14.9.2007   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 215/3

1.

Las presentes Directrices establecen los principios que la Comisión de las Comunidades Europeas aplicará cuando defina los mercados y evalúe los acuerdos de cooperación en el sector de los servicios de transporte marítimo afectados directamente por las modificaciones introducidas por el Reglamento (CE) no 1419/2006 del Consejo, de 25 de septiembre de 2006, que deroga el Reglamento (CEE) no 4056/86 por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 (actualmente 81 y 82) del Tratado a los transportes marítimos y se modifica el Reglamento (CE) no 1/2003 respecto a la extensión de su ámbito para incluir el cabotaje y los servicios de tramp (1).

2.

Estas Directrices pretenden ayudar a las empresas y asociaciones de empresas que operan dichos servicios de y/o hacia un puerto o puertos de la Unión Europea a evaluar si sus acuerdos (2) son compatibles con el artículo 81 del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas. Las Directrices no son aplicables a otros sectores.

3.

El Reglamento (CE) no 1419/2006 amplió el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (3) y el Reglamento (CE) no 773/2004 de la Comisión de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE (4) para incluir el cabotaje y los servicios de tramp. A partir del 18 de octubre de 2006, todos los sectores de los servicios de transporte marítimo están sujetos al procedimiento marco de aplicación general.

4.

El Reglamento (CE) no 1419/2006 también derogó el Reglamento (CEE) no 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986 por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 (actualmente 81 y 82) del Tratado a los transportes marítimos (5), que establecía la exención por categorías para las conferencias marítimas que permitía a las compañías navieras unirse en conferencias marítimas para fijar las tarifas y otras condiciones de transporte, debido a que el sistema de conferencias ya no cumplía los criterios del artículo 81.3 del Tratado. La derogación de la exención por categorías surte efecto a partir del 18 de octubre de 2008. A partir de esa fecha, las compañías marítimas de línea que operan servicios a y/o desde uno o más puertos de la Unión Europea deben cesar cualquier actividad de conferencia marítima contraria al artículo 81 del Tratado, aun en el caso de que otras jurisdicciones permitan a las conferencias marítimas, explícita o tácitamente, la fijación de tarifas o los acuerdos de discusión.

5.

Las presentes Directrices son un complemento de la orientación ya publicada por la Comisión. Dado que los servicios de transporte marítimo se caracterizan por unos prolijos acuerdos de cooperación entre transportistas competidores, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal (6) (denominadas en lo sucesivo las Directrices sobre cooperación horizontal) y las Directrices relativas a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado (7) son especialmente pertinentes.

6.

Las acuerdos de cooperación horizontal de servicios de transporte marítimo de línea relativos a la prestación de servicios comunes están cubiertos por el Reglamento (CE) no 823/2000 de la Comisión, de 19 de abril de 2000, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas entre compañías de transporte marítimo de línea regular (consorcios) (8). Establece las condiciones, con arreglo artículo 81.3 del Tratado, en las cuales la prohibición prevista en el artículo 81.1 del Tratado no se aplica a los acuerdos entre dos o más compañías de transporte marítimo (consorcios). Será revisado tras los cambios introducidos por el Reglamento (CE) no 1419/2006 (9).

7.

Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la interpretación del artículo 81 del Tratado que puedan efectuar el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Los principios de las Directrices se deben aplicar a la luz de las circunstancias específicas de cada caso.

8.

La Comisión aplicará estas Directrices por un período inicial de cinco años.

9.

Los servicios de transporte marítimo de línea, de cabotaje y de tramp son los sectores del transporte marítimo afectados directamente por los cambios introducidos por el Reglamento (CE) no 1419/2006.

10.

El transporte marítimo de línea abarca el transporte de carga de forma regular, principalmente en contenedor, a los puertos de una ruta geográfica determinada, conocida generalmente como ruta comercial. Otras características generales del transporte marítimo de línea son que los calendarios y fechas de navegación se anuncian por adelantado y que cualquier usuario de transporte puede utilizar los servicios. El artículo 1, apartado 3, letra a), del Reglamento (CEE) no 4056/86 define los servicios de tramp como el transporte de mercancías a granel o en «break-bulk» en un buque fletado total o parcialmente por uno o varios cargadores en régimen de fletamento o de tiempo o de cualquier otro tipo de contrato, en líneas no regulares o no anunciadas, cuando las tarifas de flete se negocien libremente y caso por caso, atendiendo a la situación de la oferta y la demanda. Consiste principalmente en el transporte no programado de una única mercancía que ocupa todo un buque (10). El cabotaje consiste en la prestación de servicios de transporte marítimo, incluidos los servicios de tramp y de transporte marítimo de línea, entre dos o más puertos situados en el mismo Estado miembro (11). Aunque las Directrices no se refieren específicamente a los servicios de cabotaje, son no obstante aplicables a esos servicios siempre que se suministren bien como servicios de tramp o de transporte marítimo de línea.

