1.

De entre estas objeciones me ocuparé primeramente -por parecerme más sencillo— de la mencionada en segundo lugar. Diré inmediatamente que está justificada.

Como ya he dicho, las reclamaciones presentadas por Metro fueron tomadas en consideración en el procedimiento administrativo relativo al sistema de distribución y llevaron a cierta modificación del mismo. Se debe decir que, en la medida en que no fueron estimadas, fueron ya tácitamente desestimadas por la Decisión de exención. Esta Decisión, por tanto, ha surtido efectos jurídicos determinantes con respecto a la demandante. En cambio, el escrito de 14 de enero de 1976 en realidad sólo contiene una aclaración de la Decisión y el motivo por el que no pueden considerarse justificadas las reclamaciones de la demandante de mayor alcance. Por consiguiente, la situación jurídica creada por la Decisión de exención ya no fue incluida por el mencionado escrito.

La segunda pretensión, que solamente se ha presentado ad cautelam porque la demandante no conocía plenamente la apreciación jurídica, no puede considerarse admisible teniendo en cuenta la naturaleza del acto al que se refiere.

2.

Por lo que respecta a la otra objeción, se plantea la cuestión de si la demandante cumple los requisitos del artículo 173 del Tratado CEE, es decir, si está afectada directa e individualmente por la decisión, para interponer recurso contra la Decisión de exención, en su condición de tercero que no participa en el sistema de distribución, como resulta de su parte dispositiva, ya que ni siquiera está dirigida a ella, sino que sólo fue informada sobre la misma.

A este respecto, la jurisprudencia sobre asuntos similares en el ámbito de la CEE podría dar lugar a dudas. No debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la CECA en la materia ya que en el sistema de protección jurídica de dicho Tratado, no se habla de que un acto afecte a alguien individualmente. En realidad, no se puede negar que la exención tiene como consecuencia que todo aquel que a causa de su actividad comercial podría participar en la distribución de productos SABA, pero que no cumple los requisitos del sistema, queda excluido del mismo. Por consiguiente, es natural que se califique a dichas personas de no partícipes en el sistema, pues se trata de un grupo que se debe describir en abstracto en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del que no es posible determinar con exactitud quiénes pertenecen a él.

Pero, junto con la Comisión, dudo de que esta consideración parezca irrefutable y si debe llevar necesariamente a la inadmisibilidad del recurso.

En primer lugar hay que admitir que existe, sin duda, una diferencia entre los asuntos a los que se refiere la jurisprudencia indicada y el que aquí nos interesa: en dicha jurisprudencia se trataba de actos dirigidos a los Estados miembros y que se encaminaban a la adopción de actos normativos de soberanía, mientras que aquí nos ocupamos de la autorización de un sistema de distribución de Derecho privado. Por tanto, el alcance de los actos que se debatían en la jurisprudencia es completamente distinto del que se debe admitir en el presente asunto y por ello también se podrían justificar otros criterios para la apreciación de la admisibilidad del recurso. En el presente asunto se podría considerar suficiente que la decisión en litigio presente importantes elementos individuales, por cuanto autoriza criterios de un sistema de distribución que son objeto de acuerdos individuales o que excluyen tales acuerdos.

Además, no hay que olvidar que el artículo 85 del Tratado CEE también debe proteger la competencia en relación con terceros que no participan en un acuerdo. Si no se les reconoce el derecho de recurso el control jurisdiccional en tales casos queda prácticamente excluido, pues, en general, quienes participan en el acuerdo en caso de una exención no interpondrán recurso. Tampoco se puede recurrir al procedimiento del artículo 177 y a las posibilidades de control jurisdiccional que de él se derivan, en todo caso no con la misma justificación que en los asuntos en los que se trata de disposiciones de ejecución nacionales y soberanas. En efecto, en el Derecho de la competencia, cuando se trata de asuntos como el presente, no son igualmente evidentes los puntos de partida de los procedimientos nacionales y, en este terreno, la pérdida de tiempo que ocasiona el desvío por el procedimiento nacional con remisión al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 177, debe parecer especialmente considerable.

