COMISIÓN EUROPEA
Bruselas, 28.6.2023
COM(2023) 345 final
INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO
sobre la revisión de la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, incluida su aplicación a las entidades nacionales que participen en sistemas de terceros países, y de los acuerdos de garantía financiera con arreglo a la Directiva 98/26/CE y la Directiva 202/47/CE
INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO
sobre la revisión de la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, incluida su aplicación a las entidades nacionales que participen en sistemas de terceros países, y de los acuerdos de garantía financiera con arreglo a la Directiva 98/26/CE y la Directiva 202/47/CE
1.Introducción
La unión de los mercados de capitales (UMC) es el plan de la UE para crear un verdadero mercado único de capitales en toda la UE. El buen funcionamiento de los sistemas de pago, como TARGET2 1 , y de los sistemas de liquidación de valores, como las entidades de contrapartida central (ECC) y los depositarios centrales de valores (DCV), garantiza que los pagos y las transacciones de valores puedan realizarse con seguridad y certeza, lo que constituye un pilar fundamental del sector financiero y, por ende, de la unión de los mercados de capitales.
La Directiva sobre la firmeza de la liquidación (DFL) 2 tiene por objeto reducir el riesgo sistémico derivado de la insolvencia de los participantes en los sistemas de pagos y de liquidación de valores (en lo sucesivo, los «sistemas»). Se adoptó en 1998 y desde entonces ha sido modificada en cinco ocasiones. La modificación más reciente de la DFL, introducida a través de la segunda Directiva sobre reestructuración y resolución bancarias (DRRB 2) 3 en 2019, exige a la Comisión, de conformidad con su artículo 12 bis, que revise el modo en que los Estados miembros aplican la DFL a aquellas de sus entidades nacionales 4 que participan directamente en sistemas regidos por la legislación de un tercer país (es decir, un país no perteneciente a la UE) y a las garantías constituidas en relación con la participación en dichos sistemas. Se solicitó a la Comisión que evaluase, en particular, la necesidad de realizar nuevas modificaciones en la DFL en lo que respecta a los sistemas regidos por la legislación de un tercer país (en lo sucesivo, los «sistema de un tercer país»).
Teniendo en cuenta los vínculos existentes entre ellas, en la revisión tanto de la DFL como de la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera (DGF) 5 se evaluó la evolución desde la última revisión de la DFL, que tuvo lugar en 2008/2009, y su posible impacto en el entorno empresarial, tecnológico y reglamentario para garantizar que la DFL y la DGF sigan funcionando según lo previsto.
Para fundamentar estas revisiones, el 27 de octubre de 2020 se celebró una reunión con los Estados miembros y se iniciaron consultas específicas sobre ambas Directivas 6 (en adelante, las «consultas»).
El presente informe recuerda los objetivos de la DFL y la DGF. Explica cómo y en qué medida los Estados miembros ejercen la discrecionalidad para ampliar la protección otorgada por la DFL a las instituciones nacionales que participan en sistemas de terceros países, tal como se contempla en el considerando 7 de la DFL 7 , y resume los principales ámbitos susceptibles de una mayor reflexión para garantizar que la DFL y la DGF sigan cumpliendo su finalidad prevista.
2.Directiva sobre la firmeza de la liquidación (DFL)
Para reducir el riesgo sistémico se requieren la firmeza de la liquidación y la exigibilidad jurídica de las garantías. Por lo tanto, la DFL protege tanto los sistemas como a los participantes en ellos que entran en su ámbito de aplicación, garantizando que las órdenes de transferencia y la compensación sean legalmente exigibles en todas las jurisdicciones de los Estados miembros y vinculantes con respecto a terceros, y que las órdenes de transferencia no puedan revocarse después de un momento definido por las normas del sistema. Dicho de otro modo, la DFL protege los sistemas excluyendo la aplicación de determinadas normas nacionales en materia de insolvencia para garantizar que los pagos y las órdenes de transferencia de valores sean firmes, incluso cuando la parte instructora se declare insolvente.
La DFL se aplica a los sistemas designados como tales por un Estado miembro 8 y la participación en los sistemas designados por dicha Directiva se limita principalmente a los bancos, las empresas de inversión y los operadores de sistemas 9 .
