21.3.2006   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 69/16

1.1

El Comité manifiesta su extrañeza y preocupación por la presentación de una propuesta normativa de esta índole, pues su contenido resulta desproporcionado y afecta a los derechos fundamentales.

1.2

El tratamiento dado en la propuesta a los derechos humanos, especialmente, el derecho a la intimidad, no se realiza adecuadamente y puede colisionar en determinados aspectos.

1.3

Se corre el riesgo de socavar la confianza de los usuarios de las comunicaciones electrónicas y disminuir su disposición a utilizar las TIC. Esta pérdida de confianza por parte de los consumidores implica el riesgo de que el futuro desarrollo de la sociedad de la información se vea frenado a largo plazo, poniendo así también en peligro la Estrategia de Lisboa.

1.4

El CESE duda que la propuesta cumpla en su totalidad con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, por la ausencia de razones que justifiquen que un objetivo de la Comunidad pueda alcanzarse mejor en el plano de ésta.

1.5

Los costes adicionales en que incurran los operadores para cumplir los datos de almacenamiento y transmisión de datos contemplados en la propuesta deberían contemplarse como una carga que los operadores deberían asumir por el mero hecho de estar en el mercado, sin que el erario público, y por ende todos los ciudadanos, tengan que soportarla.

1.6

Por todo lo anterior debería revisar sustancialmente esta propuesta que, a juicio del CESE, no respeta en su totalidad los derechos fundamentales ni las reglas de acceso, uso o intercambio de los datos.

2.1.1

En la actualidad existen diversas disposiciones comunitarias referidas a las obligaciones de los proveedores de servicios. Se trata en este caso de datos a efectos del artículo 1, en relación con el artículo 2, letra a) de la Directiva 95/46/CE del 24 de octubre de 1995 (1). Ésta versa sobre las obligaciones generales de los Estados miembros con el fin de garantizar la protección de la intimidad de las personas físicas en cuanto al tratamiento de datos personales.

2.1.2

Asimismo, la Directiva 2002/58/CE de 12 de julio de 2002 (2) regula de manera especial el tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, propuesta sobre la cual el Comité ya se pronunció (3) en su día.

2.1.3

El principio subyacente tras las dos Directivas consiste en que los datos almacenados deben eliminarse en el momento en que su conservación deja de estar justificada. La Directiva 2002/58/CE garantiza que los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público adopten las medidas adecuadas para preservar la seguridad de sus servicios y los Estados miembros deben garantizar la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas, en concreto, prohibiendo la escucha, la grabación y el almacenamiento por personas distintas de los usuarios, salvo los proveedores a efectos de facturación y, por el tiempo indispensable. Los datos de tráfico y localización sólo pueden ser tratados anónimamente y con el consentimiento de los abonados.

2.1.4

El artículo 15 de la Directiva 2002/58/CE permite a los Estados miembros la conservación excepcional de datos, en tanto se estime necesario, proporcionado y apropiado para la persecución de delitos. Los Estados miembros no fueron capaces de llegar a un acuerdo referido al plazo de conservación durante las negociaciones mantenidas en relación con la Directiva sobre protección de datos en el sector de las comunicaciones, de modo que hubo que renunciar a fijar dicho plazo.

2.1.5

El 25 de marzo de 2004, el Consejo Europeo consideró la posibilidad de establecer normas relativas a la conservación de los datos generados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas. Como consecuencia de ello, cuatro Estados miembros (Francia, Irlanda, Reino Unido y Suecia) presentaron un proyecto de iniciativa con vistas a la adopción por el Consejo de una decisión marco sobre la conservación de los datos tratados y almacenados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o el suministro de datos en redes públicas de comunicaciones a efectos de la prevención, investigación, descubrimiento y represión de la delincuencia y de las infracciones penales, con inclusión del terrorismo.

2.1.6

Dicha propuesta fue rechazada por el Parlamento Europeo, pues albergaba dudas sobre el fundamento jurídico, la proporcionalidad de la disposición y la eventual vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos (4).

2.2.1

La Comisión presenta una propuesta de Directiva al Parlamento Europeo y al Consejo, con base en el artículo 95 del Tratado CE, relativa a la retención de datos procesados como consecuencia de la prestación de servicios públicos de comunicación electrónica, que también pretende modificar la Directiva 2002/58/CE.