Por consiguiente, estimo justificable que en procesos relacionados con la competencia, como el presente, se disipen las dudas sobre la admisibilidad del recurso, que seguramente se pueden abrigar y, teniendo presente el principio ya subrayado por la jurisprudencia de que el artículo 173 no debe interpretarse de modo restrictivo, se reconozca el derecho de recurso a toda persona que por su actividad podría participar en la distribución, pero que queda excluida del sistema autorizado. Esto es aplicable de modo indiscutible a la demandante, que evidentemente explota un departamento especializado de electrónica de entretenimiento.

Pero si no queremos ir tan lejos, se podría pensar, sobre la cuestión de si está afectada individualmente, tener en cuenta el hecho de que la demandante, con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17, -que como es sabido exige un interés legítimo — presentó una reclamación ante la Comisión contra el sistema de distribución, que participó en el procedimiento prestando declaración oralmente y por escrito y que, sobre todo, fue informada de la Decisión de exención, lo que debe considerarse como una comunicación de las razones de la desestimación de la solicitud en el sentido del artículo 6 del Reglamento no 99/63/CEE (DO 1963, 127, p. 2268; EE 08/01, p. 62). Aun cuando el mencionado artículo 3 -al que SABA se ha referido- solamente autoriza las solicitudes cuando se trata de la comprobación de infracciones a las disposiciones sobre la competencia, pero no de exenciones o de la expedición de declaraciones negativas, dado que el procedimiento de comprobación de una infracción y de concesión de una exención constituye una unidad, la presentación de la solicitud ha creado para la demandante una relación tan estrecha con el litigio que se puede decir que está especialmente e individualmente afectada por la decisión que constituye la conclusión de todo el procedimiento.

Por tanto, considero que no se debe admitir la objeción contra la admisibilidad formulada por SABA y que, por consiguiente, nada se opone al examen de si la demanda principal está fundada.

1.

Antes de tratar estos puntos con detalle, quiero examinar dos observaciones que, a mi entender, la Comisión ha formulado con razón.

En primer término, no se debe olvidar que la apreciación de un sistema como el presente supone difíciles análisis económicos. En particular, la cuestión de si la restricción de la competencia que lleva consigo queda compensada por determinadas ventajas, requiere estimaciones complejas. Ello significa necesariamente que la Comisión dispone a este respecto de un margen de apreciación y, al mismo tiempo, una correspondiente limitación del control jurisdiccional. Ello ya fue señalado por la jurisprudencia sobre el Derecho de la competencia del Tratado CECA (sentencia de 15 de julio de 1960, Präsident Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft/Alta Autoridad, asuntos acumulados 36/59, 37/59, 38/59 y 40/59, Rec. pp. 857 y ss., especialmente p. 891). Esto fue afirmado también en la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 501) en relación con el Derecho de la competencia del Tratado CEE. Por consiguiente, este Tribunal de Justicia no puede entrar en todos los detalles de las valoraciones; debe averiguar esencialmente si el juicio formulado por la Comisión es defendible en conjunto o si se pueden oponer objeciones de peso.

Por otra parte, no se puede pasar por alto que el elemento decisivo de la Decisión de la Comisión es la apreciación que podía efectuarse en el momento de su adopción, así como la estimación de la evolución posterior que podía hacerse en ese momento a partir de los hechos entonces conocidos. Por tanto, las apreciaciones de hecho que se pueden hacer en la actualidad, es decir, año y medio después, sólo pueden incluirse con reservas en nuestro análisis. Ello es válido en particular para la apreciación de la competencia de precios, tal como se ha desarrollado después de la implantación del sistema y también para la circunstancia de que un número creciente de otros productores han establecido sistemas de distribución iguales o parecidos. Volveré sobre esta cuestión más adelante en otro contexto.

2.

Al examinar la crítica de la demandante empezaré por la afirmación de que SABA ocupa una posición dominante en el mercado de determinados productos de la electrónica de entretenimiento, afirmación detrás de la cual -como he dicho- se oculta sin duda la imputación de que el sistema de distribución debería haberse apreciado con arreglo al artículo 86.

