(1)

La Unión se ha marcado como objetivo mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia que garantice la libre circulación de las personas. Para el progresivo establecimiento de dicho espacio, la Unión debe adoptar medidas en el ámbito de la cooperación judicial en las materias civiles con repercusión transfronteriza.

(1)

La Unión se ha marcado como objetivo mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia que garantice la libre circulación de las personas. Para el progresivo establecimiento de dicho espacio, la Unión tiene que adoptar medidas en el ámbito de la cooperación judicial en los asuntos civiles con repercusión transfronteriza , en particular en aquellos casos en que sea necesario para el correcto funcionamiento del mercado interior .

(2)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 , apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Consejo adopta las medidas relativas al derecho de familia con repercusión transfronteriza .

(2)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dichas medidas incluirán las destinadas a garantizar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de ley .

(6)

Bulgaria, Grecia, España, Francia, Italia, Luxemburgo, Hungría, Austria, Rumania y Eslovenia presentaron posteriormente a la Comisión una solicitud en la que indicaban su intención de instaurar entre ellos una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable en materia matrimonial y la invitaban a presentar una propuesta a tal efecto ante el Consejo .

(6)

Bélgica, Bulgaria, Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumania y Eslovenia presentaron posteriormente a la Comisión una solicitud en la que indicaban su intención de instaurar entre ellos una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable en materia matrimonial. El 3 de marzo de 2010, Grecia retiró su solicitud.

(7)

El Consejo adoptó el [… ] la Decisión [… ] que autoriza una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

(7)

El Consejo adoptó el 12 de julio de 2010 la Decisión 2010/405/UE que autoriza una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

(8)

Según el artículo 328, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las cooperaciones reforzadas estarán abiertas a todos los Estados miembros en el momento en que se establezcan, siempre y cuando se respeten las posibles condiciones de participación establecidas en la decisión de autorización. También lo estarán en cualquier otro momento, siempre y cuando se respeten, además de las mencionadas condiciones, los actos ya adoptados en ese marco.

(8)

Según el artículo 328, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las cooperaciones reforzadas estarán abiertas a todos los Estados miembros en el momento en que se establezcan, siempre y cuando se respeten las posibles condiciones de participación establecidas en la decisión de autorización. También lo estarán en cualquier otro momento, siempre y cuando se respeten, además de las mencionadas condiciones, los actos ya adoptados en ese marco. La Comisión y los Estados miembros que participen en una cooperación reforzada deben fomentar la participación del mayor número posible de Estados miembros. El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable sólo en los Estados miembros participantes de conformidad con los Tratados.

(9 bis)

El ámbito de aplicación significativa y la parte dispositiva del presente Reglamento deberían ser coherentes con el Reglamento (CE) no 2201/2003. No se debe aplicar sin embargo a la anulación de un matrimonio. El presente Reglamento sólo se debería aplicar a la disolución o al cese de los vínculos conyugales. La ley determinada por las normas de conflicto del presente Reglamento debe aplicarse a los fundamentos jurídicos del divorcio y de la separación judicial. Las cuestiones preliminares sobre asuntos tales como la capacidad jurídica y la validez de un matrimonio y en materia de efectos de divorcio o separación judicial sobre la propiedad, el nombre, responsabilidad parental, las obligaciones de alimentos o cualesquiera otras medidas auxiliares, deben determinarse por las normas de conflicto de leyes aplicables en el Estado miembro participante afectado.

(10)

Con el fin de delimitar correctamente el ámbito de aplicación territorial del presente Reglamento, conviene determinar los Estados miembros que participan en la cooperación reforzada.

(10)

Con el fin de delimitar correctamente el ámbito de aplicación territorial del presente Reglamento, conviene determinar los Estados miembros que participan en la cooperación reforzada de conformidad con el artículo 1, apartado 2 .

(10 bis)

El presente Reglamento debe ser universal, en el sentido de que sus normas uniformes de conflicto de leyes podrían designar la ley de un Estado miembro participante, la ley de un Estado miembro no participante o la ley de un Estado que no pertenezca a la Unión Europea.

(11)

El presente Reglamento se aplicará independientemente de la naturaleza del órgano jurisdiccional o tribunal ante el que se interponga la demanda.

(11)

El presente Reglamento se aplicará independientemente de la naturaleza del órgano jurisdiccional o tribunal ante el que se interponga la demanda. Cuando proceda, se debe examinar la interposición de una demanda ante un órgano jurisdiccional de conformidad con el Reglamento (CE) no 2201/2003.