2.1.Aplicación de la DFL a los sistemas regidos por el Derecho de un tercer país
A pesar de que la DFL no se aplica a los sistemas de terceros países, como se indica más arriba, los Estados miembros pueden adoptar legislación para ampliar las protecciones recogidas en la DFL a las instituciones nacionales que participen directamente en sistemas de terceros países y a las garantías pertinentes («ampliación a sistemas de terceros países») 10 .
Dadas las actividades de algunos sistemas de terceros países y su alcance global, así como la mayor participación de las entidades establecidas en la UE en dichos sistemas 11 , en virtud de la cláusula de revisión del artículo 12 bis de la DFL se encargó a la Comisión que revisara «el modo en que los Estados miembros aplican la presente Directiva a aquellas de sus entidades nacionales que participen directamente en sistemas regidos por la legislación de un tercer país y a las garantías constituidas en relación con la participación en dichos sistemas».
Existen diferentes prácticas sobre la manera de llevar a cabo una ampliación para sistemas de terceros países entre los Estados miembros 12 . Al aplicar las protecciones de la DFL a dichos participantes nacionales, se excluye la aplicación de la legislación nacional en lo que respecta a las órdenes que se cursan en el sistema del tercer país, lo que contribuye a la firmeza de la liquidación de dichas órdenes.
Trece Estados miembros 13 indicaron que no disponen de un régimen de ampliación para los sistemas de terceros países. De estos Estados miembros:
·cinco manifestaron explícitamente su preferencia por un enfoque armonizado a escala de la UE;
·tres declararon que sus instituciones nacionales no habían solicitado acceso a los sistemas de terceros países;
·dos señalaron que no era necesaria una mayor armonización y uno de ellos indicó que los sistemas de terceros países no planteaban un riesgo sustancial para la estabilidad financiera de la UE.
Diez Estados miembros 14 cuentan con un régimen para una posible ampliación para los sistemas de terceros países y han adoptado legislación nacional por la que se aplican las disposiciones de la DFL a sus instituciones nacionales participantes en sistemas de terceros países, a fin de garantizar, en particular, que los bancos de la UE puedan seguir participando en los sistemas de terceros países tras la salida del Reino Unido de la UE. De estos Estados miembros:
·seis 15 indicaron que aplicaban íntegramente las disposiciones materiales de la DFL 16 en caso de procedimiento de insolvencia contra un participante en el sistema del tercer país (es decir, los derechos y obligaciones en virtud de un sistema o en relación con la participación en el mismo se determinan exclusivamente por la ley que regula dicho sistema);
·ninguno de los Estados miembros indicó que aplicara la ampliación bajo la condición de reciprocidad, es decir, que no la aplican únicamente si el tercer país ofrece protecciones similares a aquellas de sus entidades que participan en sistemas designados por la DFL.
Siete Estados miembros 17 que disponen de un régimen para una posible ampliación para los sistemas de terceros países evalúan caso por caso el cumplimiento de determinados criterios por parte de dichos sistemas y, tras comprobar a su entera satisfacción que se cumplen esos criterios, conceden al sistema la ampliación para sistemas de terceros países 18 19 . De estos Estados miembros:
·cuatro 20 han decidido que la ampliación para sistemas de terceros países se aplique únicamente a los participantes nacionales en sistemas radicados en el Reino Unido;
·uno cuenta con un régimen de ampliación para los sistemas de terceros países, pero todavía no ha realizado la evaluación de ningún sistema, ya que no se ha recibido ninguna solicitud específica al respecto;
·dos 21 exigen que el sistema tenga su sede en un país cuyo banco central sea miembro del Banco de Pagos Internacionales;
·cinco 22 valoran la adecuación de las normas del sistema y exigen una protección del Derecho del tercer país similar a la ofrecida por la DFL. De estos Estados miembros:
-dos 23 indicaron la necesidad de una decisión de equivalencia por parte de la Comisión y de una decisión de reconocimiento de las entidades de contrapartida central (ECC) por parte de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) en virtud del Reglamento (UE) n.º 648/2012 24 para ampliar la protección de la DFL a los participantes en ECC de terceros países;
-dos 25 destacaron que aplicaban el régimen a sistemas que consideraban de importancia sistémica;
-uno exige que el operador del sistema esté adecuadamente supervisado por una autoridad u otro organismo competente, y que el sistema se organice de manera que pueda supervisarse la situación financiera de los participantes en el mismo;
-tres 26 exigen que el operador del sistema facilite la información necesaria, en particular las normas del sistema, los participantes en el sistema y los cambios importantes en la legislación del tercer país que afecten al sistema;
-uno exige que los operadores de sistemas de terceros países presenten un dictamen jurídico que certifique que el nivel de seguridad reglamentaria es equivalente al de los sistemas regidos por el Derecho de dicho Estado miembro.