11.

El artículo 81 del Tratado se aplica a todos los acuerdos que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. A fin de que haya efectos sobre el comercio, debe ser posible prever con un grado suficiente de probabilidad, basándose en un grupo de factores objetivos de derecho o de hecho, que el acuerdo o la conducta puede tener una influencia, directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre Estados miembros, de tal modo que pueda obstaculizar la realización del objetivo de un mercado único (12). La Comisión ha publicado orientaciones para la aplicación del concepto de efecto sobre el comercio en sus Directrices sobre el efecto del concepto de comercio contemplado en los artículos 81 y 82 del Tratado (13).

12.

Los servicios de transporte ofrecidos por las compañías marítimas y los operadores de «pools» suelen ser de carácter internacional entre puertos de la Comunidad y puertos de terceros países y/o conllevan exportaciones e importaciones entre dos o más Estados miembros (es decir, comercio intracomunitario) (14). En la mayoría de los casos probablemente afecten al comercio entre Estados miembros, entre otras cosas, como consecuencia del impacto que tienen en los mercados de prestación de servicios de transportes y de servicios de intermediación (15).

13.

El efecto sobre el comercio entre Estados miembros reviste una importancia especial para los servicios de cabotaje marítimo en la medida en que también determinan el ámbito de aplicación del artículo 3 del Reglamento (CE) no 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. La medida en qué tales servicios pueden afectar al comercio entre los Estados miembros debe evaluarse caso por caso (16).

14.

Para evaluar los efectos sobre la competencia de un acuerdo a efectos del artículo 81 del Tratado, es necesario definir el mercado de productos de referencia y el mercado geográfico de referencia. La finalidad principal de la definición de los mercados es determinar de forma sistemática las presiones competitivas a las que se enfrenta una empresa. Puede encontrarse orientación a este respecto en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (17). Esta orientación es también pertinente para la definición del mercado por lo que se refiere a los servicios de transporte marítimo.

15.

El mercado de productos de referencia comprende la totalidad de los productos y/o servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos (18). El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas (19). Los transportistas no pueden tener un impacto significativo en las condiciones del mercado imperantes si los clientes están en condiciones de cambiar a otros prestatarios de servicios, a corto plazo, en respuesta a pequeñas variaciones permanentes del precio relativo sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos (20).

16.

Varias decisiones de la Comisión y sentencias del Tribunal han identificado los servicios de transporte marítimo de línea en contenedores como el mercado de productos de referencia del transporte marítimo de línea (21). No se han incluido en el mismo mercado de servicios otros modos de transporte aunque en algunos casos estos servicios puedan ser, de forma marginal, permutables. Ello se debe a que una proporción sustancial de las mercancías transportadas en contenedor no puede cambiarse fácilmente a otros modos de transporte, tales como los servicios de transporte aéreo (22).

17.

En ciertas circunstancias puede ser necesario definir un mercado de productos más restringido que se limite a un tipo concreto de producto transportado por mar. Por ejemplo, el transporte de mercancías perecederas podría limitarse a los contenedores frigoríficos o incluir el transporte en buques frigoríficos convencionales (23). Si bien es posible que en circunstancias excepcionales se registre cierta sustitución entre el transporte a granel y en contenedores (24), no parece existir un cambio duradero del transporte en contenedor al transporte a granel. Para la gran mayoría de categorías de mercancías y de usuarios de mercancías transportadas en contenedores, el transporte a granel no ofrece una alternativa razonable al transporte de línea en contenedores (25). Una vez que la carga se transporta regularmente en contenedores es poco probable que vuelva a transportarse de otra forma (26). Por lo tanto, el transporte de línea en contenedores es principalmente objeto de una sustitución unidireccional (27).

18.

El mercado geográfico de referencia abarca la zona en donde se comercializan los servicios, por lo general una serie de puertos en cada extremo del servicio (28). Por lo que se refiere al extremo europeo del servicio, hasta ahora el mercado geográfico se ha identificado como una serie de puertos en el norte de Europa y/o en el Mediterráneo. Como los servicios de transporte de línea del Mediterráneo son sólo marginalmente sustituibles de los servicios de los puertos del norte de Europa, se han identificado ambos como mercados separados (29).

