25.11.2005   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 294/1

1.1

En el contexto del proceso de simplificación de la legislación en el mercado interior (SLIM), la Comisión publicó en septiembre de 1999 un informe –elaborado por un Grupo de trabajo sobre el derecho de sociedades– en el que se abordaba principalmente la simplificación de la primera y la segunda Directiva sobre derecho de sociedades. En su informe titulado «Un acuerdo marco reglamentario moderno para el derecho de sociedades en Europa», publicado en noviembre de 2002, el Grupo de alto nivel de expertos en derecho de sociedades señaló que valía la pena aplicar la mayor parte de las propuestas SLIM a través de una directiva.

1.2

La propuesta de Directiva objeto del presente dictamen pretende simplificar algunos aspectos de la Segunda Directiva, que actualmente establece los siguientes requisitos:

2.1

La propuesta de Directiva se basa en la consideración de que una simplificación de la Segunda Directiva contribuiría considerablemente a fomentar la eficiencia y la competitividad de las empresas, sin reducir la protección que se ofrece a accionistas y acreedores.

2.2

Con esta perspectiva, los distintos artículos del proyecto de Directiva están dirigidos directa o indirectamente a lo siguiente:

2.3

Con el fin de prevenir los abusos de mercado, los Estados miembros deberían tener en cuenta, para la aplicación de la Directiva examinada, las disposiciones de las Directivas 2003/6/CE y 2004/72/CE relativas a las prácticas de mercado aceptadas y a una serie de disposiciones destinadas a garantizar la transparencia de la gestión y la responsabilidad de los órganos directivos.

3.1

El Comité aprueba los objetivos perseguidos por la propuesta de Directiva y, de manera general, los medios que establece la Comisión para alcanzarlos. Sin embargo, debe hacerse una distinción entre la simplificación propiamente dicha, que no altera el sentido ni el alcance de las disposiciones existentes, y la simplificación modificativa, que, al eliminar algunas modalidades concebidas en origen como garantía para terceros, para el mercado o para las propias empresas, puede conllevar un cambio –ya sea sustancial o secundario– en el enfoque «garantizador» de las directivas precedentes.

3.2

Una simplificación modificativa no es necesariamente rechazable, y puede incluso resultar útil si adapta las disposiciones a las realidades del mercado o de la vida de las empresas. Pero, al adoptarla, la Comisión no puede ir más allá del mandato que se le ha confiado, que es el de simplificar, no modificar, la normativa vigente. Dicho con otras palabras, cualquier modificación es aceptable si se puede demostrar que contribuye a simplificar la gobernanza empresarial, mejorando la competitividad y disminuyendo los costes de las sociedades, y, en cambio, es inaceptable si supone una disminución de los derechos de terceros, en particular de los accionistas minoritarios o de los acreedores. El CESE señala al Parlamento y al Consejo este punto, que es de importancia fundamental para no dar al ciudadano la impresión de querer valerse de un proceso de simplificación para introducir modificaciones sustanciales que nada tienen que ver con ella. Éste es el espíritu con el que el CESE pretende hacer su contribución, limitándose en sus observaciones a los aspectos que merecen atención y dando por hecho que los no mencionados cuentan con su visto bueno.

4.1

El artículo 10 bis.1 establece que los Estados miembros podrán decidir no aplicar las disposiciones protectoras de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 10 de la Directiva 77/91/CEE cuando la nueva aportación al capital social sea no dineraria: en la práctica, cuando la aportación esté constituida por valores negociables. En este caso, la certificación por un experto podrá ser reemplazada por una evaluación sobre la base de su precio medio ponderado durante los tres meses anteriores.

4.1.1

El Comité está de acuerdo, pero señala que el cálculo sobre la base del precio medio ponderado durante los tres meses anteriores estaría basado en valores pretéritos que no tienen en cuenta las perspectivas futuras, que podrían ser al alza, pero también a la baja. La norma debería integrarse previendo que el precio medio ponderado sea considerado como un máximo, con la facultad, por parte de los órganos de decisión, de proceder a una valoración distinta y debidamente motivada.

4.1.2

Las excepciones recogidas en el apartado 1 deberían ser aplicadas en toda la UE. Si fuesen competencia de los Estados miembros, se correría el peligro de no lograrse, en algunos países, el efecto de desregulación perseguido.