La Comisión se ha opuesto a ello indicando que en el mercado de que se trata existe también gran número de productores medianos y pequeños y observando que algunos grandes vendedores —no es el caso de SABA- ofrecen una amplia gama de otros productos a los que el comercio no puede renunciar, así como declarando que en el mercado existen también numerosas marcas de importación de distintos países. De ello resulta que SABA posee una cuota de mercado en 1974 que si en la República Federal de Alemania es del 5 al 10 % para los distintos aparatos, en otros Estados miembros representa menos del 1 %. Si nos limitamos a la televisión en color, que representa el 60 % de las ventas de SABA, ésta posee una cuota de mercado del 7 % aproximadamente, ya que existen otros siete productores en el mercado. Por ello no se puede hablar de una posición dominante en el mercado, sino que, por el contrario, se da una fuerte competencia entre los distintos productores.

La demandante no pudo oponer a esto nada sustancial. A este respecto se limitó a señalar que no todos los productores mencionados por la Comisión son competidores de SABA, hizo notar el especial renombre de la marca SABA y -sin más especificaciones- alegó que las cuotas de mercado de SABA son mayores de lo que calculó la Comisión.

Por consiguiente, nos debemos preguntar si la imputación de haber dejado de lado el artículo 86 del Tratado CEE se mantuvo a continuación, en el caso de que la alegación de la demandante deba entenderse en realidad en este sentido. Conforme a los hechos que he llegado a conocer, se puede decir en cualquier caso que no hay motivo para suponer que SABA tenga una posición dominante en el mercado y que, por tanto, su comportamiento tampoco debe enjuiciarse con arreglo al artículo 86.

3.

Por lo que respecta a la apreciación del sistema de distribución a la luz del artículo 85, a la que se ha limitado la Comisión, debemos prestar de antemano atención a aquellos elementos que, a juicio de la Comisión, no están comprendidos en el apartado 1 del artículo 85.

Este es el caso de la exigencia de que los comerciantes a los que se puede suministrar deben cumplir determinados requisitos técnicos y profesionales. También vale para la prohibición impuesta a los mayoristas de suministrar a los consumidores finales privados, según la cual no es posible suministrar a grandes compradores institucionales, como residencias de ancianos, hospitales, la Cruz Roja, establecimientos eclesiásticos, etc., y según la cual sólo se permite el suministro a los compradores finales profesionales cuando éstos aseguren que la utilización se hará con fines profesionales.

Sobre el primer punto — suministro exclusivo de comerciantes que cumplen determinados requisitos— no se ha expresado ninguna crítica. Es evidente que no estaría fundada. En efecto, la Comisión tiene razón cuando alega que no hay objeciones al respecto desde el punto de vista del Derecho de la competencia, porque estos requisitos son relativamente fáciles de cumplir y porque no van unidos a una restricción cuantitativa, sino que se puede hablar de un sistema abierto, en el que se admite a todo aquel que cumpla los requisitos.

La demandante ha criticado más bien los otros dos puntos. Objeta que estas restricciones hacen necesarios los controles en el momento del suministro. Pero éstos no son necesarios dado la estructura del comercio al por mayor en régimen de autoservicio y por ello este comercio queda excluido de la competencia en lo que respecta a los productos SABA. Alega además que, cuando se trata del suministro a grandes compradores institucionales, hay una restricción inadmisible de la actividad normal del comercio al por mayor. La demandante opina que, en la medida en que el suministro a consumidores finales profesionales está sujeto a condiciones restrictivas, éstas, tanto en su redacción inicial como en la forma atenuada que se les ha dado en el curso del procedimiento, son inadmisibles no sólo para los mayoristas sino también para los consumidores finales profesionales.