19.

La Comisión todavía no ha aplicado el artículo 81 del Tratado al transporte de tramp. Las empresas pueden tener en cuenta los elementos siguientes en su evaluación en la medida en que sean relevantes para los servicios de tramp que operan:

20.

Las «condiciones principales» de una petición individual de transporte son un punto de partida para definir los mercados de servicios de referencia en el transporte de tramp puesto que por lo general exponen los elementos esenciales (30) de la petición de transporte en cuestión. Según las necesidades específicas de los usuarios de transporte dichas condiciones constarán de elementos negociables e innegociables. Una vez identificado, un elemento negociable de las condiciones principales, por ejemplo el tipo o tamaño del buque, puede indicar, por ejemplo, que el mercado de referencia por lo que respecta a este elemento específico es mayor que el establecido en la petición inicial de transporte.

21.

La naturaleza del servicio de tramp puede diferir y existen distintos contratos de transporte. Así pues, puede ser necesario determinar si la demanda considera que los servicios previstos en contratos de fletamento por tiempo, de fletamento por viaje y de fletamento (CoAs) son sustituibles. De ser así, pueden pertenecer al mismo mercado de referencia.

22.

Las condiciones físicas y técnicas de la carga que debe transportarse y del tipo de buque constituyen las primeras indicaciones en cuanto al mercado de referencia de la oferta (31). Si los buques pueden adaptarse para transportar cargas diferentes con costes insignificantes y en un plazo corto (32), los operadores de servicios de tramp pueden competir por el transporte de varios tipos de carga. En tal caso, el mercado de referencia incluirá más de un tipo de carga.

23.

Sin embargo, hay varios tipos de buques que está adaptados técnicamente y/o construidos especialmente para prestar servicios de transporte especializados. Aunque los buques especializados también puedan llevar otros tipos de carga, suelen estar en situación de desventaja competitiva. Por lo tanto, la capacidad de los prestatarios de servicios especializados para competir en otros mercados puede ser limitada.

24.

Los tipos de buque suelen subdividirse en varios tamaños industriales estándar (33). En condiciones de mercado normales y debido a las considerables economías de escala, no parece que un servicio en el que exista un desequilibrio importante entre el volumen de la carga y el tamaño del buque pueda ofrecer un precio de flete competitivo. Además, la posibilidad de sustitución entre distintos tamaños de buques puede estar limitada debido a las restricciones del calado de los puertos y canales. Así pues, en general la posibilidad de sustitución entre los diversos tamaños de buque debe ser evaluada para comprobar si cada tamaño de buque constituye un mercado de referencia separado.

25.

También habría que tener en cuenta la existencia de cadenas de sustitución entre tamaños de buque en el servicio de tramp. En ciertos mercados de servicios de tramp, los tamaños de buque que se encuentran en el extremo del mercado no son directamente sustituibles. No obstante, los efectos de sustitución en cadena pueden ejercer una presión sobre los precios en los extremos y llevar a su inclusión en una definición de mercado más amplia.

26.

En ciertos mercados de servicios de tramp, hay que tener en cuenta si los buques se consideran como capacidad cautiva y no deben tenerse en cuenta al evaluar el mercado de referencia.

27.

Otros factores adicionales tales como la fiabilidad del prestatario de servicios, la seguridad y los requisitos normativos pueden influir en la posibilidad de sustitución de la oferta y la demanda, por ejemplo el requisito de doble casco para los petroleros que navegan en aguas comunitarias.

28.

Las peticiones de transporte suelen contener elementos geográficos tales como los puertos o regiones de carga y descarga. Estos puertos sirven de orientación inicial para la definición del mercado geográfico de referencia desde el punto de vista de la demanda.

29.

Para los servicios de tramp, los puertos son generalmente sustituibles desde el punto de vista de la oferta dado que los servicios no están programados sino que responden a una demanda específica. La posibilidad de sustitución de los puertos puede verse limitada por restricciones de la movilidad de buque tales como restricciones del terminal y del calado o normas medioambientales para determinados tipos de buque en ciertos puertos o regiones.

30.

