Resumen de la Decisión de la Comisión

de 25 de enero de 2022

por la que se modifica la Decisión C(2013) 306 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el Tratado)

(Asunto AT.39839 — Telefónica y Portugal Telecom)

(notificada con el número C(2022) 324)

(Las lenguas inglesa y portuguesa son las únicas auténticas en el presente asunto)

(2022/C 286/10)

El 25 de enero de 2022, la Comisión adoptó una Decisión relativa a un procedimiento incoado de conformidad con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. De acuerdo con las disposiciones del artículo 30 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo (1) , la Comisión publica a continuación los nombres de las partes y el contenido principal de la Decisión, incluidas las sanciones impuestas, teniendo en cuenta el interés legítimo de las empresas por que no se revelen sus secretos comerciales.

1. INTRODUCCIÓN

El 23 de enero de 2013, la Comisión adoptó una Decisión por la que se imponía una multa a Telefónica y Portugal Telecom por celebrar un acuerdo de inhibición de la competencia con objeto de restringir la competencia en el mercado interior, infringiendo así el artículo 101 del TFUE (la «Decisión de 2013»). El Tribunal General, en sus sentencias de 28 de junio de 2016 (2) (posteriormente ratificadas por la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2017), confirmó el razonamiento expuesto por la Comisión en su Decisión con respecto a la infracción, pero anuló las multas impuestas por la Comisión. De conformidad con las sentencias del Tribunal, la Decisión determina los servicios para los que Telefónica y Portugal Telecom no estaban en competencia potencial en el momento de la infracción y los excluye a efectos del cálculo de las multas.

2. PROCEDIMIENTO

La Comisión declaró en su Decisión de 23 de enero de 2013 que Telefónica y Portugal Telecom infringieron el artículo 101 TFUE al participar en un acuerdo de no competencia incluido como cláusula nueve del acuerdo de compraventa de acciones celebrado por ellas el 28 de julio de 2010 en el contexto de la adquisición por parte de Telefónica del control exclusivo del operador brasileño de servicios móviles Vivo.

Por esta infracción, la Comisión impuso multas de 66 894 000 EUR a Telefónica y de 12 290 000 EUR a Portugal Telecom con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1/2003.

Tanto Telefónica como Portugal Telecom recurrieron la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General. En sus sentencias de 28 de junio de 2016, el Tribunal General confirmó la conclusión de la Comisión en el artículo 1 de su Decisión de que Telefónica y Portugal Telecom infringieron el artículo 101 TFUE desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 4 de febrero de 2011 al participar en un acuerdo de no competencia.

Por lo que respecta a la imposición de multas, el Tribunal General anuló el artículo 2 de la Decisión de la Comisión ya que el importe de las multas se fijó sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión.

Telefónica recurrió la sentencia «Telefónica». El 13 de diciembre de 2017, el Tribunal de Justicia dictó sentencia en el asunto C-487/16 P Telefónica SA / Comisión Europea, desestimando el recurso de Telefónica. Pharol no recurrió la sentencia «PT».

3. HECHOS

La situación en la que la comprobación por parte de la Comisión de la existencia de una infracción se ha mantenido vigente y tiene fuerza de cosa juzgada, aunque las multas por dicha infracción han sido anuladas, debe subsanarse mediante una nueva Decisión con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 relativa a la infracción de las disposiciones del artículo 101 del TFUE por parte de Telefónica y Portugal Telecom, establecida en la Decisión de 2013.

Para el cálculo de la multa, la Comisión se basa en la apreciación de los hechos constatados en la Decisión de 2013. Al mismo tiempo, aplica los principios establecidos en las sentencias del Tribunal General relativos a la obligación de la Comisión de determinar, sobre la base de los elementos presentados por las partes, los servicios para los que las Partes no estaban en competencia potencial entre sí dentro de la península ibérica durante el período de aplicación de la cláusula de no competencia. Por tanto, la Comisión excluye dichos servicios del valor de las ventas a efectos del cálculo de las multas.

Por otra parte, en el actual proceso de volver a calcular las multas, la Comisión descubrió varios errores en los cálculos realizados por Telefónica al facilitar sus cifras de ventas, lo que afectó en última instancia al cálculo de las multas en la Decisión de 2013.

10)

Estos errores de cálculo no pueden dejarse sin rectificar. De no corregirse, el valor de las ventas seguiría siendo erróneo y excesivamente bajo y daría lugar a una multa calculada sobre la base de información incorrecta. Por lo tanto, la Comisión se basa en las nuevas cifras revisadas facilitadas por Telefónica durante la presente investigación para determinar el valor correcto de las ventas en su Decisión.

11)

En la nueva Decisión, la Comisión resta el valor de las ventas de servicios en las que la Comisión considera que no hubo competencia potencial entre las partes durante el período de aplicación de la cláusula de no competencia.

