8.8.2006   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 185/92

1.1

La propuesta tiene por objeto transponer la Recomendación especial VII (RS VII) del Grupo especial de expertos financieros (FATF) a la legislación comunitaria. Esta recomendación tiene por objeto impedir que los terroristas y otros delincuentes tengan libre acceso a las transferencias electrónicas para transferir sus capitales y detectar estos abusos cuando se produzcan (1). Esta propuesta forma parte de una serie de disposiciones legislativas y normativas destinadas, por un lado, a congelar los activos de los terroristas  (2) y, por otro, a prevenir el blanqueo de dinero proveniente de actividades ilícitas  (3).

1.2

Básicamente, las medidas previstas en la propuesta de la Comisión se presentan de forma sencilla, pero los contenidos son densos y su aplicación tiene consecuencias en la práctica. La propuesta obliga a los «prestadores de servicios de pago» (PSP), concretamente las instituciones financieras que realizan las transferencias de fondos, a recabar la información relativa a los ordenantes. Esta información deberá acompañar el movimiento de los fondos del PSP del ordenante al PSP del destinatario final (beneficiario). La norma se aplica a los movimientos de fondos en el interior de la UE y, salvo algunas exenciones y excepciones, a las transferencias desde y hacia terceros países.

1.3

El CESE coincide plenamente con la necesidad de un reglamento legitimado por el artículo 95 del Tratado. Esta solución cuenta, además, con el acuerdo previo de los Estados miembros y del sector de los PSP. Existe un consenso generalizado sobre la conveniencia de adoptar un instrumento de aplicación directa como el reglamento en lugar de una directiva, cuya transposición en las legislaciones nacionales se prestaría a unas aplicaciones desiguales. Las acciones previstas en el documento de la Comisión son, en principio, correctas y racionales. No obstante, el CESE manifiesta una cierta perplejidad con respecto a su eficacia práctica, al menos a corto plazo.

1.4

En efecto, el CESE considera que este Reglamento presenta algunas «insuficiencias», pues deja amplios márgenes de evaluación individual por parte de los PSP y prevé unas modalidades técnicas que conceden a los delincuentes un amplio margen para evadirlas.

2.1

El problema de la lucha contra las actividades ilícitas (eufemismo con el que se suelen denominar en la jerga comunitaria las actividades de la delincuencia organizada y que debería dejar de utilizarse) se afrontó por primera vez de forma orgánica (al menos desde el punto de vista conceptual) en el Consejo de Dublín de 1996, y se tradujo en un programa de acción aprobado por el Consejo de Amsterdam de 1997 (4). Se trataba de una serie de 30 programas detallados y coordinados entre sí que deberían haberse puesto en práctica a más tardar antes de finales de 1998. Ahora bien, ocho años después, la mayoría de estos programas aún no se ha realizado.

2.2

El concepto de «delincuencia organizada» ha experimentado varias evoluciones sucesivas: en 1998 la OLAF (5) (entonces UCLAF) llamó la atención sobre el fraude fiscal de grandes proporciones del que fueron víctimas las finanzas comunitarias, como un fenómeno atribuible a la delincuencia organizada. Posteriormente, los atentados contra las torres gemelas y los que se produjeron después llevaron a incluir también en el concepto, con particular firmeza y claridad, el terrorismo.

2.3

La misma evolución de las mentalidades y las acciones fue seguida de forma paralela por el Grupo especial de expertos financieros (FATF), creado por los países miembros del G-8. Hasta el momento se trata del órgano de enlace más autorizado entre los Gobiernos. Creado para combatir el blanqueo de dinero por parte de la delincuencia organizada, el FATF ha ampliado su competencia a todas las formas de actividad financiera vinculadas al terrorismo: revisten especial importancia sus nueve «Recomendaciones especiales» (RS), que en gran parte han dado lugar a disposiciones comunitarias en materia de blanqueo y sistemas de pago. La propuesta de Reglamento que se examina constituye la transposición de la RS VII, «transferencias telegráficas» efectuadas por terroristas y otros delincuentes.

