exigencia de abstracción refuerza la necesidad de dejar al Juez nacional una cierta libertad en la aplicación de la respuesta del Tribunal de Justicia al caso de autos.

Basándome en las consideraciones que anteceden, llego a la conclusión de que debe responderse del siguiente modo a la cuestión planteada a este Tribunal:

Mientras no exista una normativa comunitaria en esta materia, el artículo 30 del Tratado CEE no se opone a una restricción legal de las operaciones de venta con regalos que un Estado miembro aplica indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados y que, cuando no se aplican otras excepciones a la prohibición de principio prevista en la legislación de que se trata, subordina la oferta de regalos destinada a promover las ventas al requisito de que exista, entre el regalo y el producto en el que se basa la oferta del regalo, un vínculo en la esfera del consumo, en la medida en que la aplicación de este requisito no produzca el efecto de obstaculizar las importaciones más de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo de la salvaguardia de la lealtad en las transacciones comerciales o el de la protección de los consumidores. Otros eventuales objetivos de dicho requisito no deben conducir en ningún caso, sin perjuicio de su justificación conforme al Derecho comunitario, a obstáculos a la importación que no vengan exigidos por dichos objetivos.

( *1 ) Lengua original: neerlandés.

( 1 ) Dado que en especial el segundo concepto se utiliza habitualmente en los debates académicos y se ha empleado también en el presente procedimiento, quizás sea oportuno precisar ambos términos. El primero («norma del carácter razonable») se refiere al criterio determinante del apartado 6 de la sentencia Dassonville, a saber, que si un Estado miembro adopta medidas para impedir prácticas desleales, como sucedió en el caso de autos, «es, no obstante, a condición de que dichas medidas sean razonables». El segundo término se refiere a la jurisprudencia americana relativa a la Sherman Act, que atenúa la prohibición estricta dc las prácticas colusorias mediante una «rule of reason» jurisprudencial.

En particular, según Tribe, L.H., American Constitutional Law, 1978, pp. 340 a 342, el mismo tipo de técnica, aplicando criterios también muy comparables a la jurisprudencia de este Tribunal relativa al artículo 30, la aplica asimismo la Supreme Court en lo que respecta a la «interstate commerce clause», que puede compararse al articulo 30. Asi, el principio consagrado en la sentencia de 19 de diciembre de 1961, Comisión/Italia (7/61,↔ Rec. p. 633), tiene validez asimismo para la jurisprudencia estadounidense: «Economically based state regulations have almost invariably been struck down»(op. cit., p. 340). Por medio de una técnica que me parece muy

similar (aun cuando utilice, necesariamente, criterios de ponderación adaptados a circunstancias diferentes), este Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los artículos 30 y 59 y siguientes, ha atenuado también las prohibiciones estrictas de estos artículos mediante una «rule of reason», formulada por vez primera en la sentencia Dassonville. De dicha sentencia Dassonville y de la sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewc, «Cassis de Dijon» (120/78, Rec. p. 649), en particular, se desprende que las precisiones de esta «rule of reason» hechas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en gran medida, fueron deducidas por analogia del artículo 36, con la principal diferencia de que esta atenuación de la norma fundamental de la sentencia Dassonville en caso de inaplicabilidad del articulo 36 presupone que se trate de medidas que se apliquen indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados. Basándose en la jurisprudencia de este Tribunal relativa a los artículos 59 y siguientes (en la que no se aplica el artículo 36 pero sí, sin embargo, criterios muy comparables), no cabe naturalmente concebir una aplicación directa de las normas de interpretación que ha elaborado este Tribunal en el marco del artículo 36. Me parece, más bien, que es necesario hablar de un principio general de interpretación en relación con disposiciones prohibitivas estrictas del Tratado. Justificaciones que revisten un interés general perentorio distintas de las derivadas de objetivos económicos se concillan entonces con las exigencias de la libre circulación de mercancías y de servicios, consagradas en el Tratado. En relación con el término «excepción» o «derogación» utilizado a este respecto tanto en mis conclusiones en el asunto Beele como en el apartado 10 de la sentencia de este Tribunal de 17 de junio de 1981, Comisión/Irlanda (113/80,↔ Rec. p. 1625), el término «rule of reason», en la medida en que caracteriza este principio de interpretación, presenta a mi juicio la ventaja de que el principio forma, en realidad, un todo con la norma de prohibición atenuada, consagrada enei apartado 5 de la sentencia Dassonville. El principio debe, por lo demás, formar un todo con esta norma de prohibición ya que, según la jurisprudencia de este Tribunal sobre el artículo 36, el Tratado no autoriza verdaderas excepciones a las normas prohibitivas salvo aquellas que contempla de forma explícita, aunque permite una interpretación «razonable» de dichas normas prohibitivas.

En mi opinión, la unicidad de la norma fundamental y de la norma atenuante de la scntenciaDassonville se expresa también claramente en algunas sentencias recientes, en particular la sentencia Beele, antes citada, y la sentencia de 22 de junio de 1982, Robertson (220/81, Rec. p. 2349).

( 2 ) A este respecto véanse, en particular, el «Rapport van de Commissie Ordelijk Economisch Verkeer», La Haya 1967, pp. 19 y ss., especialmente e locuente; la edición de la Ley controvertida (1979), de Schuurmans y Jordens, p. 9, y Mulder-Duk, «Schets van het sociaal economisch recht in Nederland», 2a ed., Zwolle 1980, pp. 145,146 y 150.

( 3 ) Si bien en la sentencia Comisión/Italia se declaró únicamente que, a diferencia del artículo 226, el artículo 36 se refiere (exclusivamente) a supuestos de carácter no económico, la ratio de esta decisión implica, a mi juicio, que, también en el marco de la «rule of reason» en relación con el artículo 30, sólo los requisitos imperativos de interés general y de carácter no económico pueden desempeñar un papel. La amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la «rule of reason» confirma, a mi juicio, la exactitud de esta suposición.