4.2

El artículo 10 bis.2 prevé que las disposiciones protectoras a las que se ha hecho referencia en el punto 4.1 puedan ser también inaplicables en el caso de que la nueva aportación de capital esté constituida por activos distintos de los valores negociables (títulos no cotizados, inmuebles, etc.). Además, la evaluación debe haber sido efectuada previamente por un experto independiente, que debe ser una persona con la suficiente formación y experiencia.

4.2.1

El Comité opina que se debería suprimir la letra a), que se refiere al experto, puesto que la expresión «suficiente formación y experiencia» es excesivamente imprecisa. Para el objeto de la Directiva, basta con que se trate de un experto independiente reconocido por las autoridades competentes.

4.2.1.1

En el artículo 10 bis. 2 b), relativo a la fecha de referencia para evaluar la aportación de los activos, se debería ampliar el plazo de tres meses a, por lo menos, seis meses.

4.2.2

La segunda observación se refiere a la letra c), donde se estipula que el experto debe realizar la evaluación «de conformidad con los principios y normas de evaluación generalmente reconocidos en el Estado miembro». El CESE propone que se citen explícitamente las normas contables reconocidas por la ley o por la reglamentación oficial.

4.2.3

El artículo 10 bis. 3 permite no aplicar las normas de evaluación cuando la aportación no dineraria proceda de las «cuentas» del ejercicio financiero anterior. No obstante, es preciso aclarar la expresión «para cada activo», pues no está claro si se trata de valores contables.

4.3

En el artículo 10 ter. 2 se señala que «cada Estado miembro designará una autoridad administrativa o judicial independiente encargada de verificar la legalidad de las aportaciones no monetarias». El CESE observa –pero se trata sólo de una cuestión de forma– que una autoridad judicial es siempre independiente, y sugiere, por tanto, una leve modificación del texto. Lo que sí parece, en cambio, más importante es que en el texto de la Directiva se habla de tales autoridades en varias ocasiones, indicando cada vez funciones distintas, pero sin llegar a definir de manera precisa su papel ni señalar la lista de sus funciones.

4.3.1

Es sabido que en cada Estado miembro existen autoridades administrativas o judiciales con funciones notariales, de autorización o de control; parece llegado el momento de, al menos dentro de cada Estado miembro, aclarar la situación y proceder a la definición de una sola autoridad competente (una «ventanilla única», en la línea de la Directiva «Servicios») en materia de reglamentación y control de las sociedades: sería un paso decisivo en el camino hacia la simplificación y también, y sobre todo, hacia la realización del mercado interior.

4.4

El artículo 19.1 estipula que en los países en que se permite que las sociedades adquieran sus propias acciones, la autorización deberá darla la asamblea general para un período máximo de cinco años. El CESE considera que un período de cinco años es decididamente demasiado largo: la situación del mercado y de la propia sociedad puede cambiar radicalmente y obligar a los órganos de decisión a dar marcha atrás. Un mandato de adquisición de cinco años de validez no se ajusta a la práctica de las sociedades: sería mejor –por prudencia, y para reservar a la asamblea de accionistas un margen de discrecionalidad– reducir el período a dos años, con la posibilidad de renovaciones anuales o bienales.

4.4.1

En el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 23 se debería suprimir la expresión «por iniciativa» del órgano de administración o de dirección. Este concepto es excesivamente impreciso y sólo puede ser utilizado a título de ejemplo. El plazo de cinco años previsto para el análisis detallado de los flujos de tesorería parece demasiado largo y debería ser reducido a dos años.

4.5

El artículo 23 bis establece el derecho de los accionistas a oponerse a la aprobación por la asamblea general de operaciones de aportación de activos distintos de los dinerarios, solicitando a la autoridad administrativa o judicial competente que decida sobre la legalidad de la operación. El CESE señala que las deliberaciones de una asamblea general de accionistas tienen validez jurídica y que difícilmente una autoridad con poderes exclusivamente administrativos podría decidir su anulación o modificación. Este aspecto hace aún más necesaria la definición del papel de los órganos competentes (véase punto 4.3) y la creación de una «ventanilla única» con funciones también de tipo judicial (tribunal administrativo).