2.4

La adopción del principio según el cual las actividades financieras ilegales vinculadas al terrorismo o la delincuencia organizada son un fenómeno mundial que se debe combatir de forma unitaria tendría el mérito de introducir una clarificación lingüística importante, en particular, para poner en práctica las acciones de lucha sobre el terreno. Actualmente, tanto a nivel comunitario como a nivel nacional, se hace hincapié en uno de los dos elementos. En la multitud de iniciativas adoptadas se habla unas veces de «delincuencia organizada, incluido el terrorismo» y otras de «terrorismo y demás actividades delictivas». No siempre resulta fácil para las autoridades responsables de la investigación y, en mayor medida, para los PSP clasificar las actividades financieras ilegales en un sector bien preciso, máxime cuando en determinados sectores el terrorismo ha desarrollado estrechos vínculos con la delincuencia organizada y viceversa: tráfico de armas y drogas, inmigración clandestina, falsificación de billetes y documentos, entre otros.

2.5

Desde el punto de vista de la lucha contra las actividades financieras ilegales, la delincuencia organizada y el terrorismo son, por tanto, dos aspectos de un mismo fenómeno. El hecho de que parezca que este concepto no está siempre presente se debe también a la introducción de la propuesta de Reglamento que se examina, en la que repetidamente se habla de «lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo». Sin analizar por el momento las medidas previstas, el CESE considera que esta formulación resulta engañosa. Por los motivos que se explicarán más claramente en las observaciones relativas a los distintos artículos, debería quedar claro que se trata de la delincuencia organizada y del terrorismo.

2.6

Por otra parte, el origen de esta dualidad de conceptos deriva del propio FATF: el título de las nueve RS a las que se hace referencia en el punto 2.3 es «Financiación del terrorismo» sin otra especificación; el de las «Notas interpretativas» que las acompañan es «Recomendaciones especiales sobre la financiación del terrorismo» (6), pero en el texto se habla de «impedir a los terroristas y a otros delincuentes que tengan libre acceso» (7) . Al transponer la recomendación del FATF la Comisión recoge esta distinción, pues incluye la propuesta de Reglamento entre las medidas de lucha contra el terrorismo. A juicio del CESE, estas medidas deberían, por el contrario, incluirse entre las medidas, más generales, de lucha contra el blanqueo de capitales y la delincuencia organizada. Desde el punto de vista jurídico, la distinción no es importante, pero sí desde el punto de vista práctico y operativo, como se intentará demostrar en las observaciones que figuran a continuación.

3.1

Artículo 2: Ámbito de aplicación. El Reglamento se aplica a las transferencias de fondos enviadas o recibidas por un PSP establecido en la Comunidad y destinadas a beneficiarios o provenientes de ordenantes residentes en la Comunidad. Se aplica igualmente (artículo 7) a las transferencias procedentes de la Comunidad a beneficiarios situados fuera de la misma y a las transferencias hacia la Comunidad procedentes de terceros países (artículo 8), con algunas adaptaciones.

3.1.1

El Reglamento no se aplicará a las transferencias de fondos resultantes de una transacción comercial efectuada con una tarjeta de crédito o de débito a condición de que un identificador único, que permita hacer el seguimiento de la operación hasta el ordenante, se adjunte a todas estas transferencias. No se excluyen explícitamente, pero tampoco se mencionan explícitamente, las operaciones de moneda electrónica (e-money), es decir, las operaciones con tarjetas prepagadas. Con respecto a las modalidades técnicas, los PSP harán sus propios comentarios. Por su parte, el CESE constata que las operaciones con tarjetas no siguen los mismos trámites que las órdenes de pago: el PSP del ordenante (al que se envía un extracto de cuenta en el que se detallan las operaciones realizadas con la tarjeta) no tiene conocimiento de las actividades desarrolladas por el beneficiario ni de la naturaleza de la relación entre ordenante y beneficiario. En la inmensa mayoría de los casos no sólo será imposible distinguir las transacciones comerciales de las que no lo son, sino que a menudo será técnicamente imposible identificar al ordenante.