Estas disposiciones parten de una separación funcional del comercio al por mayor y al por menor, en interés de la competencia leal y de la protección del consumidor. Sin duda, algunos problemas aún esperan ser aclarados. Pero parece que, en especial en la jurisprudencia, se impone una fuerte tendencia respecto al concepto de «consumidor final», que se debe abastecer del comercio minorista; cada vez más se incluyen en él los profesionales que compran para sus necesidades privadas o por necesidades ajenas al ramo. Me remito al respecto a la sentencia del Oberlandesgericht de Hamburgo de 16 de diciembre de 1976, que se nos ha presentado; me remito asimismo a una respuesta del Gobierno Federal dada a una pregunta parlamentaria y me remito al artículo («Cash-and-Carry-Betriebe zwischen Groß- und Einzelhandel», y que se publicó en «Wettbewerb in Recht und Praxis 1977, pp. 69 y ss.)». Con arreglo a ello debe procurarse que los mayoristas suministren predominantemente a los revendedores y consumidores profesionales en el sentido que acabo de mencionar. En otras palabras, según el Derecho alemán se aplican criterios restrictivos para que se excluya el suministro por el comercio al por mayor en régimen de autoservicio a consumidores finales; existe un peligro especialmente grande si se amplía la admisión de compradores profesionales.

Por otra parte, un elemento importante e incluso más importante todavía es que el sistema de distribución creado por SABA se basa en una clara distinción entre las funciones de los mayoristas y de los minoristas. El comercio al por mayor debe realizar prestaciones especiales para la promoción de ventas y cooperar en el montaje de la red de distribución. Además, debe concentrarse y, para ello, sería un obstáculo un excesivo número de relaciones comerciales con participantes que no fueran revendedores declarados. Teniendo en cuenta estas prestaciones particulares se concede al comercio al por mayor un margen superior de beneficios. A mi juicio, hay que reconocer que no respetar la frontera que separa el comercio al por mayor del comercio al por menor produciría discriminaciones entre los consumidores y falsearía la competencia en perjuicio del comercio al por menor. Si el comercio mayorista compitiera con el minorista de esta manera, disminuiría su interés en la distribución de productos SABA y se produciría un empeoramiento del servicio posventa. Por ello es comprensible que se preste especial atención a que el comercio al por mayor no efectúe operaciones de empresas minoristas propiamente dichas y de este modo se explica también que el suministro a consumidores finales profesionales por el comercio al por mayor se supedite al requisito de que las mercancías compradas se destinen a la empresa. No entiendo cómo se pueden poner reparos a esto desde el punto de vista del Derecho de la competencia.

Si se comparte este punto de vista, nada se puede objetar tampoco a las obligaciones que corresponden en este contexto a los proveedores y compradores para garantizar la delimitación a la que han llegado.

Así, como es sabido, está previsto que las empresas hagan una declaración -inicialmente por el director de la empresa y desde principios de 1977 por medio de un representante autorizado— en la que se indique la finalidad de la compra y se asegure que las mercancías se destinan exclusivamente a las necesidades internas propias de las empresas y que está excluida la transmisión a terceros durante dos años. El mayorista tiene que comprobar la existencia de la empresa industrial o comercial y las indicaciones sobre la utilización a la que se destinan. Conforme a la versión inicial de la declaración de compromiso de distribución de mayorista SABA, éste tenía que cuidar de que los productos SABA sólo se utilizaran para los fines profesionales de la empresa, adecuados para servir a la rentabilidad de la misma; conforme a la nueva versión sólo tiene que confirmar, con la diligencia de un buen comerciante, que la aplicación sirva a los fines profesionales de la empresa industrial o mercantil. Si interpretamos esto de una manera razonable, no significa otra cosa que la comprobación de que existe una relación objetiva con una empresa industrial o mercantil y que la declaración del consumidor final profesional es digna de crédito. Es posible que exista efectivamente una relación adecuada entre estas obligaciones y el objetivo perseguido, irreprochable desde el punto de vista del Derecho de la competencia.

Pero si se estima que la versión anteriormente en vigor de la declaración de compromiso fue demasiado estricta y que pudo impedir la celebración de negocios, sin duda se puede llegar a la conclusión de que no tiene relevancia desde el punto de vista del Derecho de la competencia porque, dada su amplitud, difícilmente podría producir efectos sensibles.