(12)

Para que los cónyuges dispongan de la libertad de designar una ley aplicable con la que tengan vínculos estrechos o, a falta de elección, para que dicha ley se aplique a su divorcio o separación judicial, ésta debería aplicarse aunque no fuera la del Estado miembro participante. En caso de designación de la ley de otro Estados miembro, la red establecida por medio de la Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (5) puede desempeñar un papel de información de los órganos jurisdiccionales sobre el contenido de la ley extranjera.

(12)

Para que los cónyuges dispongan de la libertad de designar una ley aplicable con la que tengan vínculos estrechos o, a falta de elección, para que dicha ley se aplique a su divorcio o separación judicial, ésta debería aplicarse aunque no fuera la del Estado miembro participante. En caso de designación de la ley de otro Estados miembro, la red establecida por medio de la Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (5), modificada por la Decisión no 568/2009/CE de 18 de junio de 2009 (6), podría desempeñar un papel de información de los órganos jurisdiccionales sobre el contenido de la ley extranjera.

(13)

Aumentar la movilidad de los ciudadanos exige más flexibilidad y una mayor seguridad jurídica. Para contribuir a este objetivo, el presente Reglamento debería reforzar la autonomía de las partes en materia de divorcio y de separación judicial, dejándoles cierto margen para elegir la ley aplicable a su divorcio o a su separación judicial. Esta posibilidad no debería ampliarse a la nulidad matrimonial, que está estrechamente vinculada a las condiciones de validez del matrimonio, y en relación con la cual la autonomía de las partes resulta inapropiada.

(13)

Aumentar la movilidad de los ciudadanos exige más flexibilidad y una mayor seguridad jurídica. Para contribuir a este objetivo, el presente Reglamento debería reforzar la autonomía de las partes en materia de divorcio y de separación judicial, dejándoles cierto margen para elegir la ley aplicable a su divorcio o a su separación judicial.

(14)

Los cónyuges deberían poder elegir como ley aplicable a su divorcio o separación judicial la del país con el que tengan una vinculación especial, o la ley del foro. La ley elegida debe ser conforme a los derechos fundamentales contemplados en los Tratados y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La posibilidad de elegir la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial no debería perjudicar el interés superior del niño.

(14)

Los cónyuges deberían poder elegir como ley aplicable a su divorcio o separación judicial la del país con el que tengan una vinculación especial, o la ley del foro. La ley elegida debe ser conforme a los derechos fundamentales reconocidos en los Tratados y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (…).

(15)

Antes de designar la ley aplicable, es importante que los cónyuges tengan acceso a información actualizada sobre los principales aspectos de la legislación nacional y de la Unión Europea y los procesos de divorcio y separación judicial. Con el fin de garantizar el acceso a una información de calidad adecuada, la Comisión actualizará periódicamente los datos en el sistema de información al público a través de Internet, establecido mediante la Decisión 2001/470/CE del Consejo .

(15)

Antes de designar la ley aplicable, es importante que los cónyuges tengan acceso a información actualizada sobre los principales aspectos de la legislación nacional y de la Unión Europea y los procesos de divorcio y separación judicial. Con el fin de garantizar el acceso a una información de calidad adecuada, la Comisión actualizará periódicamente los datos en el sistema de información al público a través de Internet, establecido mediante la Decisión 2001/470/CE , modificada por la Decisión no 568/2009/CE .

(15 bis)

Cuando los cónyuges no sean capaces de llegar a un acuerdo sobre la ley aplicable, deberán seguir un procedimiento de mediación que incluya, como mínimo, una consulta a un mediador autorizado.

(16)

La elección informada de ambos cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento. Cada cónyuge debería saber exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable. La posibilidad de elegir de común acuerdo la ley aplicable debería tener lugar sin perjuicio de los derechos y de la igualdad de oportunidades de ambos cónyuges. A este respecto, los jueces nacionales deberían ser conscientes de la importancia de una elección informada de ambos esposos por lo que respecta a las consecuencias jurídicas del convenio concluido sobre la elección de la ley.

(16)

La elección informada de los cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento. Cada cónyuge debería saber exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable. La posibilidad de elegir de común acuerdo la ley aplicable debería tener lugar sin perjuicio de los derechos y de la igualdad de oportunidades de ambos cónyuges. A este respecto, los jueces de los Estados miembros participantes deberían ser conscientes de la importancia de una elección informada de ambos esposos por lo que respecta a las consecuencias jurídicas del convenio concluido sobre la elección de la ley.