3.2

Artículo 5: Información que acompaña a las transferencias de fondos. Los PSP deberán incluir en las órdenes de pago información completa sobre el ordenante, tras haber verificado y comprobado su completitud y veracidad; cuando se trate de órdenes no superiores a 1 000 euros para beneficiarios de fuera de la Comunidad, los PSP «podrán» determinar el grado de esta verificación. Esta flexibilidad del Reglamento (razonable y realista) puede, por otra parte, permitir la salida de importantes flujos financieros considerados «envíos de emigrantes», pero sólo aparentemente destinados a las familias de origen. Por otra parte, la verificación normalmente solicitada para todas las demás órdenes plantea un problema para este tipo de transferencias, a menudo efectuadas al contado por multitud de individuos a través de diferentes PSP y cuya identificación no reviste una importancia particular.

3.2.1

En cualquier caso, la exención de los controles para las órdenes inferiores a 1 000 euros obliga a los PSP a poner en práctica procedimientos distintos, costosos e innecesarios. Sería mejor recordar en el texto de este artículo las normas contra el blanqueo de capitales ya vigentes relativas a las órdenes efectuadas por ordenantes no titulares de una cuenta corriente.

3.3

Artículo 9: Transferencias de fondos a las que falte información sobre el ordenante. De conformidad con el artículo 6, el PSP que inicie la transferencia deberá comunicar los datos identificativos del ordenante al PSP del beneficiario. Cuando dicha información falte o esté incompleta, el PSP del beneficiario deberá reclamarla al PSP del ordenante: éste podrá rechazar la transferencia, suspenderla o efectuarla bajo su responsabilidad, pero de conformidad con las disposiciones relativas al blanqueo de capitales. Cuando este hecho se repita, el PSP del beneficiario deberá rechazar todas las órdenes provenientes de este PSP o terminar su relación profesional con el mismo. Se informará de tales decisiones a «las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo».

3.3.1

La obligación impuesta a una entidad de crédito de interrumpir las relaciones con otra entidad de crédito en los casos previstos plantea un claro problema de proporcionalidad: las relaciones entre entidades de crédito internacionales no se limitan, de hecho, a las transferencias de fondos, que, por lo general, tan sólo constituyen una pequeña parte de las mismas, sino que incluyen líneas de crédito, servicios, operaciones con títulos, etc., para cantidades incomparablemente superiores a una transferencia de fondos irregular o supuesto tal. Una interrupción inmediata de las relaciones, como propone la Comisión, provocaría unos daños ingentes e injustificables tanto a los PSP como a sus clientes.

3.3.2

El término «autoridades responsables» plantea el problema de fondo al que se hace referencia en la parte introductoria del dictamen. Visto que las disposiciones relativas al blanqueo de capitales atribuyen grandes responsabilidades –también penales– a los PSP y a su personal, no siempre es fácil juzgar si una operación, una vez considerada «sospechosa», es atribuible a la delincuencia «común» o al terrorismo. En todos los países existen diversas autoridades de investigación y represión: policía criminal (a veces dividida en dos órganos distintos), policía financiera, policía de aduanas, servicios secretos. A falta de unas indicaciones precisas, el PSP deberá establecer a qué autoridad deberá dirigirse. Por tanto, el Reglamento exige a los PSP un juicio que no entra dentro de su competencia profesional.

3.3.3

Por tanto, sería necesaria una norma que obligue a los Estados miembros a crear un punto de contacto único, responsable de la recogida de la información y su transmisión a los organismos investigadores competentes (8). Por otra parte, esta medida ya estaba prevista en el programa del Consejo de 1998.

3.4

Artículo 10: Evaluación basada en los riesgos. Este artículo estipula que el PSP del beneficiario deberá considerar la información incompleta del ordenante como elemento de sospecha, y deberá comunicarlo a las autoridades responsables. La norma deja al PSP la facultad de establecer caso por caso si se trata de un error, una omisión o un «auténtico» caso sospechoso: una tarea que puede resultar ardua si se considera que todos los PSP deben tratar diariamente una cantidad imponente de operaciones. Por tanto, se aplican también a la notificación las observaciones formuladas en los puntos 3.3.2 y 3.3.3.