La redistribución de los buques, los viajes en lastre y los desequilibrios comerciales deberían tenerse en cuenta al definir los mercados geográficos de referencia. Ciertos mercados geográficos pueden definirse con arreglo a su orientación o pueden existir sólo temporalmente, por ejemplo cuando las condiciones climáticas o los períodos de cosecha afectan periódicamente a la demanda de transporte de determinadas cargas.

31.

En el transporte de línea, varias decisiones de la Comisión y sentencias del Tribunal establecen el volumen y/o los datos relativos a la capacidad como la base del cálculo de las cuotas de mercado (34).

32.

En los mercados de servicios de tramp, los prestatarios de servicios compiten por la adjudicación de contratos de transporte, es decir, venden viajes. Dependiendo de los servicios concretos de que se trate, los distintos datos pueden permitir a los operadores calcular sus cuotas anuales de mercado (35), por ejemplo:

33.

Los acuerdos de cooperación son una característica común de los mercados del transporte marítimo. Dado que estos acuerdos pueden celebrarse entre competidores existentes o potenciales y que pueden afectar a los parámetros de competencia, las empresas deben poner especial atención en asegurarse de que se cumplan las normas de competencia. En los mercados de servicios, como el transporte marítimo, para evaluar el efecto que puede tener un acuerdo en el mercado correspondiente son muy importantes los elementos siguientes: precios, costes, calidad, frecuencia y diferenciación del servicio prestado, innovación, mercadotecnia y comercialización del servicio.

34.

Tres son los aspectos de importancia particular para los servicios cubiertos por las presentes Directrices: los acuerdos técnicos, los intercambios de información y los «pools» (puesta en común de medios).

35.

Ciertos tipos de acuerdos técnicos pueden no estar incluidos en la prohibición establecida en el artículo 81 del Tratado debido a que no restringen la competencia. Tal es el caso, por ejemplo, de los acuerdos horizontales cuyo único objeto y efecto es introducir mejoras técnicas o lograr una cooperación técnica. También se puede considerar que entran en esta categoría los acuerdos relativos a la aplicación de estándares medioambientales. Los acuerdos entre competidores relativos al precio, la capacidad, u otros parámetros de la competencia no entrarán, en principio, en esta categoría (37).

36.

Un sistema de intercambio de información supone un acuerdo en virtud del cual las empresas intercambian información entre ellas o la suministran a un organismo común responsable de centralizarla, recopilarla y procesarla antes de devolverla a los participantes en la forma y con la frecuencia acordadas.

37.

La recopilación, intercambio y publicación de estadísticas agregadas y de información general es práctica común en muchos sectores. Esta información de mercado publicada es un buen medio de incrementar la transparencia del mercado y el conocimiento de los clientes, pudiendo así generar eficiencias. Sin embargo, el intercambio de datos comerciales individualizados y comercialmente sensibles puede infringir el artículo 81 del Tratado. Las presentes Directrices pretenden ayudar a los prestatarios de servicios de transporte marítimo de línea a evaluar cuándo estos intercambios infringen las normas de competencia.

38.

En el sector del transporte marítimo de línea, se permiten los intercambios de información entre compañías navieras que participan en consorcios de líneas, que de otro modo entrarían en el ámbito del artículo 81.1 del Tratado, siempre que dichos intercambios sean accesorios de y necesarios para la explotación conjunta de servicios de transporte marítimo de línea y para las otras formas de cooperación cubiertas por la exención por categorías del Reglamento (CE) no 823/2000 de la Comisión (38), independientemente y fuera del alcance de la exención por categorías, cuando se puedan justificar de conformidad con el artículo 81 del Tratado.

39.

Para evaluar los sistemas de intercambio de información conforme al derecho de competencia de la Comunidad, se deben realizar las siguientes distinciones.

40.

El intercambio de información puede ser un mecanismo que facilite la aplicación de una práctica contraria a la competencia, tal como controlar el respeto de un cartel. Cuando un intercambio de información sea accesorio de una práctica contraria a la competencia su evaluación debe realizarse junto con una evaluación de dicha práctica. Las presentes Directrices no se ocupan de tales intercambios de información.

41.

Sin embargo, un intercambio de información podría constituir en sí mismo una infracción del artículo 81 del Tratado. Esta situación surge cuando el intercambio de información reduce o elimina el grado de incertidumbre en cuanto al funcionamiento del mercado en cuestión restringiendo así la competencia entre empresas (39).

42.