(17)

Deberían introducirse algunas salvaguardias especiales para garantizar que los cónyuges son conscientes de las consecuencias de su elección. Como mínimo, el convenio respecto a la elección de la ley aplicable debería formularse por escrito y estar firmado y fechado por ambas partes. No obstante, si la legislación del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tienen su residencia habitual contempla requisitos formales adicionales, deberán cumplirse. Por ejemplo, dichos requisitos formales adicionales pueden existir en un Estado miembro participante en el que el convenio se inserte en el contrato de matrimonio.

(17)

Las normas relativas a la validez formal y material deben definirse de manera que facilite la elección informada de los cónyuges y se respete su consentimiento con el fin de garantizar la seguridad jurídica, así como un mejor acceso a la justicia. En lo que se refiere a la validez formal, deben introducirse algunas salvaguardias especiales para garantizar que los cónyuges son conscientes de las consecuencias de su elección. Como mínimo, el convenio respecto a la elección de la ley aplicable debería formularse por escrito y estar firmado y fechado por ambas partes. No obstante, si, en el momento de celebrarse el acuerdo, la legislación del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tienen su residencia habitual contempla requisitos formales adicionales, deberían cumplirse. Por ejemplo, dichos requisitos formales adicionales pueden existir en un Estado miembro participante en el que el convenio se inserte en el contrato de matrimonio. Si, en el momento de celebrarse el acuerdo, los cónyuges tienen su residencia habitual en países participantes diferentes con requisitos formales diferentes, bastaría con cumplir los requisitos formales de uno de dichos Estados miembros. Si, en el momento de celebrarse el acuerdo, sólo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro participante con requisitos formales adicionales, deberían cumplirse dichos requisitos.

(19)

A falta de elección de la ley aplicable, el presente Reglamento debería introducir unas normas armonizadas de conflicto de leyes basadas en una escala de criterios de vinculación fundados en la existencia de un vínculo estrecho entre los cónyuges y la ley de que se trate, para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad, y para impedir una situación en la que uno de los cónyuges solicite el divorcio antes que el otro de modo que el procedimiento esté sujeto a una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses. Estos criterios de vinculación se han elegido de modo que el procedimiento de divorcio o separación judicial esté regulado por una ley con la que los cónyuges estén vinculados estrechamente , y están basados en primer lugar en la ley de la residencia habitual de los esposos .

(19)

A falta de elección de la ley aplicable, el presente Reglamento debería introducir unas normas armonizadas de conflicto de leyes basadas en una escala de criterios de vinculación fundados en la existencia de un vínculo estrecho entre los cónyuges y la ley de que se trate, para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad, y para impedir una situación en la que uno de los cónyuges solicite el divorcio antes que el otro de modo que el procedimiento esté sujeto a una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses. Tales criterios de vinculación deben elegirse de modo que se garantice que los procedimientos de divorcio o separación judicial estén regulados por una ley con la que los cónyuges estén vinculados estrechamente.

(19 bis)

Cuando en el presente Reglamento se mencione la nacionalidad como criterio de vinculación para la aplicación de la legislación de un Estado, el tratamiento de los casos de nacionalidad plural debe determinarse con arreglo a la ley nacional, en el pleno respeto de los principios generales de la Unión Europea.

(19 ter)

Cuando se incoe un procedimiento destinado a convertir una separación judicial en divorcio, y cuando las partes no hayan efectuado ninguna opción con respecto a la ley aplicable, se debe aplicar al divorcio la misma ley que la aplicada a la separación judicial. Esta continuidad favorecería la previsibilidad para las partes y aumentaría la seguridad jurídica. Si la ley aplicada a la separación judicial no prevé la conversión de la separación judicial en divorcio, el divorcio debe regularse por las normas de conflicto que se aplican cuando las partes no han ejercido ninguna opción. Esto no debe impedir a los cónyuges instar el divorcio sobre la base de otras normas establecidas en el presente Reglamento.

(20)

En algunas situaciones debería aplicarse, no obstante, la ley del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda, cuando la ley aplicable no prevé el divorcio o cuando, por razones de pertenencia a uno u otro sexo, no concede a uno de los cónyuges la igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial.