Tres Estados miembros 27 que disponen de un régimen para una posible ampliación para los sistemas de terceros países no evalúan por adelantado la conformidad de dichos sistemas. Por el contrario, solo los sistemas de terceros países que se correspondan con la definición de sistema con arreglo a la DFL pueden ser objeto de tal ampliación y, en tal caso, de producirse un procedimiento de insolvencia de un participante nacional, las normas por las que se rige el sistema del tercer país se aplican al participante nacional en dicho sistema. De estos Estados miembros, uno 28 indicó que también evaluaba la equivalencia de los sistemas de terceros países en lo que respecta a los procedimientos de insolvencia de un participante nacional, y que la legislación del tercer país solo sería aplicable cuando el sistema del tercer país fuera equivalente a los sistemas incluidos en el ámbito de aplicación de la DFL.
Los sistemas de terceros países tienen interés en la seguridad jurídica y en la protección de la firmeza de la liquidación en caso de insolvencia de sus participantes de la UE. Por lo tanto, existe el riesgo de que se deniegue el acceso a los sistemas de terceros países a los participantes de los Estados miembros que no hayan ampliado la protección de la DFL a la participación en estos sistemas. Habida cuenta de que no todos los Estados miembros han ampliado la protección de la DFL a los participantes en sistemas de terceros países y que los Estados miembros que lo han hecho aplican criterios y procedimientos diferentes para conceder la ampliación, no existe un tratamiento armonizado de la participación en dichos sistemas en la UE. Esto repercute tanto en los sistemas de terceros países como en los intereses de la UE.
2.2.Participantes en los sistemas designados por la DFL
En la actualidad, la DFL se aplica a una lista específica de participantes 29 (principalmente bancos de la UE, empresas de inversión y operadores de sistemas). Por este motivo, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico tienen que depender de los bancos para acceder a los sistemas designados. La gran mayoría de los participantes en la consulta se mostraron a favor de añadir las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico a la lista de participantes. En general, los bancos señalaron que estas entidades no se enfrentan a requisitos prudenciales tan estrictos como los bancos y, por consiguiente, su participación directa puede plantear riesgos que deben abordarse mediante requisitos específicos a fin de proteger el sistema y a sus participantes. Las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico solicitan poder ser participantes directos, alegan que el acceso indirecto les origina costes adicionales y señalan la necesidad de crear unas condiciones de competencia equitativas con respecto a los bancos. Como parte de la revisión de la DSP 2 30 , la Comisión propone ampliar el ámbito de aplicación de la DFL para incluir a las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico. Además, la Comisión también incide en el apoyo a la inclusión de los DCV en la lista de participantes directos admisibles de la DFL cuando participen en un sistema ejerciendo una función distinta de la de «agente de liquidación» u «operador del sistema», en aras de la claridad y la transparencia.
2.3.Sistemas basados en tecnología de registro descentralizado (TRD)
Se pretende que la DFL sea neutra desde el punto de vista tecnológico. Los conceptos actuales de la DFL parecen funcionar adecuadamente para sistemas de TRD centralizados / con permiso 31 . Sin embargo, estos conceptos no parecen funcionar para los sistemas de TRD sin permiso 32 , ya que no existe un operador centralizado ni restricciones a la inscripción de participantes no identificados, y las funciones pueden atribuirse simultáneamente a varios participantes.