2.2.2

Se trata de un instrumento normativo de armonización de las legislaciones de los Estados miembros, que, con el objeto de prevenir, investigar, detectar y perseguir determinadas actividades criminales (especialmente el terrorismo y el crimen organizado), establece obligaciones de almacenamiento y procesamiento de datos por parte de los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas públicas (artículo 1.1).

2.2.3

La propuesta se refiere a los datos sobre tráfico y localización de las personas publicas y privadas que son emisarios o receptores de dichas comunicaciones. Pero no afecta al contenido de las mismas (artículo 1.2).

2.2.4

En este sentido, la propuesta exige a los Estados miembros que adopten las medidas pertinentes para que los operadores de estos servicios retengan los datos en cuestión y se los comuniquen a las autoridades nacionales competentes en el ámbito de la prevención y la lucha contra el crimen según los objetivos de la propuesta (artículo 3).

2.2.5

Asimismo, la propuesta especifica las categorías de datos que deberán ser retenidos, a saber, el emisor y receptor de la comunicación, la hora y tiempo de duración de las mismas, el tipo de comunicación, la localización física de los usuarios, etc. (artículo 4 y anexo).

2.2.6

También se establece que los datos serán retenidos por un periodo de un año, si se trata de comunicaciones telefónicas –fijas o móviles– y de seis meses si se realizan a través de Internet (artículo 7).

2.2.7

A su vez, se establece el deber de transmisión de los datos retenidos por los operadores, a instancia de las autoridades nacionales competentes (artículo 8), y el deber de los Estados miembros de comunicar anualmente ciertos datos estadísticos sobre el particular a la Comisión Europea (artículo 9).

2.2.8

Finalmente, se establece el deber de los poderes públicos nacionales de reembolsar a los operadores de comunicaciones todos los gastos adicionales en que hayan incurrido como consecuencia del almacenamiento y transmisión de los datos en cuestión (artículo 10).

2.3.1

El Comité manifiesta su extrañeza y preocupación por la presentación de una propuesta normativa de esta índole, pues su contenido resulta desproporcionado y afecta a los derechos fundamentales.

2.3.2

En su propuesta, la Comisión convierte las actuales medidas nacionales existentes en materia de seguridad pública en «medidas de efecto equivalente» (obstáculos al mercado interior de las telecomunicaciones) que deben ser eliminados conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Tratado CE.

2.3.3

La propuesta tendrá consecuencias muy amplias para la integridad de todos los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas. Con ello se corre el riesgo de socavar la confianza de los clientes y disminuir su disposición a utilizar las TIC en general y a empezar a utilizar nuevos servicios electrónicos. Esta pérdida de confianza por parte de los consumidores implica un riesgo de que el futuro desarrollo de la sociedad de la información se vea frenado a largo plazo, poniendo así también en peligro la Estrategia de Lisboa.

2.3.4

Resulta difícil de comprender el tratamiento dado en la propuesta a los derechos fundamentales, especialmente, al derecho a la intimidad. La Comisión utiliza dos parámetros de legalidad, realizando un peculiar test tras el que concluye que la propuesta no conculca los derechos fundamentales.

2.3.5

En primer lugar, utilizando el artículo 15.1, que, aunque incluido en la Directiva 2002/58/CE, reproduce, casi textualmente, disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 4 y 12) y del Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículos 9.10 y 11). Estas disposiciones han sido objeto de una abundante y exhaustiva interpretación de los órganos y jurisdicciones competentes, por lo que resulta inadecuado que la Comisión pretenda realizar interpretaciones «ex novo» sobre la cuestión.

2.3.6

En segundo lugar, dicho test de legalidad se hace depender de algunas disposiciones de un instrumento normativo, la Carta de Derechos Fundamentales, que, aún gozando del máximo consenso europeo, no está aún en vigor y no puede ser invocado por los justiciables con garantías de justiciabilidad.

2.3.7

Incomprensiblemente, la endeblez de dicho test cobra dimensiones más criticables cuando se observa que la Comisión sólo toma en consideración los artículos 7 (respeto de la vida privada y familiar) y 8 (protección de datos de carácter personal) de la Carta, con olvido de otros preceptos, como son los artículos 36 (acceso a los servicios de interés general), 38 (protección de los consumidores), 47 (derecho a la tutela judicial efectiva) o 48 (presunción de inocencia).