(20)

En algunas situaciones debería aplicarse, no obstante, la ley del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda, cuando la ley aplicable no prevé el divorcio o cuando, por razones de pertenencia a uno u otro sexo, no concede a uno de los cónyuges la igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial. Ello no debería ir, no obstante, en perjuicio de la cláusula de orden público.

(21)

Consideraciones de interés público deberían justificar que se confiriera a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes la posibilidad, en circunstancias excepcionales, de descartar la aplicación de la ley extranjera cuando ésta sea manifiestamente contraria al orden público del foro. No obstante, los órganos jurisdiccionales no deberían poder aplicar la excepción de orden público con el fin de descartar la ley de otro Estado miembro, cuando fuera en contra de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular de su artículo 21 que prohíbe toda forma de discriminación.

(21)

Consideraciones de interés público deberían justificar que se confiriera a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes la posibilidad, en circunstancias excepcionales, de descartar la aplicación de una disposición de la ley extranjera cuando ésta sea manifiestamente contraria al orden público del foro. No obstante, los órganos jurisdiccionales no deberían poder aplicar la excepción de orden público con el fin de descartar una disposición de la ley de otro Estado miembro, cuando fuera en contra de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular de su artículo 21 que prohíbe toda forma de discriminación.

(21 bis)

Cuando el presente Reglamento se refiere a la circunstancia de que la legislación del Estado miembro participante ante cuyos órganos jurisdiccionales se incoe el procedimiento no prevea divorcio, tal situación debe interpretarse en el sentido de la legislación de ese Estado miembro no reconoce la institución del divorcio. En tal caso, el tribunal no debe verse obligado a pronunciar sentencia de divorcio en virtud del presente Reglamento. Cuando el presente Reglamento se refiere a la circunstancia de que la legislación del Estado miembro participante ante cuyos órganos jurisdiccionales se incoe el procedimiento no considera válido el matrimonio de que se trate a los efectos de un procedimiento de divorcio, esto debe interpretarse en el sentido de que, entre otras cosas, dicho matrimonio no existe en la legislación de dicho Estado miembro. En tal caso, el tribunal no debe verse obligado a pronunciar sentencia de divorcio o de separación en virtud del presente Reglamento.

(22)

Dado que en varios Estados y Estados miembros participantes coexisten dos o más sistemas de derecho o conjuntos de normas relativas a las cuestiones reguladas por el presente Reglamento, convendría prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplican en las distintas unidades territoriales de estos Estados y Estados miembros participantes.

(22)

Dado que en varios Estados y Estados miembros participantes coexisten dos o más sistemas de derecho o conjuntos de normas relativas a las cuestiones reguladas por el presente Reglamento, convendría prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplican en las distintas unidades territoriales de estos Estados y Estados miembros participantes , o el alcance con el que este Reglamento se aplica a diferentes categorías de personas de estos Estados y de los Estados miembros participantes

(22 bis)

En defecto de normas de determinación de la ley aplicable, los cónyuges que opten por la ley del Estado de la nacionalidad de uno de ellos deben al mismo tiempo indicar, cuando el Estado cuya legislación se elige comprenda varias unidades territoriales con sus propio sistema de Derecho o conjuntos de reglas en materia de divorcio, el derecho de cual de estas unidades territoriales han convenido adoptar.

a)

la capacidad jurídica de las personas físicas;

b)

la existencia, la validez o el reconocimiento de un matrimonio;

c)

la anulación de un matrimonio;

d)

el nombre de los cónyuges;

e)

las consecuencias patrimoniales del matrimonio;

f)

la responsabilidad parental;

g)

las obligaciones de alimentos;

h)

los trusts y las sucesiones.

a)

cualquier referencia a la residencia habitual en tal Estado se refiere a la residencia habitual en una unidad territorial de dicho Estado;

b)

cualquier referencia a la nacionalidad se interpretará como una referencia a la unidad territorial designada por la legislación de dicho Estado, o, en defecto de regulación pertinente, a la unidad territorial elegida por los cónyuges o, en defecto de tal opción, a la unidad territorial con la que uno o ambos cónyuges tienen la conexión más cercana.

a)

requisitos formales aplicables a los convenios sobre elección de la ley aplicable, y

a)

requisitos formales aplicables a los convenios sobre elección de la ley aplicable de conformidad con el artículo 3 ter, apartados 2, 3 y 4 , y