3.5

Artículo 13: Limitaciones técnicas. Este artículo se aplica a los casos de transferencias provenientes de terceros países: de acuerdo con estas estipulaciones, el PSP del beneficiario deberá guardar la información relativa al ordenante, con independencia de si esa información es o no completa, durante al menos cinco años. Cuando el PSP intermediario resida en la Comunidad deberá comunicar la ausencia de información completa al PSP final. Estas disposiciones no suscitan observaciones particulares, sólo que la conservación de la información durante un periodo tan largo puede suponer un gasto considerable y traducirse en la acumulación de millones de informaciones: una medida justificable sólo si verdaderamente se considera que dicha información puede resultar útil. Quizá sería aconsejable reflexionar sobre este punto y limitar la conservación de la información a los importes superiores a una determinada cifra.

3.6

Artículo 14: Obligación de cooperar. Los PSP tienen la obligación de cooperar con las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo y de facilitar sin demora los datos y la información en su posesión. Estas autoridades tendrán la obligación de utilizar la información así recibida únicamente«para prevenir, investigar, detectar o procesar el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo».

3.6.1

El CESE manifiesta su pleno acuerdo con estas normas. Añade, no obstante, una observación para responder a las instancias de algunos medios que han emitido reservas con respecto a un posible debilitamiento de las normas que protegen la vida privada: el interés superior de la colectividad, comprometida en la lucha contra un gravísimo peligro social, para garantizar su protección, en determinados casos, exige una excepción a los grandes principios. El hecho de obligar a las autoridades a utilizar la información únicamente para los fines previstos es de por sí una garantía contra posibles desviaciones. En un contexto más general, debería valer el principio según el cual quien realice una transferencia en favor de una entidad que persiga «verdaderos» objetivos sociales o de utilidad pública nada tiene que temer: no se trata, de hecho, ni de evasión fiscal, ni de infracción de la ley, ni de un acto reprensible.

3.6.2

Desde otro punto de vista, cabe preguntarse qué eficacia práctica tienen estas medidas. Para los PSP debería valer la norma general del buen conocimiento de su clientela (know your customer), que, si se aplica, permitiría la exención de controles y la obligación de notificación en el caso de clientes con una honorabilidad conocida y demostrada. Esta norma es bastante fácil de aplicar por lo que respecta al beneficiario, pero resultaría mucho más difícil y laborioso el control del ordenante, en particular cuando las transferencias se realicen según las modalidades mencionadas en el punto 3.1.1.

3.7

Artículo 19: Transferencias de fondos a organizaciones caritativas de un Estado miembro. Este artículo establece una excepción a las disposiciones del artículo 5. Los Estados miembros podrán eximir a los PSP de la obligación de cumplir las normas relativas a la comunicación de los datos identificativos del ordenante cuando las transferencias se destinen a organizaciones que lleven a cabo actividades con fines caritativos, religiosos, culturales, educativos, sociales o fraternales y medioambientales, así como de fomento del desarrollo sostenible a condición de que:

3.7.1

Para los Estados miembros que apliquen el régimen de exención previsto supondría, sin duda, un gran desafío mantener un registro de las organizaciones pertinentes y controlar el cumplimiento de las normas. Por otra parte, el PSP debería comprobar, caso por caso, si el ordenante está inscrito en una lista «blanca» actualizada constantemente, lo que constituiría sin ninguna duda una tarea laboriosa. Sin embargo, la situación varía entre los diferentes países: en aquellos que carezcan de una reglamentación al respecto, difícilmente podrán respetarse las condiciones establecidas en la letra a) del punto 3.7.