Por lo que se refiere a los sistemas de TRD centralizados / con permiso para los que parecen funcionar adecuadamente los conceptos actuales de la DFL, unas adaptaciones específicas podrían aclarar cómo se aplican determinados conceptos, por ejemplo, la definición de «orden de transferencia» 33 y el concepto de «asiento», así como las definiciones de «cuenta de liquidación» 34 y «agente de liquidación» 35 . Sin embargo, dado que el Reglamento sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado (régimen piloto de la UE 36 ) se adoptó recientemente, todavía no se ha recabado suficiente experiencia sobre los beneficios y riesgos asociados al uso de la TRD en la negociación y la liquidación 37 . Por lo tanto, cualquier valoración sobre posibles modificaciones de la DFL sería prematura. Cabe esperar que los resultados del régimen piloto de la UE aporten más información útil para dicha valoración.
2.4.Aspectos adicionales identificados
En la consulta se detectaron algunas cuestiones que debían tenerse en cuenta, en particular la necesidad de establecer en la DFL el requisito de que también se notifique inmediatamente al operador del sistema la insolvencia de un participante (además de a una autoridad elegida por el Estado miembro, la JERS, la AEVM y otros Estados miembros 38 ) a fin de aportar seguridad jurídica a las prácticas de intercambio de dicha información en el sistema. Otra cuestión importante que suscitó opiniones opuestas de los participantes en la consulta era si los momentos de firmeza de la liquidación debía seguir especificándolos el operador en las normas del sistema, como dispone actualmente la DFL, o si debería especificarlos la DFL para aumentar la seguridad jurídica de los participantes en el mercado.
3.Directiva sobre garantías financieras (DGF)
El intercambio fluido y seguro de garantías es esencial para el buen funcionamiento y la estabilidad de los mercados financieros y de la unión de los mercados de capitales. La DGF se adoptó el 6 de junio de 2002 e introdujo un marco armonizado para el uso de garantías financieras a fin de asegurar las transacciones, además de contribuir a mejorar el uso transfronterizo de dichas garantías. Este enfoque más exhaustivo, que abarca las operaciones extrabursátiles, se consideró necesario debido a las divergencias entre las normas nacionales aplicables a las garantías financieras a menudo poco prácticas y opacas.
La DGF no pretende armonizar plenamente las legislaciones nacionales aplicables a los acuerdos de garantía financiera. Su objetivo es, más bien, eliminar los obstáculos a la creación y el funcionamiento transfronterizos oportunos de tales acuerdos de garantía. Este objetivo se logra proporcionando protección a los beneficiarios de garantías, en particular: i) garantizando que los acuerdos de garantía financiera puedan movilizarse y utilizarse sin demora debido a las formalidades nacionales; ii) garantizando que las cláusulas de liquidación por compensación 39 exigible anticipadamente sean ejecutables de conformidad con sus condiciones, y iii) delimitando el funcionamiento de los acuerdos de garantía financiera en caso de insolvencia de una de las partes.
Aunque estas protecciones constituyen excepciones a los principios de igualdad de trato de los acreedores en el momento de incoación de un procedimiento de insolvencia y de universalidad de los procedimientos de insolvencia, son necesarias para ayudar a evitar riesgos sistémicos de contagio en toda la UE.
3.1.¿Quién debe beneficiarse de la protección de la DGF?
Para acogerse a la protección de la DGF, el beneficiario de la garantía y el garante deben ser una de las entidades enumeradas en el artículo 1, apartado 2, de la DGF 40 . Los encuestados señalaron que la DGF debería abarcar a todos los participantes en el mercado de importancia sistémica. Aunque, en general, se atribuyó una importancia sistémica a los DCV, las opiniones difieren en mayor medida en lo que respecta a las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico. Por consiguiente, ampliar el ámbito de aplicación de la DGF a otros participantes en el mercado, como las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico, requiere un mayor examen y seguimiento, en particular en lo que se refiere al nivel de supervisión y la necesidad de armonizar la DGF y la DFL teniendo en cuenta los cambios propuestos en el marco de la DSP 2 para incluir en la DFL a las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.
3.2.¿Qué tipos de garantía financiera deben beneficiarse de la protección de la DGF?