La transparencia entre los operadores económicos fomenta, en un mercado verdaderamente competitivo, la intensificación de la competencia entre los proveedores (40). Además, de conformidad con la jurisprudencia reiterada, el artículo 81 del Tratado no impide que las empresas se adapten con inteligencia a la conducta actual o prevista de los competidores (41).

43.

Sin embargo, cada operador económico debe determinar de forma autónoma la política que pretende aplicar en el mercado. Así pues, se prohíben a las empresas los contactos directos o indirectos con otros operadores que influyan en la conducta de un competidor o revelen su propia conducta (prevista) si el objeto o efecto de esos contactos estriba en dar lugar a unas condiciones de competencia que no se corresponden con las condiciones normales del mercado en cuestión, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen del mercado (42).

44.

La jurisprudencia reiterada de los Tribunales comunitarios ofrece una cierta orientación general para examinar los efectos probables de un intercambio de información. El Tribunal ha manifestado que, en un mercado oligopolístico altamente concentrado en el que la competencia ya es muy reducida, los intercambios de información precisa sobre las ventas individuales a intervalos cortos entre los principales competidores, con exclusión de los otros proveedores y de los clientes, pueden alterar sensiblemente la competencia existente entre los operadores. En tal caso, el reparto, de manera regular y frecuente, de información sobre el funcionamiento del mercado tiene el efecto de revelar periódicamente a todos los competidores las posiciones ocupadas en el mercado y las estrategias de cada empresa (43). El Tribunal de Justicia también ha manifestado que un sistema de intercambio de información puede constituir una infracción de las normas de competencia incluso cuando el mercado no está fuertemente concentrado pero hay una reducción de la autonomía de la toma de decisiones de las empresas que es fruto de las presiones durante las discusiones subsiguientes con los competidores (44). Por otra parte, el Tribunal ha manifestado que un sistema de anuncios trimestrales de precios que no disminuya la incertidumbre de cada empresa con respecto a la futura actitud de sus competidores no constituye una infracción del apartado 1 del artículo 81 del Tratado (45).

45.

De ello se desprende que los efectos reales o potenciales de un intercambio de información deben considerarse caso por caso ya que los resultados de la evaluación dependen de una combinación de factores específicos a cada caso individual. La estructura del mercado en el que se efectúa el intercambio y las características del intercambio de información son dos elementos clave que la Comisión examina al evaluar un intercambio de información. La evaluación también debe tener en cuenta los efectos potenciales que el intercambio de información podría tener en el mercado en comparación con la situación competitiva que existiría a falta del acuerdo de intercambio de información (46). Para entrar en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado, el intercambio debe tener un sensible efecto negativo en los parámetros de la competencia (47).

46.

La orientación siguiente se refiere al análisis de una restricción de la competencia de conformidad con el artículo 81.1 del Tratado. La orientación sobre la aplicación del artículo 81.3 del Tratado se puede encontrar en la Comunicación general a este respecto (48).

47.

El nivel de concentración y la estructura de la oferta y la demanda en un determinado mercado son cuestiones claves a la hora de considerar si un intercambio entra en el ámbito del artículo 81.1 del Tratado (49).

48.

El nivel de concentración es especialmente importante ya que, en los mercados oligopolísticos altamente concentrados (50), es más probable que se registren efectos restrictivos y más probable que éstos sean sostenibles que en mercados menos concentrados. La mayor transparencia de un mercado concentrado puede reforzar la interdependencia de las empresas y reducir la intensidad de la competencia (51).

49.

También son importantes la estructura de la oferta y la demanda, especialmente el número de operadores competidores, la simetría y estabilidad de sus cuotas de mercado y la existencia de cualquier relación estructural entre competidores (52). La Comisión puede también analizar otros factores tales como la homogeneidad de los servicios y la transparencia global del mercado.

50.

El intercambio de información que ya es de dominio público no constituye una infracción del artículo 81.1 del Tratado (53). Sin embargo, es importante determinar si el intercambio de información aumenta y/o combina la información disponible públicamente con otra información de tal forma que la información combinada adquiere un carácter sensible desde el punto de vista comercial y su intercambio pasa a ser potencialmente restrictivo de la competencia.

51.

La información que no es histórica y se refiere a parámetros de la competencia, tales como el precio, la capacidad o los costes se considerará sensible desde el punto de vista comercial. Es más probable que el intercambio de este tipo de datos entre los competidores esté incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado que el intercambio de información que es menos sensible desde el punto de vista comercial.

52.