2.3.8

Debería, pues, reflexionar la Comisión y actuar de forma más meticulosa y con escrupuloso respeto a los derechos fundamentales, para evitar en el futuro que los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros declaren de «inconstitucionales» (5) las normas que proponga.

2.3.9

En lo que concierne al cumplimiento del principio de subsidiariedad, sorprende que la Comisión explique que, dado que hasta la fecha ni el Consejo, ni el Parlamento han sido capaces de acordar un marco de solución a los problemas en cuestión, urge una acción supranacional en el ámbito del mercado interior desde la cual proceder a su regulación.

2.3.10

Esta forma de razonar sería lógica si los problemas de seguridad fueran equiparables a otros que afectan al funcionamiento del mercado interior (por ejemplo, de índole estrictamente mercantil, fiscal o laboral); si existieran plazos perentorios para la adopción de normas (establecidas en los Tratados o en el Derecho derivado), o si, finalmente, fuera posible, y necesario, crear un espacio jurídico uniforme al respecto.

2.3.11

Sin embargo, la seguridad del Estado no es un bien jurídico previsto en el Derecho comunitario, a diferencia de las nociones de orden público y de la seguridad pública previstas en los Tratados para justificar, en su caso, la adopción excepcional de medidas de salvaguardia por los Estados miembros.

2.3.12

Tampoco existe una base clara de actuación al respecto en los Tratados, ni plazo alguno que imponga la inmediatez de su actuación. Finalmente, las amenazas a la seguridad de los Estados no son subsumibles en un instrumento de armonización que pretende dar un tratamiento idéntico (que no común) a situaciones diferentes.

2.3.13

En cuanto al principio de proporcionalidad, sabido es que cualquier norma que restrinja los derechos fundamentales requiere la participación mediante ley de los parlamentos nacionales, además de garantías de control judicial («ex ante o ex post») de índole legislativa. Resulta difícil imaginar que la desaparición de unas «barreras invisibles» existentes a la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en todo el territorio del mercado interior pueda comportar una modificación en cascada de las leyes nacionales que garantizan los derechos fundamentales, así como los sistemas nacionales de salvaguardia de los mismos.

2.3.14

Así, pues, el Comité duda de que la propuesta cumpla en su totalidad con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, por la ausencia de razones que justifiquen que un objetivo de la Comunidad pueda alcanzarse mejor en el plano de ésta.

2.3.15

Por otro lado, sorprende que la Comisión, en su propuesta, sólo se refiera a las «necesidades» y «legítimos derechos» de los operadores de las comunicaciones, desconociendo totalmente la de los consumidores olvidando que una de las acciones de la Comunidad es la «contribución al fortalecimiento de la protección de los consumidores» (artículo 3.t) del Tratado CE), garantizándoles «un alto nivel de protección» y contribuyendo la Comunidad «a proteger los intereses económicos [de las Comunidades]» (artículo 153 del Tratado CE).

2.4.1

Se fundamenta la propuesta en el artículo 95.1 del Tratado CE. En este sentido, sería recomendable que se considerara igualmente su posible impacto sobre el pilar de la cooperación policial y judicial en materia penal. Sería el caso de que, tratándose de operadores de comunicaciones electrónicas extracomunitarios, los Estados de origen exijan acuerdos «ad hoc» con los Estados miembros para establecer condiciones recíprocas de prestación de los servicios por razones de seguridad nacional.

2.4.2

En la parte dispositiva de la propuesta, en concreto en su artículo 1o, la Comisión parece ignorar que, aunque los datos de su ámbito de aplicación son aparentemente «neutros»(identidad de los emisores y receptores de las comunicaciones, duración de éstas, localización física, frecuencia, etc.), se trata de elementos que invaden la vida privada de las personas y, en muchos casos, también pueden dañar otros derechos como el secreto profesional o la asistencia jurídica debida.

2.4.3

En el estado actual del orden público europeo que instaura el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, el derecho a la privacidad no se configura solamente desde un aspecto pasivo, sino también, y con menor intensidad, en el aspecto activo.