12)

El Comité Consultivo en materia de Prácticas Restrictivas y de Posiciones Dominantes emitió un dictamen favorable el 21 de enero de 2022. La Decisión fue adoptada el 25 de enero de 2022.

4. VALORACIÓN JURÍDICA

4.1. Competencia potencial

13)

La Comisión considera, según reiterada jurisprudencia (3), que en los acuerdos de reparto de mercados, como el contemplado en la presente Decisión, el nivel de prueba exigido para evaluar la competencia potencial son las «barreras insuperables a la entrada en el mercado». Al mismo tiempo, la Comisión aplica en este asunto un enfoque más estricto de lo exigido y comprueba que la posibilidad de entrar en el mercado no era puramente hipotética, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de los diferentes mercados o servicios.

14)

Por consiguiente, los servicios en los que la Comisión considera que no hubo competencia potencial entre las partes durante el período de aplicación de la cláusula de no competencia son los siguientes:

Con respecto a Telefónica:

i)	acceso mayorista (físico) a las infraestructuras de red (LLU);

ii)	servicios universales;

iii)	servicios SIRDEE (Sistema de Radiocomunicaciones Digitales de Emergencia del Estado); y

iv)	determinados servicios, parte de los servicios de comunicaciones fijas en zonas públicas prestados por Telefónica (servicios de pago, venta de desfibriladores y alquiler de soluciones de publicidad en el exterior).

Con respecto a Pharol:

i)	acceso mayorista (físico) a las infraestructuras de red (LLU);

ii)	servicios mayoristas de difusión de televisión digital; y

iii)	servicios mayoristas de difusión de televisión analógica terrestre.

5. MULTAS

15)

La Comisión aplica las mismas consideraciones que en 2013 en lo que respecta al factor de gravedad para la multa, a la duración de la infracción, a la proporción del valor de las ventas que debe tenerse en cuenta y a la existencia de circunstancias agravantes y atenuantes.

16)

El importe de base ajustado no supera el 10 % del volumen de negocios total de Telefónica en 2020. A raíz de una serie de operaciones sucesivas y de reorganización dentro de la empresa, Pharol no tuvo ningún volumen de negocios en 2020, lo que no refleja adecuadamente su peso económico. La Comisión considera que, como exige la jurisprudencia, el volumen de negocios de Pharol en el año 2013, que representa el último ejercicio completo de la actividad económica normal de Pharol durante un período de 12 meses (4), refleja mejor la situación económica real de Pharol y garantiza un efecto disuasorio suficiente. El importe de base ajustado de Pharol no supera el 10 % de su volumen de negocios total para el ejercicio 2013.

17)

Por último, aunque los errores relativos al valor de las ventas de Telefónica se derivaban de cálculos erróneos de Telefónica, la Comisión no habría descubierto estos errores en el valor de las ventas y, por tanto, no habría podido aumentar la multa si las multas de la Decisión de 2013 no hubieran sido anuladas por el Tribunal General. En estas circunstancias, y habida cuenta del efecto relativamente modesto de dichos errores en la cuantía de la multa y del hecho de que ya ha transcurrido un período de tiempo significativo desde que se produjeron dichos errores (12 de septiembre de 2012), la Comisión considera razonable en este caso concreto utilizar su margen de apreciación, de conformidad con el punto 37 de las Directrices sobre multas (5), para reducir la multa impuesta a Telefónica al nivel establecido en la Decisión de 2013.

18)

Por tanto, el importe final de las multas individuales impuestas en virtud del artículo 23, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 es el siguiente:

Parte	Multa total (EUR)
Telefónica	66 894 000
Pharol	12 146 000

(1) DO L 1 de 4.1.2003, p. 1. Reglamento modificado por el Reglamento (CE) n.o 411/2004 (DO L 68 de 6.3.2004, p. 1).

(2) Asunto T-216/13 Telefónica SA / Comisión Europea (la «sentencia Telefónica») y asunto T-208/13 Portugal Telecom SGPS SA / Comisión Europea (la «sentencia PT»).

(3) Sentencia Telefónica, apartado 221, y sentencia PT, apartado 181; asunto T-691/14, Servier SAS y otros/Comisión Europea, ECLI:EU:T:2018:922, apartados 319, 327 y 328, sentencia del Tribunal General de 21 de mayo de 2014, T-519/09, Toshiba Corp/Comisión Europea, ECLI:EU:T:2014:263, apartado 231.

(4) Como se menciona, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de abril de 2010, T-456/05 y T-457/05, Gütermann y Zwicky, ECLI:EU:T:2010:168, apartados 94 a 103 y otras referencias a la misma.

(5) «Aunque las presentes Directrices exponen la metodología general para la fijación de las multas, las características específicas de un determinado asunto o la necesidad de alcanzar un nivel disuasorio en un caso particular podrán justificar que la Comisión se aparte de esta metodología o de los límites fijados en el punto 21.»