La información puede ser individual o agregada. Los datos individuales se refieren a una empresa determinada o identificable. Los datos agregados combinan los datos de un número suficiente de empresas independientes de manera que identificar los datos individuales es imposible. El intercambio de información individual entre competidores es más probable que entre en el ámbito del artículo 81.1 del Tratado (54) cuando se refiere a datos comercialmente sensibles. El intercambio de información agregada no entra, en principio, en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado. La Comisión prestará una atención particular al nivel de agregación, que debe ser tal que la información no pueda desglosarse de manera que las empresas puedan extraerla, directa o indirectamente, para identificar las estrategias competitivas de sus competidores.

53.

La antigüedad de los datos y el período al que corresponden también son factores importantes. Los datos pueden ser históricos, recientes o futuros. Por lo general se considera que el intercambio de información histórica no entra en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado porque no puede tener ninguna repercusión importante sobre el futuro comportamiento de la empresa. En asuntos anteriores, la Comisión ha considerado histórica la información cuya antigüedad era superior a un año (55) e información reciente aquella cuya antigüedad era inferior (56). El carácter histórico o reciente de la información debería evaluarse con una cierta flexibilidad teniendo en cuenta hasta qué punto los datos han quedado anticuados en el mercado correspondiente. Los datos futuros corresponden a la opinión de la empresa con respecto a la evolución del mercado o a la estrategia que pretende aplicar en el mismo. Es particularmente probable que el intercambio de datos futuros plantee problemas, especialmente cuando los datos se refieren a los precios o a la producción. De este modo se puede revelar la estrategia comercial que una empresa se propone adoptar en el mercado. Con ello, puede reducir sensiblemente la rivalidad entre las partes comerciales y puede, por lo tanto, restringir la competencia.

54.

La frecuencia del intercambio también debería tenerse en cuenta. Cuanto más frecuentemente se intercambian los datos, más rápidamente pueden reaccionar los competidores. Esto facilita la adopción de medidas de represalia y reduce en último término los incentivos para tomar medidas competitivas en el mercado. La denominada competencia oculta podría verse restringida.

55.

En el transporte marítimo de línea, por ejemplo, los intercambios de datos históricos sobre volumen y capacidad, incluso en forma desagregada, es poco probable que restrinjan la competencia; la decisión de considerar los datos como históricos estará determinada por el efecto que su conocimiento probablemente tendrá en el mercado correspondiente. El plazo en que los datos se convierten en históricos es probable que sea más corto si los datos son agregados en lugar de individuales. Asimismo, es poco probable que los intercambios de datos recientes sobre volumen y capacidad restrinjan la competencia si los datos se agregan a un nivel apropiado de tal modo que las transacciones de los cargadores y transportistas individuales no puedan ser identificadas directa o indirectamente.

56.

En cambio, habría que ser especialmente cauto a la hora de evaluar los intercambios de previsiones de capacidad que no estén basadas en datos en general disponibles al público, incluso en forma agregada, especialmente cuando tengan lugar en mercados concentrados. En los mercados de las líneas marítimas, los datos sobre capacidad son el parámetro clave para coordinar la conducta competitiva y tienen un efecto directo sobre los precios. Las previsiones agregadas sobre capacidad que indican en qué rutas se desplegará la capacidad pueden ser contrarios a la competencia en la medida en que pueden llevar a que algunos o todos los transportistas adopten una política común y den lugar a prestar los servicios por encima de los precios competitivos. Además, existe un riesgo de desagregación de los datos ya que estos pueden combinarse con los anuncios individuales de los transportistas de línea. Esto permitiría a las empresas identificar las posiciones de mercado y las estrategias de sus competidores.

57.

En el transporte marítimo de línea, los índices de precios muestran los cambios medios del precio del transporte de un contenedor en barco. Un índice basado en precios debidamente agregados no es probable que infrinja el artículo 81.1 del Tratado, siempre que el nivel de la agregación sea tal que no permita desagregar la información para que las empresas puedan identificar directa o indirectamente las estrategias competitivas de sus competidores. Si un índice de precios tiene el efecto de reducir la incertidumbre del transportista respecto a la futura actitud de competidores, infringiría el artículo 81.1 del Tratado. Al evaluar el posible efecto de dicho índice de precios sobre un mercado relevante determinado, conviene tener en cuenta del nivel de agregación de los datos y su naturaleza histórica o reciente y la frecuencia con la que se publica el índice. Es también importante evaluar todos los elementos individuales de todo sistema de intercambio de información al mismo tiempo, con objeto de tener en cuenta las interacciones potenciales, por ejemplo, entre el intercambio de datos sobre la capacidad y el volumen, por una parte, y el de un índice de precios, por otra.