4.6

En el artículo 29 se añade un apartado que prevé la exención, para los órganos de administración o de dirección autorizados, de la obligación de presentar un informe escrito sobre la limitación o supresión del derecho preferencial en el caso de ampliación de capital. El CESE no comprende el motivo de esta disposición, que parece contraria al principio de transparencia sin, por otra parte, simplificar los procedimientos de manera apreciable; además, cabe señalar que los accionistas pueden «pedir al órgano de administración o de dirección que indique las razones para limitar o suprimir el derecho preferencial». Tampoco está previsto el caso de que se rehúse proporcionar información o de falta de acuerdo de los accionistas con la información recibida. En cualquier caso, el principio general debería inspirarse en los principios generales del derecho de sociedades: la asamblea es soberana en lo que se refiere a los poderes delegados a los órganos de la empresa, y tiene siempre, y en cualquier caso, el derecho a ser informada de cuanto se haya hecho y a recibir un informe relativo a cada partida presupuestaria, tanto para los ingresos como para los gastos. Por consiguiente, el CESE propone que se suprima este apartado.

4.7

El artículo 39 bis no introduce, en rigor, una simplificación, sino que intenta codificar –a semejanza del artículo 15 de la Directiva «OPA»– una norma que existe solamente en ciertos países: un «accionista mayoritario» (es decir, un accionista que tenga como mínimo el 90 % de una compañía que cotice en bolsa) puede obligar a los accionistas minoritarios a que le vendan sus acciones «a un precio justo». Los Estados miembros pueden aumentar esa fracción hasta un máximo del 95 %. En el preámbulo de la propuesta de Directiva se habla de «accionista mayoritario» en el caso también de una pluralidad de accionistas, mientras que la redacción del artículo hace pensar en un solo y único accionista: es necesario que el texto final disipe la duda.

4.7.1

Una norma de este tipo fue codificada, como queda dicho, en la Directiva «OPA», pero el caso de la propuesta examinada aquí es diferente: en efecto, faltan las garantías de transparencia asociadas a una OPA, como también las condiciones que dieron lugar a ésta. Mientras que el interés del accionista mayoritario es indudablemente el de controlar el 100 % de la empresa –especialmente en presencia de una minoría obstruccionista o contestataria–, desde el punto de vista del accionista minoritario la cuestión puede prestarse, según las circunstancias y las situaciones individuales, a valoraciones diversas y de signo opuesto. Un accionista que no tenga ninguna influencia en la dirección de la empresa podría valorar positivamente la posibilidad de ceder su paquete de acciones en condiciones favorables, superiores en cualquier caso a las de una eventual venta en el mercado de valores. Pero si las acciones dan una buena renta o tienen perspectivas de subir, un inversor/accionista podría preferir conservarlas, y no se ve por qué debería estar obligado a separarse de ellas. En definitiva, mientras que, por una parte, una minoría del 10 % no está en condiciones, normalmente, de obstaculizar la gobernanza de la empresa, por otra parte es preciso reconocer la plena libertad de elección a que tiene derecho todo accionista. Por lo demás, no se pueden excluir casos marginales, en los que la gobernanza exige el control de la totalidad de las acciones: sólo en estos casos, y con la autorización de las autoridades de control, tendría razón de ser la norma en cuestión.

4.8

El artículo 39 ter –inspirado en el artículo 16 de la Directiva OPA– es la imagen especular del anterior: los accionistas minoritarios pueden, individual o conjuntamente, obligar al accionista mayoritario a comprar sus acciones, siempre «a un precio justo». Valen aquí, mutatis mutandis, las observaciones formuladas en el punto anterior; también en este caso el consenso de las autoridades competentes con una obligación de venta debería estar previsto únicamente en los casos de demostrada necesidad, excluida, sin embargo, la de liberarse de la participación accionarial en previsión de una andadura adversa de la sociedad.

4.8.1

Las conclusiones del Comité en los dos casos antes citados se inspiran en un único concepto de equidad y de respeto de los principios generales del Derecho: la libertad de elección de cada accionista debe salvaguardarse plenamente y no puede restringirse por consideraciones extrañas a sus intereses, salvo exigencias comprobadas de diversa naturaleza.