2.4.4

Es decir, los particulares, sean o no ciudadanos de la Unión Europea, tienen el derecho a saber quién interfiere, por qué razones y con qué frecuencia sus comunicaciones, así como acceder a cualquier base de datos, pública o privada donde figuren este tipo de actuaciones. (6)

2.4.5

La propuesta afecta a derechos fundamentales, en concreto al artículo 8 del CEDH, y puede causar un considerable impacto a las libertades públicas y derechos fundamentales, por lo que el Comité considera que, como toda excepción a la regla general, su contenido debe limitarse a fijar unas condiciones que afecten lo más mínimo posible a dichos derechos.

2.4.6

Las categorías de datos que deben conservarse figuran en el artículo 4 y en un anexo, tratándose, pues de una «lista inicial» que se puede revisar por el procedimiento de la «comitología». El Comité, sin embargo, considera inadecuado que, mediando un derecho fundamental, no intervenga el Parlamento para la ampliación de la categoría de datos que deben conservarse, y se recurra a una metodología de ejecución de normas técnicas y de carácter neutro que dista mucho de la naturaleza de las normas de retención de datos objeto de la propuesta.

2.4.7

En cuanto a la cantidad de datos a retener resulta excesiva para encontrar información útil para una investigación, por lo que debería limitarse el número de datos a retener. Este número debe reflejar las necesidades de la finalidad de la propuesta y asegurar que el acceso a los datos no será posible, salvo autorización judicial. Desde luego, la finalidad contemplada en la propuesta de «prevenir» determinados actos delictivos resulta difícil de entender, aunque la conservación de estos datos de tráfico, sin embargo, pueden resultar útiles para la investigación y otros fines de la propuesta.

2.4.8

Respecto al periodo de retención resulta demasiado largo, ya que la Comisión no acredita la necesidad de la retención por esos periodos. El Comité considera que un periodo prudencial y unificado debería ser el de seis meses, con las medidas de seguridad y confidencialidad adecuadas.

2.4.9

No están previstas normas que impidan un eventual acceso de los proveedores y otros interesados a los datos almacenados, debiéndose prever que todo acceso a dichos datos deberán realizarse, solo en casos específicos y bajo control judicial. Lamentablemente, la propuesta no regula la forma en qué se protegerán los datos almacenados durante los periodos exigibles.

2.4.10

La remisión a las «autoridades nacionales competentes» comprendida en la propuesta resulta excesivamente genérica, y debería hacerse constar expresamente que solamente se podrían proporcionar los datos almacenados a unas «autoridades» que garanticen la calidad, la confidencialidad y la seguridad de los datos obtenidos. El Comité considera que existen determinados conceptos de la propuesta, como el antes mencionado, que merecen una definición para evitar divergencias en su interpretación.

2.4.11

Sorprende que la propuesta regule en su artículo 10 los denominados «costes adicionales» en que incurren los operadores para cumplir con los deberes de almacenamiento y transmisión de datos, y que según la Comisión deben ser reembolsados a costa del erario público, porque a tenor del Considerando 13 de la propuesta, «los beneficios en términos de seguridad pública se hacen sentir en el conjunto de la sociedad».

2.4.12

En este aspecto el Comité discrepa totalmente de la Comisión y considera que dicha afirmación es, cuando menos, inexacta, porque cada Estado miembro establece libremente la cantidad y fórmula de resarcimiento de dichos costes, atendiendo a criterios propios, según las circunstancias y necesidades de seguridad de su sociedad, aunque según reconoce la Comisión (Considerando 5) muchos Estados miembros no han establecido siquiera legislación al respecto.

2.4.13

De seguir el criterio de la Comisión, se podría llegar a cuestionar lo siguiente:

2.4.14

Por todo lo anterior y en el supuesto de prosperar la propuesta de Directiva, deberían contemplarse estos costes como una carga que los operadores deberían asumir por el mero hecho de estar en el mercado sin que el erario público, y por ende todos los ciudadanos, tengan que soportarla. El Comité considera que dicha propuesta de reembolso de costes adicionales resulta improcedente y debería suprimirse.

2.4.15

Por todo lo anterior, la Comisión, como «guardiana de los Tratados» y de sus principales esencias, según los artículos 6-1 (7) y 6-2 (8) del TUE, debería revisar sustancialmente esta propuesta, que a juicio del Comité no respeta en su totalidad los Derechos Fundamentales, ni las reglas de acceso, uso e intercambio de los datos.