Por lo que respecta a los elementos del sistema de distribución que según la Comisión no están comprendidos en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, todo ello me lleva a la conclusión de que la apreciación de la Comisión no se puede atacar con buenos motivos.

4.

Por tanto, en otro apartado tendremos que ocuparnos de los factores que según la Comisión, aunque están comprendidos en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, justifican una exención con arreglo al apartado 3 del mismo artículo.

He expuesto ya al principio de qué se trata. Por una parte, es la obligación aplicable a los mayoristas de realizar un determinado volumen de negocios con productos SABA, de celebrar contratos de suministro a largo plazo y de esforzarse por reforzar la red de distribución. Por otro lado, es la obligación aplicable a los comerciantes al por menor de realizar determinados volúmenes de negocios, de ofrecer un surtido SABA lo más completo posible y de exponer los productos SABA de una manera representativa.

A este respecto, la demandante opina que, en realidad, no se dan los requisitos de exención del apartado 3 del artículo 85 del Tratado: no se consigue una mejora de la producción o distribución de los productos, los usuarios no obtienen ninguna ventaja y, en particular, se excluye la competencia de precios para los productos SABA. En concreto, expuso que las condiciones del contrato de cooperación no eran admisibles para el comercio al por mayor en régimen de autoservicio: éste queda excluido de la distribución y ello perjudica al consumidor. En el mismo sentido actúa también la exclusión de los pequeños comerciantes que opera el sistema de distribución, a los que precisamente podría abastecer el comercio al por mayor en régimen de autoservicio. Además, la demandante considera que el sistema produce el efecto de concentrar a los comerciantes en una sola marca; los consumidores quedan privados —lo que también es una desventaja- del surtido deseado, así como de un consejo imparcial. Además, la Comisión no tuvo en cuenta o al menos no suficientemente la circunstancia de que los productores de artículos de electrónica de entretenimiento establecen cada vez más sistemas de distribución de este tipo, lo que refuerza los efectos señalados en el mercado, y no tuvo en cuenta que en el Derecho antitrust de Estados Unidos se hace una apreciación muy rigurosa de tales sistemas de distribución selectiva.

En mi opinión, todos estos puntos en litigio requieren las siguientes observaciones.

5.

Para terminar, nos queda un último punto de la crítica: la imputación de que el período de exención se midió de un modo demasiado generoso. A este respecto no es preciso hacer largas consideraciones, pues la exposición de la demandante es muy breve.

Por un lado, es cierto que las condiciones del mercado pueden cambiar rápidamente, de modo que las comprobaciones relativas a cuestiones del Derecho de la competencia pueden referirse solamente a un período relativamente corto. Por otro lado, la Comisión ha indicado con razón que el presente asunto trata de la difícil apreciación de las consecuencias económicas de un sistema complejo, para la que no es posible considerar un período demasiado breve. Indudablemente la Comisión dispone de un margen de apreciación considerable. No hallo indicio alguno de que lo haya utilizado indebidamente.

A ello se añade que en la Decisión se impusieron a SABA determinadas condiciones. De ello deriva la obligación de presentar un informe anual que permita a la Comisión controlar la práctica de admisión e intervenir en su caso.

Por todos estos motivos nada se puede objetar a la duración de la validez de la Decisión de exención.

III.

En conclusión, sólo puedo proponer que se desestime el recurso interpuesto por Metro en la medida en que se refiere al escrito de 14 de enero de 1976 y se declare infundado en la medida en que va dirigido contra la Decisión de exención. Dado que según esta apreciación la demandante y su coadyuvante deben considerarse como partes perdedoras del proceso, parece procedente imponerles las costas del procedimiento, incluidas los del procedimiento incidental e incluso las de la coadyuvante que ha apoyado a la Comisión, a menos que el Tribunal de Justicia considere más equitativo limitar a la demandante la condena en costas y declarar que la coadyuvante que le ha apoyado cargue con sus propias costas.