—

Por una parte, si una empresa que detenta en un Estado miembro el monopolio de hecho de la gestión de los derechos de autor comete tal abuso al imponer a sus miembros, autores, compositores y editores de música, la cesión en bloque de todos sus derechos, sin distinción de determinadas categorías entre los mismos.

—

Por otra parte, si el hecho de que dicha empresa exija la cesión por los autores de sus derechos, tanto presentes como futuros, y se reserve el ejercicio exclusivo de los derechos cedidos durante un período de cinco años después de que el socio pierda su condición de tal, constituye también un abuso de posición dominante.

A.

En primer lugar, el abuso prohibido por el artículo 86 debe ser cometido

1.

Aunque parece que el Juez belga considera resuelta la cuestión de si SABAM es efectivamente una empresa a efectos del artículo 86, no está de más recordar que los autores del Tratado pretendieron establecer un concepto económico del término «empresa», considerado, tal como escribió el profesor Goldman, como «un conjunto coordinado de personas y de bienes, constituido con un objetivo determinado y cuya actividad está dirigida a la realización de dicho objetivo».

En la sentencia de 13 de julio de 1962, Mannesmann AG/Alta Autoridad (19/61, Rec. pp. 675 y ss., especialmente p. 705) dictada, es cierto, sobre la base del Tratado CECA, este Tribunal de Justicia acogió una fórmula parecida al declarar que: «la empresa está compuesta por una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales, vinculada a un sujeto jurídicamente autónomo y que persigue de forma duradera un objetivo económico determinado».

El elemento adicional que se deduce de esta definición consiste en la existencia de una personalidad jurídica autónoma.

Pero el molde jurídico según el cual se constituye la empresa no tiene una importancia decisiva para la aplicación del Derecho de la competencia. Si está gestionada por una persona jurídica, no se prestará atención a la forma jurídica adoptada, ya se trate de una sociedad comercial, cooperativa o civil, o incluso de una asociación.

En consecuencia, al igual que el artículo 85, el artículo 86 se aplica a toda empresa que ejerza una actividad económica, es decir que desarrolle cualquier intercambio no gratuito de bienes o de servicios.

Una sociedad cuyo objeto es explotar y gestionar, a título oneroso, los derechos de autor «ejerce una actividad empresarial consistente en prestaciones de servicios, tanto frente a los compositores, autores y editores como frente a los usuarios de música», tal como señala la Comisión en su Decisión GEMA.

Suscribo aún con más razón esta afirmación teniendo en cuenta que, en la sentencia dictada el 8 de junio de 1971 (Deutsche Grammophon, 78/70,- Rec. p. 487), este Tribunal de Justicia no dudó en aplicar el artículo 86 a un «fabricante de soportes sonoros, titular de un derecho afín al derecho de autor».

Además, el hecho de que SABAM sea una sociedad cooperativa que representa a sus miembros en el ejercicio de sus derechos de autor no excluye el que sea una empresa, ya que explota, en nombre propio, los derechos que le han sido cedidos, soporta los gastos correspondientes al ejercicio de dichos derechos y fija libremente el importe de los cánones.

En consecuencia, no puede ser considerada como «mandatario» de sus afiliados, dado que no depende jurídicamente de los mismos.

Por último, aunque SABAM agrupa fundamentalmente a autores y compositores que ejercen profesiones liberales, esta circunstancia tampoco puede afectar a su calidad de empresa, ya que su actividad consiste en la explotación económica de los derechos de autor de los mismos.

2.

El concepto de posición dominante, que no está definido en el artículo 86, debe interpretarse a la luz del principio establecido por la letra f) del artículo 3 del Tratado, según el cual la acción de la Comunidad lleva consigo el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común.