3.7.2

La exención concedida por la propuesta de Reglamento se basa en la consideración de que los fines sociales perseguidos por estas organizaciones son de por sí garantía de un uso correcto de los fondos. Esto se cumple para la mayor parte de las mismas, para las organizaciones conocidas y para las suscripciones abiertas en los casos de catástrofes públicas, pero también es verdad que entre otras entidades menores y menos conocidas que persiguen supuestos objetivos sociales o de utilidad pública, se infiltran y encuentran cobertura algunas organizaciones terroristas. Cuando se habla de las actividades mencionadas en la última parte del punto 3.7, el Reglamento no puede hacer una discriminación por motivos de creencias religiosas. Es bien sabido que, a veces, la financiación del terrorismo pasa a través de las organizaciones sin ánimo de lucro con una «fachada» aparentemente inocua, cuya peligrosidad se descubre sólo a posteriori. En sustancia, en el campo de las organizaciones sin ánimo de lucro, junto con una mayoría de organizaciones «transparentes» operan algunas que cabe seguir con atención: la dificultad estriba en encontrar el modo de identificarlas.

3.7.3

Otro aspecto carente es no haber considerado que bajo la cobertura de organizaciones sin ánimo de lucro podrían esconderse organizaciones delictivas no necesariamente terroristas: los ingresos de la venta de droga a pequeña escala, la prostitución y la extorsión pueden fácilmente enmascararse como donaciones a organizaciones sin ánimo de lucro con atractivos nombres y unos representantes nada sospechosos, por lo menos a ojos de los PSP. En realidad existen sistemas indirectos de vigilancia que, en algunos casos, pueden revelar los casos sospechosos: por ejemplo, la frecuencia de transferencias provenientes de los mismos individuos y siempre al contado es una de las características de las actividades indicadas más arriba. No obstante, los delincuentes conocen bien estos métodos y recurren, por consiguiente, a contramedidas adecuadas: fraccionamiento de las transferencias, recurso a PSP siempre distintos, etc. Por lo tanto, el PSP del beneficiario es quien podría detectar mejor posibles casos sospechosos en función de la frecuencia de las transferencias provenientes siempre de los mismos ordenantes. Por otra parte, con los actuales sistemas de gestión electrónica de las cuentas, una vigilancia de este tipo podría hacerse sólo con programas ad hoc hechos «a medida»: una solución difícil de aplicar.

3.7.4

Por lo tanto, el CESE llama la atención sobre el hecho de que la exención —que, de conformidad con el Reglamento, debería ser decidida por los PSP a iniciativa propia y a partir de la información que posean en materia de finalidad, controles, honorabilidad de los representantes, etc.— constituye un punto débil del sistema. Por muy voluntariosa que sea, la colaboración de los PSP será siempre insuficiente para luchar contra los fenómenos del blanqueo de capitales y la financiación de la delincuencia. En primer lugar, las autoridades deben desempeñar una función activa y notificar los casos sospechosos. Para conseguirlo es necesario que la hipótesis de una autoridad centralizadora, de la que se ha hablado supra, se haga realidad.

3.7.5

Por otra parte, el CESE desea llamar la atención de los poderes responsables con respecto a otra consideración. Salvo en los casos de notificación directa por parte de los PSP, la información se conserva durante cinco años, generalmente para que pueda ser consultada por las autoridades como prueba de hechos delictivos ya ocurridos. Por lo tanto, en términos generales se trata de medidas de carácter probatorio, no preventivas ni represivas. El CESE se pregunta cómo será posible, en la práctica, detectar casos concretos entre los centenares de millones de operaciones acumuladas en el transcurso de los años.

3.7.6

Por último, cabe destacar que en la exposición de motivos del Reglamento no se hace ninguna mención a los costes del sistema en comparación con los posibles beneficios. No todos los PSP disponen de estructuras suficientes para cumplir las disposiciones, y los que disponen de ellas deberán soportar unos gastos adicionales y obligaciones organizativas. El coste de estos últimos recaería inevitablemente en todos los usuarios de los sistemas de pago: un sacrificio aceptable únicamente si se puede demostrar que el nuevo Reglamento puede aportar beneficios concretos y tangibles.