58.

El intercambio de información entre transportistas que restrinja la competencia puede, sin embargo, generar eficiencias, como por ejemplo una mejor planificación de las inversiones y un uso más eficiente de la capacidad. Esos beneficios favorables a la competencia deberán darse a conocer a los clientes y sopesarse respecto a los efectos anticompetitivos del intercambio de información en el marco del artículo 81.3 del Tratado. En ese contexto, hay que señalar que una de las condiciones del artículo 81.3 del Tratado es que se debe reservar a los usuarios una participación equitativa en los beneficios generados por el acuerdo restrictivo. Si se cumplen las cuatro condiciones cumulativas previstas en el artículo 81.3 del Tratado, no es aplicable la prohibición contemplada en el artículo 81.1 del Tratado (57).

59.

Cuanto más se comparte la información con los clientes, menos probabilidades hay de que sea problemática. Si la transparencia de mercado sólo mejora en beneficio de los proveedores, puede privar a los clientes de la posibilidad de beneficiarse de la mayor «competencia oculta». Un intercambio sólo entre proveedores también puede constituir una barrera a la entrada.

60.

En el transporte marítimo de línea, por ejemplo, las reuniones en las que sólo participan transportistas celebradas con objeto de debatir datos recientes y detallados infringen el artículo 81.1 del Tratado cuando eliminan la rivalidad entre las partes comerciales. En este caso, los participantes en el intercambio comercial tendrán que demostrar que cumple las cuatro condiciones cumulativas previstas en el artículo 81.3 del Tratado. Esta situación debería distinguirse de las discusiones llevadas a cabo legítimamente en el seno de una asociación empresarial, por ejemplo, de conformidad con información de mercado disponible al público o con normas técnicas y medioambientales.

61.

La forma más habitual de cooperación horizontal en el sector del tramp es el «pool» marítimo. No existe un modelo universal de «pool». No obstante, algunas características parecen ser comunes a todos los «pools» en los distintos segmentos de mercado según se indica más adelante.

62.

Un «pool» clásico agrupa varios buques similares (58) de diferente propiedad y gestionados por una sola administración. Normalmente existe un administrador del «pool» responsable de la gestión comercial (por ejemplo de la comercialización conjunta (59), de la negociación de tarifas de flete y la centralización de ingresos y costes de viaje (60)) y de la operación comercial (planificar los movimientos de los buques y darles instrucciones, nombrar agentes en puertos, informar a los clientes, emitir facturas de flete, realizar pedidos de combustible, recoger las ganancias de los buques y distribuirlas con arreglo a un sistema preorganizado de ponderación, etc.). El administrador del «pool» actúa a menudo bajo la supervisión de un comité ejecutivo general que representa a los dueños de los buques. La explotación técnica de los buques sigue siendo responsabilidad de cada dueño (seguridad, tripulación, reparaciones, mantenimiento, etc.). Aunque comercialicen conjuntamente sus servicios, los miembros del «pool» prestan los servicios individualmente.

63.

De esta descripción se desprende que la característica clave del «pool» marítimo clásico es la venta conjunta, con algunas características de la producción conjunta. Por lo tanto, es pertinente la orientación tanto sobre la venta conjunta, como variante de un acuerdo de comercialización conjunta, como sobre la producción conjunta que figura en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado a los acuerdos de cooperación horizontal (61). Sin embargo, dada la variedad de las características de los «pools», cada uno de ellos debe analizarse individualmente para determinar si entra en el ámbito del artículo 81.1 del Tratado y, de ser así, si cumple las cuatro condiciones acumulativas del artículo 81.3 del Tratado.

64.

Los «pools» que están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo (62) porque están creados como empresas en participación que desempeñan de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma [las denominadas empresas en participación con plenas funciones, véase el artículo 3, apartado 4, del Reglamento (CE) no 139/2004], no se ven directamente afectados por los cambios introducidos por el Reglamento (CE) no 1419/2006. Se pueden encontrar orientaciones sobre las cuestiones pertinentes, entre otras, en la Comunicación Consolidada de la Comisión sobre Cuestiones Jurisdiccionales con arreglo al Reglamento (CE) no 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (63). En la medida en que los «pools» tengan por objeto o efecto la coordinación del comportamiento competitivo de las sociedades matrices, dicha coordinación se valorará en función de los criterios establecidos en los apartados 1 y 3 del artículo 81 del Tratado, con objeto de determinar si la operación es compatible con el mercado común (64).