Tal como señaló este Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de febrero de 1973 (Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72,- Rec. pp. 157 y ss., especialmente p. 245), dicho principio exige «con más motivo, que la competencia no sea eliminada». Ahora bien, aunque una reducción sensible de la competencia efectiva puede bastar para caracterizar la existencia de una posición dominante en un mercado determinado, el ejercicio de un poder de monopolio, que conduce a la eliminación total de la competencia abarca e incluso supera el concepto de posición dominante.

Además, el Tribunal de Bruselas calificó la situación de SABAM en el territorio belga recurriendo a la expresión «monopolio de hecho». No se discute que dicha sociedad es en Bélgica, desde 1940, la única empresa encargada de asegurar la explotación de los derechos de autor, en particular en materia de obras musicales. Al igual que la GEMA en la República Federal de Alemania, no tiene ningún competidor.

Esta situación tiene como consecuencia que ningún compositor, autor o editor de música puede, en la práctica, sustraerse a la obligación de recurrir a los servicios de SABAM para ejercitar sus derechos.

En efecto, la explotación personal de los mismos es materialmente irrealizable; exigiría medios muy poderosos e implicaría gastos indudablemente excesivos.

Por otra parte, aunque nada impide, en teoría, que un autor o editor belga confíe la gestión de sus derechos a una sociedad establecida en otro Estado miembro, ha quedado acreditado, por un lado, que el interesado sólo puede hacerlo aceptando ser un afiliado que posee únicamente derechos sociales limitados y, por otro, que las distintas sociedades nacionales de derechos de autor limitan, mediante acuerdos de reciprocidad, sus actividades directas al país en cuyo territorio tienen su sede. Por lo tanto, el ejercicio de los derechos de dicho autor o editor en Bélgica tampoco escaparía al monopolio de SABAM.

En consecuencia, no cabe duda sobre la existencia de la posición dominante que detenta esta empresa.

3.

Dicha posición debe ser analizada también en relación con un mercado determinado: se trata del «mercado de referencia», concepto tomado del Derecho americano de defensa de la competencia, sobre cuya base la jurisprudencia federal ha desarrollado el concepto de «relevant market».

La cuestión de si existen o no productos sucedáneos, que surge habitualmente cuando se trata de mercados de productos industriales, no se plantea respecto a los derechos de autor de los compositores o de los editores de música.

Pero el «mercado de referencia» no debe determinarse solamente en relación con los productos o con las prestaciones de servicios, sino también en el ámbito geográfico y en función de su importancia cuantitativa, tal como lo exige el artículo 86 cuando se refiere a la existencia de una posición dominante en «una parte sustancial del mercado común».

A este respecto, no es necesario que dicho dominio se ejerza sobre un mercado que cubra los territorios de dos o más Estados miembros. Tampoco es determinante la superficie del mercado. El elemento esencial reside en la determinación cuantitativa del mercado en relación con el conjunto del mercado común, es decir en su importancia económica relativa. A este respecto, debe tenerse en cuenta principalmente la densidad de población, su nivel de recursos y el crecimiento de su poder adquisitivo. No cabe duda de que tales criterios permiten calificar a Bélgica como «parte sustancial del mercado común».

B.

La prohibición establecida por el artículo 86 no consiste en la existencia de una posición dominante, sino en su explotación abusiva, que puede afectar al comercio entre los Estados miembros.

1.

Aunque el concepto de abuso tiene carácter objetivo y no implica necesariamente un comportamiento intencionadamente culpable, tal como reconoció este Tribunal de Justicia en la sentencia de 18 de febrero de 1971, Sirena (40/70,- Rec. p. 69), no está definido en el artículo 86, que se limita a dar ciertos ejemplos del mismo. En consecuencia, debe ser analizado caso por caso.

El Tribunal de Bruselas ha considerado que únicamente debe tener en cuenta, en las cuestiones que plantea a este Tribunal de Justicia, dos ejemplos del comportamiento abusivo de SABAM respecto a sus afiliados y a los usuarios de música.

El primero consiste en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 10 de sus estatutos, en la versión redactada en 1968, exige la cesión exclusiva en su favor de todos los derechos de autor, sin distinción de categorías entre los mismos. El segundo se refiere a que la cesión se aplica a los derechos existentes y a los derechos futuros, así como a la facultad que se ha arrogado la sociedad de conservar el ejercicio exclusivo de estos mismos derechos durante un período de cinco años después de que el socio pierda su condición de tal.

Se trata aquí de algunos, pero sólo de algunos, de los cargos formulados contra SABAM por la Comisión, que considera que no se puede alegar que la protección del autor exige siempre y sin excepción el recurso a una sociedad de derechos de autor: bastaría con que el compositor pudiera recurrir a los servicios de SABAM si se viera expuesto a una presión económica excesiva por parte de los usuarios de obras musicales.

En primer lugar, puede preguntarse si esta afirmación no es contraria a la naturaleza de las cosas, a la realidad económica. En efecto, el autor o el compositor, e incluso el editor de obras musicales -a menos que se trate, en este último caso, de una empresa muy potente- carece en la práctica del poder de ejercitar por sí mismo sus derechos. No dispone de medios para controlar los distintos usos que pueden hacerse de su obra. Más aún, determinados usuarios de música, industriales del sector del disco, oficinas públicas o estaciones privadas de radiodifusión y de televisión, ocupan en el merca do posiciones tan fuertes que les permitirían poner a los autores y compositores en una situación de dependencia, exigiendo la cesión de algunas de sus obras, especialmente aquéllas cuya explotación será particularmente interesante, porque prometen un gran éxito.

La propia Comisión ha reconocido el peligro que entraña esta situación y ha admitido que el hecho de estar vinculados a una sociedad como SABAM garantiza a los interesados una protección necesaria.

No obstante, lo que se discute no es el principio de afiliación a una sociedad de derechos de autor, sino, por una parte, el alcance y el rigor de la cesión exclusiva de los derechos impuesta por el artículo 10 de los estatutos y reiterada en el artículo 11 de los contratos tipo y, por otra, las cláusulas que prohíben, en la práctica, a sus afiliados cualquier relación directa con las sociedades de autores extranjeras.

El abuso que la Comisión cree haber descubierto en estas estipulaciones consiste en el hecho de que, en su opinión, SABAM impone de esta forma a sus afiliados compromisos que no son indispensables para la realización de su objeto social y que obstaculizan de forma no equitativa el paso de un afiliado de una sociedad a otra.

En otras palabras, tal como, por otra parte, señaló la Comisión en su decisión relativa a GEMA, una empresa que dispone de una posición dominante está sujeta a la prohibición de no superar la medida equitativa y debe escoger los medios menos restrictivos posibles para realizar su objeto social.

Cabe relacionar este comportamiento con el primer ejemplo de práctica abusiva descrito en la letra a) del párrafo segundo del artículo 86 como consistente en «imponer directa o indirectamente […] condiciones de transacción no equitativas».

Por otra parte, el carácter no equitativo se deduce también, en el caso de autos, de la duración de la cesión exclusiva, que se prolonga tanto como la propia afiliación (artículo 3 de los estatutos), y del carácter general de la cesión, que se aplica, como se ha visto, a los derechos presentes y a los derechos futuros.

En efecto, tales cláusulas no sólo no parecen encontrar una justificación seria en las necesidades prácticas inherentes al ejercicio de los derechos de autor, sino que parecen tener por objeto vincular totalmente a los afiliados e impedir su afiliación a cualquier otra sociedad.

Era natural que, entre estipulaciones que consideraba incompatibles con lo dispuesto en el artículo 86, pero teniendo en cuenta, no obstante, la necesaria protección que garantizan a los autores de obras musicales las sociedades como SABAM, la Comisión quisiera definir lo que denomina «vínculos aceptables».

Lo hizo distinguiendo entre las diversas categorías de derechos que pueden ser explotados por una sociedad de derechos de autor y estableciendo modificaciones de los estatutos que permitieran a los afiliados limitar la cesión de sus derechos, para el conjunto de sus obras, a determinadas formas de explotación.

Se trata de la solución de compromiso que resulta de la segunda decisión adoptada respecto a GEMA ya lo que finalmente se adhirió SABAM, ya que en 1971 aceptó modificar el artículo 10 de sus estatutos en el sentido deseado por la Comisión. Es interesante señalar que la Société française des auteurs et compositeurs de musique (SACEM) se adhirió a esta postura en el curso del procedimiento iniciado en su contra y que la sociedad neerlandesa BUMA tomó espontáneamente la misma decisión.

En estas mismas circunstancias, la Comisión obtuvo la modificación de la cláusula estatutaria (artículo 15 de los estatutos de SABAM) conforme a la cual una sociedad de explotación puede seguir ejercitando los derechos cedidos durante cinco años después de que el afiliado pierda su condición de tal.

Por considerar que la liquidación de los contratos vigentes no exigía un plazo tan largo y que, en consecuencia, esta estipulación era excesivamente rigurosa y vinculaba a los afiliados superando los límites de lo estrictamente necesario, la Comisión estimó conveniente que dicho período se redujera a tres años, cuando se ofreciere al autor la posibilidad de ceder sus derechos para formas particulares de explotación, y a un solo año, cuando cediere sus derechos para categorías concretas de formas de explotación.

Sin enjuiciar estas soluciones, que están incluidas en la facultad de apreciación de la Comisión, considero que, al aceptar introducirlas en sus estatutos, SABAM reconoció que, en su redacción anterior, dichos estatutos contenían, respecto a los puntos modificados, estipulaciones incompatibles con lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado.

En consecuencia, me inclino a responder afirmativamente a las dos primeras cuestiones planteadas por el Tribunal de Bruselas.

Además, mi convicción se ve reforzada por una consideración que el Juez belga no evocó en la resolución de remisión, pero que merece captar la atención de este Tribunal de Justicia. Uno de los otros cargos esencialmente formulados contra SABAM se refería a la discriminación ejercida, en la versión de los estatutos vigente en 1970, contra los nacionales de Estados miembros distintos de Bélgica. En efecto, el artículo 6 excluía a dichos nacionales de la adhesión a SABAM en calidad de cooperativistas o miembros a prueba.

Estos sólo podían ser miembros de la sociedad en calidad de titulares, situación en la que, a pesar del término empleado, no adquirían derecho alguno en la administración de la sociedad y quedaban excluidos de las prestaciones del montepío de ayuda mutua y de solidaridad, aunque estaban obligados a contribuir a la financiación del mismo.

Cuando, por otra parte, se sabe que en los estatutos de las demás sociedades nacionales de derechos de autor existían disposiciones paralelas y que dichas sociedades habían acordado limitar sus actividades directas el territorio del Estado en el que cada una de ellas tiene su sede, se comprueba que, en realidad, el funcionamiento de estas empresas llevaba a una compartimentación de los mercados nacionales de obras musicales, contraria a los objetivos del mercado común y que podía afectar al comercio entre los Estados miembros.

1)

Que las prácticas abusivas prohibidas por el artículo 86 del Tratado pueden consistir, en particular, para una empresa que detenta, en una parte sustancial del mercado común, una posición dominante en materia de explotación de los derechos de autor:

2)

Que mediante la expresión «empresa encargada de la gestión de servicios de interés económico general», el apartado 2 del artículo 90 del Tratado solamente contempla las empresas a las que se ha confiado legalmente dicha misión a través de un acto de las autoridades nacionales.

3)

Que, sin perjuicio de que la Comisión ejerza las facultades previstas en el apartado 3 del artículo 90 del Tratado, el apartado 2 del mismo artículo no puede, en la fase actual, crear derechos individuales que los Jueces nacionales deban tutelar.