En la actualidad, el efectivo, los instrumentos financieros y los derechos de crédito son admisibles como garantía financiera con arreglo a la DGF 41 . Para estar al día de la evolución del mercado y de la normativa en lo que respecta a las garantías financieras que los participantes en el mercado utilizan actualmente o que pueden utilizar en el futuro, podría revisarse la lista actual de garantías financieras admisibles en virtud de la DGF, por ejemplo, para estudiar la posibilidad de incluir, si se considerase ampliar el ámbito de aplicación de la garantía financiera, las garantías bancarias, los derechos de emisión, las materias primas y los instrumentos sobre materias primas. Cualquier ampliación de este tipo tendría que cumplir los requisitos de la DGF, incluidos conceptos clave como «posesión» y «control» de la garantía financiera para garantizar, por ejemplo, que se impida al garante enajenar la garantía.
Se pretende que la DGF sea neutra desde el punto de vista tecnológico. En consecuencia, puede aplicarse a las garantías basadas en la TRD si estas cumplen las condiciones establecidas en dicha Directiva. Sin embargo, los requisitos de propiedad, posesión y control de la DGF podrían plantear problemas a la hora de considerar los criptoactivos como instrumentos financieros 42 . Queda por saber cómo podrían abordarse estas cuestiones y si la DGF sería el medio adecuado para hacerlo. Los resultados del régimen piloto de la UE podrían arrojar más luz sobre esta cuestión.
3.3.Aspectos adicionales identificados
En la consulta se observó que la aplicación divergente de la DGF por parte de los Estados miembros, especialmente en lo que se refiere al ámbito de aplicación y a las disposiciones de exclusión voluntaria 43 , ha generado inseguridad jurídica y riesgos para los participantes en el mercado, en particular en lo que respecta a los acuerdos de compensación. Algunos encuestados alegaron, en particular, que existían problemas jurídicos relacionados con la aplicación de acciones nacionales de elusión que afectan a las disposiciones de liquidación por compensación exigible anticipadamente que podrían dar lugar a dificultades en la aplicación de dichas disposiciones. También se sugirió mejorar la coherencia de la legislación de la UE en materia de compensación y ampliar el ámbito de aplicación material más allá de los acuerdos de garantía. Dado que la DGF aborda principalmente la garantía financiera y solo de forma secundaria la compensación (solo como uno de los métodos que pueden utilizarse para ejecutar acuerdos de garantía), la Comisión mantiene 44 la opinión de que probablemente una modificación de la DGF no sea lo más adecuado para mejorar el marco general de la UE en materia de compensación.
Además, los encuestados del sector pidieron una aclaración y orientaciones de alto nivel en relación con los conceptos de «posesión» y «control» de la DGF, señalando que, si bien estos aspectos han sido objeto de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 45 , sigue siendo oportuno proporcionar orientaciones detalladas a nivel nacional, ya que cada jurisdicción dispone de su propia legislación sobre procedimientos de seguridad e insolvencia. Otros encuestados consideraron que podría resultar útil proporcionar más orientaciones de alto nivel a escala de la UE.
4.Conclusiones
En general, ambas Directivas han funcionado bien y por el momento no parece justificada ninguna revisión en profundidad de la DFL y la DGF. Sin embargo, las partes interesadas han planteado cuestiones que podrían justificar una investigación y un seguimiento adicionales. En relación con uno de los aspectos planteados, a saber, la ampliación del ámbito de aplicación de la DFL a las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico, la Comisión decidió proponer una modificación enmarcada en la revisión de la DSP 2 46 .
En general, la Comisión toma nota de las posibles repercusiones de las nuevas tecnologías, así como de la falta de seguridad jurídica en determinados ámbitos, que pueden generar costes adicionales para los participantes en los mercados financieros. Cabe señalar que un menor nivel de armonización deja a los Estados miembros un margen discrecional considerable para la transposición y aplicación y puede crear dificultades en situaciones transfronterizas, algunas de las cuales también se han señalado en esta revisión. No obstante, en cualquier mayor armonización de las disposiciones de la DFL y la DGF se deben tener en cuenta detenidamente los costes y beneficios.