65.

Los acuerdos de «pool» no están incluidos en la prohibición del artículo 81.1 del Tratado si los participantes en el «pool» no son competidores reales o potenciales, o si son empresas competidoras que no pueden por medio alguno prestar individualmente el servicio o servicios contemplados en el acuerdo. Esto ocurriría, por ejemplo, si dos o más armadores crearan un «pool» con el único fin de participar en licitaciones de contratos de fletamento y ejecutar este tipo de contratos cuya licitación no podrían adjudicarse individualmente o cuya ejecución no podrían llevar a cabo por sí solos. Sin embargo, en la práctica suele ocurrir que el «pool» con frecuencia no asigne todas sus naves a contratos de fletamento ya que si dedicara todas sus naves a un único tipo de contrato podría perder otras oportunidades de maximizar los ingresos, lo que iría en contra de los fines para los que se suele crear el «pool».

66.

Los «pools» cuya actividad no influye en los parámetros importantes de la competencia porque son de escasa importancia y/o no afectan sensiblemente al comercio entre los Estados miembros (65), no entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado. Para poder aplicar el primer criterio, el acuerdo de «pool» en cuestión no puede contener disposiciones relativas a la fijación de precios conjunta y a la comercialización común. Por lo que respecta al segundo criterio, dada la naturaleza de los servicios de transporte ofrecidos por los «pools», resulta probable que afecten al comercio entre los Estados miembros (66).

67.

Si un acuerdo de «pool» entre competidores tiene por objeto restringir la competencia mediante la fijación de precios, la limitación de la producción o el reparto de mercados o clientes, estará incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado. Los acuerdos entre competidores que suponen la fijación de precios (67) estarán siempre incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado con independencia del poder de mercado de las partes (68).

68.

Si el «pool» no tiene por objeto restringir la competencia, es necesario analizar sus efectos en el mercado afectado. Un acuerdo entra en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado cuando sea probable que tenga sensibles efectos negativos sobre parámetros de competencia en el mercado tales como el precio, los costes, la diferenciación de los servicios, la calidad de los servicios y la innovación (69). El acuerdo puede tener tales efectos cuando reduce de manera apreciable la rivalidad entre las partes del acuerdo o entre éstas y terceros.

69.

La capacidad del «pool» para causar efectos de mercado negativos sensibles depende del contexto económico, teniendo en cuenta la naturaleza del acuerdo y el poder conjunto de mercado de las partes así como otros factores estructurales del mercado de referencia. También hay que tener en cuenta si el acuerdo de «pool» afecta a la conducta de las partes en mercados adyacentes relacionados estrechamente con el mercado afectado directamente por la cooperación (70). Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el mercado de referencia del «pool» es el del transporte de coches en buques especiales para el transporte de automóviles (mercado A) y los miembros del «pool» también operan buques en el mercado de la carga rodada (mercado B).

70.

Por lo que se refiere a la naturaleza del acuerdo, se debería considerar si los acuerdos de «pool» contienen cláusulas que prohíben a los miembros del «pool» operar en el mismo mercado fuera del «pool» y en qué medida existe un intercambio de información comercialmente sensible que pueda, por ejemplo, influir indebidamente en los miembros que operan en el mismo mercado fuera del «pool» respecto a la política comercial del «pool». También se deben considerar los vínculos entre «pools», por lo que se refiere a gestión o miembros, y el reparto de costes e ingresos.

71.

En cuanto a los factores estructurales en el mercado de referencia, si el grupo tiene una cuota de mercado baja es poco probable que produzca efectos restrictivos. Cuando se evalúa el impacto de un determinado «pool» en el mercado de referencia, deben tenerse en cuenta como factores adicionales la concentración de mercado y la posición y el número de competidores, la estabilidad de las cuotas de mercado en el tiempo, las distintas calidades de miembro en los «pools», las barreras de entrada al mercado y la probabilidad de entrada, la transparencia del mercado, el poder de negociación de los usuarios del transporte y la naturaleza de los servicios (por ejemplo servicios homogéneos frente a servicios diferenciados).

72.

Cuando los «pools» están incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del Tratado es necesario examinar si cumplen las cuatro condiciones acumulativas del artículo 81.3. Las empresas afectadas deben demostrar que: