LIBRO VERDE sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo

(presentado por la Comisión)

ÍNDICE

1. Introducción

1.1. Orígenes de la propuesta de la Comisión dirigida a la creación de un Fiscal Europeo

1.2. Motivos de la presentación en esta fase de un Libro verde

1.2.1. El fraude a los intereses financieros comunitarios: un fenómeno que debe reprimirse

1.2.2. La cuestión del Fiscal Europeo: un debate que hay que continuar

1.3. Objetivos del Libro verde

1.3.1. Ampliación del debate a todos los medios interesados

1.3.2. Profundizar en la cuestión de la viabilidad de la propuesta

2. Premisas del debate

2.1. Valor añadido del Fiscal Europeo: argumentos a favor de la propuesta presentada por la Comisión en 2000

2.1.1. Superar el fraccionamiento del espacio penal europeo

2.1.2. Superar el carácter aparatoso e inadecuado de los métodos clásicos de cooperación judicial entre los Estados miembros

2.1.3. Tramitar las investigaciones administrativas hasta la fase judicial

2.1.4. Refuerzo de la organización y de la eficacia de las investigaciones dentro de las instituciones comunitarias

2.2. Respeto de los derechos fundamentales

2.3. Articulación con las prioridades políticas europeas en materia de Justicia y Asuntos de Interior

2.3.1. Complementariedad con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

2.3.2. Especificidad de la propuesta en relación con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

2.4. Fundamento jurídico

3. Esquema general

3.1. Una competencia material limitada a la protección de los intereses financieros de las Comunidades

3.1.1. Una responsabilidad particular de las Comunidades

3.1.2. Mantenimiento del ámbito actual de protección de los intereses financieros comunitarios

3.2. Hacia un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales

3.2.1. Facultades del Fiscal Europeo: dirección centralizada de las investigaciones y de las actuaciones judiciales

3.2.2. Articulación armoniosa con los sistemas penales nacionales

4. Estatuto jurídico y organización interna

4.1. Estatuto del Fiscal Europeo

4.1.1. Principio de independencia

4.1.2. Requisitos para la designación y la destitución

4.1.3. Función jerárquica del Fiscal Europeo

4.2. Organización descentralizada de la fiscalía europea

4.2.1. Principio de descentralización de los fiscales europeos delegados

4.2.2. Principio de subordinación al Fiscal Europeo

4.3. Medios de funcionamiento de la fiscalía europea

5. Derecho penal material

5.1. Elección del método legislativo: unificación comunitaria o armonización de las legislaciones nacionales

5.2. Tipificaciones comunes

5.2.1. Infracciones relativas a la protección de los intereses financieros comunitarios, que ya han sido objeto de un acuerdo entre los Estados miembros

5.2.2. Otras infracciones previstas respecto de la protección de los intereses financieros comunitarios

5.2.3. Infracciones al margen de la protección de los intereses financieros comunitarios

5.3. Sanciones comunes

5.4. Responsabilidad de las personas jurídicas

5.5. Regímenes de prescripción

6. Procedimiento

6.1. Información y sometimiento del asunto al Fiscal Europeo

6.2. Fase preparatoria

6.2.1. Derechos fundamentales

6.2.2. Inicio de las investigaciones y de las actuaciones judiciales

6.2.3. Realización de las investigaciones

6.2.4. Resultado de las actuaciones judiciales

6.3. Fase judicial

6.3.1. Elección del Estado miembro donde se celebre el juiciol

6.3.2. Ejercicio de la acción del Ministerio Fiscal

6.3.3. Las Comunidades Europeas, víctimas de Derecho común

6.3.4. Sistemas de pruebas

6.3.5. Causas de extinción de la acción del Ministerio Fiscal

6.3.6. Ejecución de la sentencia

6.4. Garantía de la intervención de un juez

6.4.1. Funciones del juez

6.4.2. Designación del juez de libertades

6.4.3. Designación del juez responsable del control del acto de apertura del juicio

7. Relaciones con los otros actores

7.1. Cooperación con las autoridades de los Estados miembros

7.2. Relaciones con los actores de la cooperación penal instituidos en el marco de la Unión Europea

7.2.1. Eurojust

7.2.2. Europol

7.2.3. Red judicial europea

7.3. Relaciones con las instituciones, órganos y organismos comunitarios

7.3.1. Caso general

7.3.2. Futuro papel de la OLAF

7.4. Relaciones con los países terceros

8. Control jurisdiccional de los actos del fiscal europeo

8.1. Actos del Fiscal Europeo susceptibles de recurso

8.1.1. Actos de investigación que implican una restricción o una privación de la libertad de las personas

8.1.2. Otros actos de investigación

8.1.3. Decisión de archivo o de sobreseimiento

8.1.4. Acto de apertura del juicio

8.2. Derechos de recurso

8.2.1. Recurso de Derecho interno

8.2.2. Recurso ante el Tribunal de Justicia

9. Conclusión

ANEXO n° 1: Contribución complementaria de la Comisión a la Conferencia

Intergubernamental sobre las reformas institucionales de 29 de septiembre de 200081

ANEXO n°2 Esquemas simplificados del procedimiento

ANEXO n°3 Caso ficticio de fraude tratado por el Fiscal Europeo

ANEXO n°4 Resumen de las preguntas planteadas

1. INTRODUCCIÓN

La necesidad de perseguir de manera más eficaz a los autores de delitos que afectan a los intereses financieros de las Comunidades Europeas condujo a la Comisión a proponer la creación en este ámbito de un Fiscal Europeo. Esta propuesta, que merece ser objeto de un examen en profundidad y de un amplio debate, justifica hoy la presentación por la Comisión del presente Libro verde.

El presente documento, si bien se basa en una propuesta de principio ya adoptada, constituye un documento de consulta, como todos los Libros verdes. Una reflexión previa sobre las posibilidades de ejecución de la propuesta permitirá, en un segundo momento, pronunciarse de manera más clara sobre el propio principio.

1.1.Orígenes de la propuesta de la Comisión dirigida a la creación de un Fiscal Europeo

Con motivo de la Conferencia Intergubernamental de Niza, la Comisión, para hacer frente al fenómeno del fraude a las finanzas de Europa, propuso remediar el fraccionamiento del espacio penal europeo mediante la creación de un Fiscal Europeo [1]. En efecto, la protección de los intereses financieros comunitarios exige, debido a su especificidad, una respuesta particular para superar los límites de la cooperación judicial clásica.

[1] Contribución complementaria de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental sobre las reformas institucionales - La protección penal de los intereses financieros de la Comunidad: el Fiscal Europeo, 29.9.2000, COM(2000) 608. Véase el Anexo nº 1. Esta contribución completa el dictamen de la Comisión en virtud del artículo 48 del Tratado de la Unión Europea sobre la reunión de una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros con el fin de modificar los Tratados, Adaptar las instituciones para que la ampliación sea un éxito, 26.1.2000, COM(2000) 34, letra b) del apartado 5.

Históricamente, la idea de profundizar de forma específica en la protección penal de los intereses financieros comunitarios apareció, tras la atribución de recursos propios a la Comunidad, con un primer proyecto de modificación del Tratado, con fecha de 6 de agosto de 1976 [2]. Esta idea se desarrolló con la firma de instrumentos convencionales, especialmente el Convenio de 26 de julio de 1995 [3], adoptados en el marco de la cooperación en el ámbito de la Justicia y los Asuntos de Interior" (en lo sucesivo denominado tercer pilar), pero que aún no han sido ratificados por todos los Estados miembros. Encontró una primera consagración en el Tratado de Amsterdam, con la inscripción de una base jurídica (artículo 280 del Tratado CE) que permitía al legislador comunitario legislar de forma limitada en materia de protección penal de los intereses financieros comunitarios. Sobre esta base, la Comisión ha adoptado recientemente una propuesta de Directiva en este ámbito [4]. La propia especificidad de la protección penal de los intereses financieros subyace en la propuesta de creación de un Fiscal Europeo.

[2] Antiguo proyecto de Tratado que modifica los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas con el fin de adoptar una normativa común sobre la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades, así como sobre la persecución de las infracciones a las disposiciones de dichos Tratados, COM(76) 418, (DO C 222, de 22.9.1976).

[3] Convenio de 26 de julio de 1995 relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 316, de 27.11.95, p. 48) y sus protocolos adicionales (DO C 313, de 23.10.1996, p. 1; DO C 221, de 19.7.1997, p. 11; DO C 151, de 20.5.1997, p. 1).

[4] Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, presentada por la Comisión el 23.5.2001 (COM(2001) 272).

Esta propuesta ha estado precedida de un detallado trabajo preparatorio. Desde hace casi diez años, a petición del Parlamento Europeo y la Comisión, grupos de expertos en materia penal de todos los Estados miembros trabajan en la cuestión de la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades [5]. Los resultados de sus trabajos, acogidos por el Parlamento Europeo [6] y la Comisión, han dado lugar a la propuesta de un conjunto de normas relativas a la protección penal de los intereses financieros comunitarios, conocidas con el nombre de "Corpus juris"; se basan en un amplio estudio comparado de los sistemas penales nacionales, que concluye con la viabilidad del proyecto [7].

[5] Análisis comparado de los informes de los Estados miembros relativos a las medidas adoptadas al nivel nacional para luchar contra el despilfarro y la malversación de recursos comunitarios y Documento de síntesis, Comisión Europea, 13.11.1995, COM(95) 556; véanse también varios estudios encargados por la Comisión: Estudio comparativo sobre la protección de los intereses financieros de la Comunidad, 3 volúmenes, 1992-1994; Estudio sobre los sistemas de sanciones administrativas y penales en los Estados miembros de las Comunidades Europeas, 2 volúmenes, 1994; La transacción en la Unión Europea, 1995.

[6] Resolución sobre la creación de un espacio jurídico y judicial europeo para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea contra la criminalidad internacional, Parlamento Europeo, 12.6.1997 (DO C 200 de 30.6.1997, p. 157).

[7] Corpus juris que establece disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, bajo la dirección de M. Delmas-Marty, Económica, París, 1997. A raíz de estas recomendaciones, los expertos han revisado recientemente el Corpus juris (http://www.law.uu.nl/wiarda/corpus/index1.htm) y han realizado un importante estudio comparativo relativo al examen de la necesidad, legitimidad y viabilidad del "Corpus juris", analizando el impacto que puede tener un Fiscal Europeo en los sistemas nacionales: La aplicación del Corpus juris en los Estados miembros, M. Delmas-Marty/J.A.E. Vervaele, Intersentia, Utrecht, 2000, 4 volúmenes. A efectos del Libro verde, salvo que se diga lo contrario, se hará siempre referencia a esta segunda versión, llamada "de Florencia", del Corpus juris (CJ).

No obstante, la reflexión no puede detenerse en estos estudios. La Comisión presentó en 2000 la contribución mencionada. La Comisión realiza su propia reflexión, que no se inspira en ningún modelo nacional particular, sino que busca el sistema más adaptado a las especificidades del objetivo de la protección de los intereses financieros comunitarios, recogiendo las más altas exigencias de protección de los derechos fundamentales.

1.2.Motivos de la presentación en esta fase de un Libro verde

La propuesta presentada por la Comisión en la Conferencia Intergubernamental, consistente en revisar el Tratado CE con el fin de prever una base jurídica que permita la creación del Fiscal Europeo [8], no fue acogida por los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Niza en diciembre de 2000. Por una parte, la Conferencia intergubernamental no ha tenido el tiempo necesario para examinar la propuesta; y por otra, se ha expresado el deseo de profundizar en sus repercusiones prácticas.

[8] COM(2000)608 antes citado.

En efecto, los fundamentos de esta propuesta se mantienen. Además, ha habido reacciones alentadoras. Asimismo, de acuerdo con su plan de acción 2001-2003 para la protección de los intereses financieros de las Comunidades [9], la Comisión se comprometió a adoptar el presente Libro verde, con el fin de concretar la idea y ampliar el debate.

[9] COM(2000) 254.

Se trata de responder al escepticismo que con demasiada frecuencia ha recogido la propuesta, explicándola desde un punto de vista práctico y discutiendo las posibilidades de ejecución concreta de una solución que parece, con razón, ambiciosa e innovadora.

1.2.1. El fraude a los intereses financieros comunitarios: un fenómeno que debe reprimirse

En efecto, el fraude es un fenómeno que debe reprimirse. En el contexto general actual, caracterizado por la lucha reforzada a escala internacional contra la delincuencia financiera, cabe recordar la magnitud de las actividades ilegales perjudiciales para los fondos comunitarios.

Del total de los casos de irregularidades detectados por la Comisión y los Estados miembros, aquéllos que exigen un tratamiento penal, caracterizados por un elemento de intencionalidad, se estiman en el 20% de los casos conocidos y en cerca del 50% de los importes correspondientes. De esta manera, el fraude que afecta a los intereses financieros comunitarios, detectado tanto por los Estados miembros como por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) en 1999, ascendió a 413 millones de euros [10].

[10] Comisión Europea, Protección de los intereses financieros de las Comunidades y lucha contra el fraude, informe anual 1999, COM (2000) 718, apartados 4 y 5.

>SITIO PARA UN CUADRO>

En total, estos casos representaron fraudes, respecto de los recursos propios europeos, de aproximadamente 122 millones de euros (es decir, el 0.9% del presupuesto) y, respecto de los gastos, de 291 millones de euros (es decir, el 0.3% del presupuesto), de los cuales 170 millones de euros se referían a los gastos agrícolas, 73 millones a los gastos directos de las Comunidades, y 48 millones a medidas estructurales.

La Comisión realiza todos los años, desde 1991, una evaluación del fenómeno del fraude, mediante estadísticas y ejemplos, en su informe anual sobre la protección de los intereses financieros comunitarios y la lucha contra el fraude [11]

[11] Comisión Europea, Protección de los intereses financieros de las Comunidades y lucha contra el fraude, informe anual 2000, COM (2001) 255.

Los medios de detección administrativa establecidos a escala comunitaria se han ido perfeccionando con los años [12]. Éstos van acompañados de un esfuerzo redoblado en cuanto a prevención del fraude, en el marco de la reforma de la gestión de la Comisión a la que contribuye la estrategia de lucha contra el fraude de la OLAF.

[12] Los Jefes de Estado y de Gobierno, reunidos en Colonia en junio de 1999, se felicitaron por la rápida creación de la OLAF y las medidas jurídicas que la acompañan, que habían solicitado en el Consejo Europeo de Viena en diciembre de 1998.

Sin embargo, la prevención y la detección no son suficientes. Sigue siendo necesaria una represión eficaz. En efecto, la Comisión y los Estados miembros, en 1999, estimaron la proporción de los casos que exigen un tratamiento penal, caracterizados por un elemento de intencionalidad, en aproximadamente el 20% de los casos detectados y cerca del 50% de los importes correspondientes. Además, la participación de la delincuencia organizada ha quedado probada en muchos casos que conocen desde hace años los servicios de la Comisión, y especialmente la Unidad de coordinación y lucha contra el fraude (UCLAF), creada en 1988 y que se convirtió en 1999 en la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), independiente en su función de investigación administrativa. El fraude en detrimento de los intereses financieros comunitarios es principalmente el resultado de asuntos importantes e implica a los sistemas penales de varios Estados miembros. Se trata de casos complejos con un marcado carácter transnacional.

Un problema de esta magnitud no puede quedar sin una respuesta adecuada. A la especificidad de este tipo de delincuencia debe corresponder una solución particular. Habida cuenta de su naturaleza, esta respuesta implica una dimensión represiva, que debe corresponder a las exigencias establecidas por el Tratado de Amsterdam. En efecto, el artículo 280 del Tratado CE ya obligaba a una protección de los intereses financieros de las Comunidades eficaz, disuasoria y equivalente en todos los Estados miembros. En este contexto, la Comunidad debe garantizar a los Estados miembros y a los contribuyentes europeos que los casos de fraude y corrupción se persiguen, incluso en el plano penal. De lo contrario, la credibilidad de la construcción europea podría verse gravemente comprometida a ojos de la opinión pública.

1.2.2. La cuestión del Fiscal Europeo: un debate que hay que continuar

A este respecto, el debate relativo al establecimiento de un Fiscal Europeo no ha esperado al Libro verde para dar muestras de cierto vigor.

A escala europea, los límites de los espacios judiciales nacionales frente a la delincuencia económica y financiera transnacional han sido denunciados desde hace varios años por expertos, magistrados, policías o abogados. Desde la llamada de Ginebra, lanzada el 1 de octubre de 1996, hasta la reciente declaración de Tréveris de 15 de septiembre de 2001 en favor de la reactivación de la cuestión del Fiscal Europeo con la perspectiva de la ampliación de la Unión, pasando por el manifiesto de Estrasburgo de 20 de octubre de 2000, los medios profesionales han abordado el tema en varios Estados miembros. De manera más general, esta cuestión figura desde ahora entre las expectativas generales de los ciudadanos europeos, fuera de los círculos especializados o universitarios [13].

[13] Por ejemplo, según un sondeo anual realizado en diciembre de 2000 en ocho Estados miembros por el instituto Louis-Harris para el periódico Le Monde, el 68% de los encuestados se declararon favorables a la armonización de los sistemas judiciales de los Estados miembros.

El Parlamento Europeo ha desempeñado una función impulsora, manifestando en numerosas ocasiones desde los años noventa su deseo de realizar tal proyecto, con el fin de dar una continuidad efectiva, en la fase de las diligencias penales, a la prevención y a la detección administrativa del fraude [14]

[14] Véase, en particular: Resolución del Parlamento Europeo sobre el informe anual de 1996 de la Comisión (DO C 339, de 10.11.1997, p. 68); Resolución sobre las actuaciones judiciales penales en la Unión Europea (Corpus Juris), 13.4.1999; Resolución de 19 de enero de 2000 sobre el establecimiento de una protección penal de los intereses financieros de la Unión (DO C 304 de 24.10.2000, p. 126); Resolución de 13.4.2000 con vistas a la Conferencia Intergubernamental; Resolución de 16.5.2000 sobre el informe anual de 1998 de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades; Resolución de 13.12.2000 sobre la estrategia de la Comisión para la lucha contra el fraude (DO C 232 de 17.8.2001, p.191); Resolución de 14 de marzo de 2001 sobre el informe anual de 1999 de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades.

Más recientemente, el Comité de expertos independientes [15], el Comité de sabios [16], así como el Comité de vigilancia de la OLAF [17], recomendaron en 1999, cada uno en lo que le concierne, la creación de un Fiscal Europeo competente a este respecto.

[15] Segundo informe sobre la reforma de la Comisión, 10.9.1999, recomendación 59.

[16] Informe de los Sres. Dehaene, Simon y Von Weizsäcker, 18.10.1999, apartado 2.2.6.

[17] Dictámenes 5/99 y 2/2000 del Comité de vigilancia de la OLAF, Informe de actividades (julio de 1999 - julio de 2000) (DO C 360 de 14.12.2000).

A escala nacional, el debate ha tomado cuerpo en el plano político, al menos en algunos Estados miembros. Sin aspirar en ningún caso a la exhaustividad, procede recordar a este respecto algunas opiniones.

En el Reino Unido, la Cámara de los Lores publicó la audiencia relativa al enjuiciamiento de los fraudes a las finanzas comunitarias, realizada por su comisión parlamentaria encargada de las Comunidades Europeas [18]. El presidente de esta comisión, sin compartir las conclusiones del Corpus juris, admite que debería considerarse la instauración de un régimen especial para enjuiciar el fraude, en caso de retraso o fracaso de los esfuerzos de la cooperación judicial intergubernamental pendientes de realizar.

[18] Prosecuting fraud on the Communities' finances -The Corpus juris, 8.5.1999, Select committee on the European Communities, House of Lords, Londres.

En Francia, la delegación de la Asamblea nacional para la Unión Europea, que examina el tema de la lucha contra el fraude en Europa, plantea la cuestión de un Fiscal Europeo como una de las opciones pendientes en la actualidad en esta materia [19]. Su ponente, concluyendo que la eficacia de la represión en este ámbito es un auténtico problema, se declara favorable a la institución de un Fiscal Europeo.

[19] Rapport d'information sur la lutte contre la fraude dans l'Union européenne, Delegación de la Asamblea nacional para la Unión Europea, París, 22.6.2000, n° 2507.

En Alemania, el Gobierno federal respondió a la pregunta de un grupo de parlamentarios del Bundestag relativa a los posibles progresos a escala comunitaria en materia penal, en particular con vistas a la protección de los intereses financieros de las Comunidades [20]. Según esta respuesta, a pesar de importantes reservas sobre la parte general del estudio Corpus juris, la creación de un Fiscal Europeo deberá contemplarse en el contexto de una eventual unificación sectorial del Derecho penal material y procesal, y tener en cuenta la experiencia adquirida con el establecimiento de Eurojust, considerado por el Gobierno alemán como el embrión de un futuro Fiscal Europeo.

[20] Bundestagsdrucksache 14/4911, 14.12.2000, p. 32 y ss.

En los Países Bajos, el Ministro de Justicia considera que la contribución de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental reviste interés y puede contribuir de manera razonable a un debate de fondo sobre las medidas necesarias para mejorar la lucha contra el fraude comunitario, debate para el que se considera preparado [21].

[21] Carta a la comisión de Justicia del Parlamento neerlandés, relativa a la cooperación judicial en materia penal, 5.7.2001.

En la perspectiva mucho más amplia de la lucha contra la delincuencia en la Unión Europea, algunos Jefes de Gobierno recurren, bajo distintas acepciones, al término "fiscalía europea" cuando comunican su visión sobre el futuro de Europa [22.

[22] Proyecto de moción del SPD alemán sobre Europa presentado por el Canciller alemán Schröder, 30.4.2001; iscurso sobre el futuro de la Unión Europea del Primer Ministro francés Jospin, 28.5.2001.

Al menos, estas opiniones acreditan tanto el interés suscitado por el tema como la necesidad de un debate sobre las modalidades de funcionamiento de lo que podría ser un Fiscal Europeo. Por su parte, la Comisión propone, en un ámbito a la vez más restringido y más concreto, una solución innovadora destinada a responder a una necesidad específicamente común. Esto constituye la justificación del presente Libro verde.

1.3.Objetivos del Libro verde

La naturaleza del Libro verde lo distingue de los trabajos preparatorios hasta ahora realizados. Su finalidad es ampliar y profundizar en el debate sobre la propuesta de la Comisión, con vistas a su examen por la Convención que preparará la próxima revisión de los Tratados.

1.3.1. Ampliación del debate a todos los medios interesados

En este sentido, el primer objetivo del Libro verde consiste en iniciar a lo largo de 2002 una consulta lo más amplia posible con todos los medios interesados: parlamentos, autoridades públicas comunitarias y nacionales, profesiones vinculadas al proceso penal, universitarios, organizaciones no gubernamentales interesadas, etc. La consulta trata sobre las funciones y el funcionamiento de un Fiscal Europeo competente para proteger las finanzas comunitarias. El Libro verde permitirá organizar el debate en torno a algunos ejes y lo dotará de una gran audiencia, en un espíritu de buena gobernanza.

Los ejes escogidos son los siguientes:

_ Premisas del debate (capítulo 2)

_ Esquema general (capítulo 3)

_ Estatuto jurídico y organización interna (capítulo 4)

_ Derecho material (capítulo 5)

_ Derecho procesal (capítulo 6)

_ Relaciones con los otros actores (capítulo 7)

_ Control jurisdiccional (capítulo 8)

Sobre cada uno de estos temas, la Comisión expone en primer lugar los elementos útiles para ilustrar el debate. A continuación plantea algunas opciones y expresa a veces su preferencia en la fase actual de la reflexión. Por último, plantea las cuestiones sobre las cuales, al menos, desea obtener la opinión de los círculos afectados. Si las preferencias de la Comisión, en conjunto, diseñan un sistema coherente, éste no es seguramente el único posible y no deberá predeterminar el debate.

1.3.2. Profundizar en la cuestión de la viabilidad de la propuesta

El Libro verde constituye asimismo una ocasión para que la Comisión perfile su reflexión, más allá de los estudios preparatorios que se vienen realizando desde hace varios años. En efecto, en su Comunicación de 29 de septiembre de 2000, la Comisión sólo propuso integrar en el Tratado las características esenciales del Fiscal Europeo (nombramiento, dimisión, misión e independencia), remitiéndose al Derecho derivado por lo que respecta a las normas y modalidades de su funcionamiento.

El Libro verde trata precisamente sobre el proyecto de lo que podría ser este Derecho derivado. Este Derecho deberá establecer inculpaciones a escala comunitaria (fraude, corrupción, blanqueo, etc.) y penas correspondientes a las actividades perjudiciales a los intereses financieros de la Comunidad. Deberá determinar la articulación de la normativa comunitaria con los sistemas penales nacionales. Deberá tratar las modalidades de la competencia del Fiscal Europeo, sus poderes de investigación, y el inicio y el resultado de las investigaciones. Deberá también prever el control jurisdiccional de los actos del fiscal.

Si la reflexión giraba en 2000 en torno a la legitimidad y las razones de la creación del Fiscal Europeo, en la fase del Libro verde esta reflexión trata sobre la viabilidad y las modalidades previstas para garantizar el funcionamiento del Fiscal Europeo. Aparte del principio ya expuesto por la Comisión en su anterior comunicación, aquí se trata, con un espíritu de transparencia de los trabajos preparatorios, de prever las condiciones concretas de ejecución de la propuesta.

La Comisión desea recibir sus comentarios sobre el presente Libro verde, en particular sobre cada una de las cuestiones contenidas en los recuadros y que se recogen de nuevo en el anexo.

Con el fin de facilitar los intercambios de opiniones, se ha dispuesto un sitio Internet, en el que pueden consultarse el presente Libro verde y una serie de vínculos útiles.

http://europa.eu.int/olaf/livre_vert

Las respuestas pueden enviarse, hasta el 1 de junio de 2002, preferiblemente por correo electrónico, a la siguiente dirección:

olaf-livre-vert@cec.eu.int

o por correo ordinario a:

Comisión Europea

Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (Unidad A.2)

Respuesta al Libro verde sobre el Fiscal Europeo

Rue Joseph II, 30

B-1049 Bruselas

Los comentarios recibidos se publicarán en el sitio Internet, salvo petición expresa de tratamiento confidencial por parte del autor.

Se organizará una audiencia pública con los interesados en 2002. Sobre la base de las respuestas recibidas, la Comisión presentará conclusiones y en su caso una nueva propuesta, a partir de 2003, en el marco de la preparación de la revisión de los Tratados.

2. PREMISAS DEL DEBATE

En su contribución a la Conferencia Intergubernamental de Niza, la Comisión expuso por primera vez las razones por las que el Fiscal Europeo constituirá un medio de protección penal eficaz de los intereses financieros comunitarios. Esta propuesta se basa en cuatro condiciones, que cabe señalar previamente al debate. Mediante una revisión de los Tratados (apartado 2.4), la propuesta aporta un valor añadido con relación a la situación actual (apartado 2.1), dentro del respeto de los derechos fundamentales (apartado 2.2), y constituye un complemento particular a la vista de las prioridades políticas europeas en materia de justicia (apartado 2.3).

2.1.Valor añadido del Fiscal Europeo: argumentos a favor de la propuesta presentada por la Comisión en 2000

El ejercicio a escala comunitaria de la función de investigación y actuaciones judiciales aportará un valor añadido con relación a la situación actual. En efecto, por legítimos e irremplazables que sean, los dispositivos existentes no permiten, en ausencia de una estructura institucional específica a nivel comunitario, una acción judicial transnacional suficientemente eficaz. La Comunicación de la Comisión de 29 de septiembre de 2000 desarrolla e ilustra algunos argumentos, que resumiremos aquí brevemente [23].

[23] Véase el Anexo n°1.

2.1.1. Superar el fraccionamiento del espacio penal europeo

La implicación de la delincuencia organizada en el fraude a los intereses financieros comunitarios y el carácter transnacional de éste, obligan actualmente a una cooperación con más de diecisiete poderes judiciales que aplican normas de fondo y de procedimiento diferentes [24]. Estas dificultades, que se ven agravadas con la ampliación de la Unión, aumentarán a medida que aumente el número de Estados miembros y el número de agentes y administraciones implicados en la gestión de los fondos comunitarios.

[24] Algunos Estados miembros tienen varios ordenamientos jurídicos nacionales, tal como ocurre en el Reino Unido con Inglaterra y el País de Gales, Escocia, e Irlanda del Norte.

Las carencias del dispositivo actual radican esencialmente en el fraccionamiento del espacio penal europeo. Cierto es que se han introducido excepciones cada vez más numerosas al principio de territorialidad nacional en los convenios internacionales que vinculan a los Estados miembros [25]. No obstante, en principio, las autoridades policiales y judiciales nacionales sólo tienen competencia para actuar en su propio territorio. La compartimentación entre las autoridades judiciales de los Estados miembros ha conducido a actuaciones concurrentes, parciales o inexistentes.

[25] Por ejemplo: Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990 (artículos 39 y ss: observación y persecución transfronteriza); Convenio de 18 de diciembre de 1997 sobre la cooperación y la asistencia mutua entre las Administraciones de Aduanas (Nápoles II); Convenio de 29 de mayo de 2000 relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (entregas controladas, equipos comunes de investigación e investigaciones encubiertas).

Esto queda patente en el ejemplo de actuaciones judiciales concurrentes e inacabadas reflejado por la Comisión en el apartado 1.1 de su Comunicación a la Conferencia Intergubernamental de Niza (véase el Anexo nº 1).

De manera más específica, antes de la aprobación del Tratado de Amsterdam, la firma del Convenio de 26 de julio de 1995 y de sus protocolos adicionales representó un primer paso importante hacia la protección penal de los intereses financieros comunitarios. No obstante, estas disposiciones aún no han entrado en vigor, a falta de ratificación por todos los Estados miembros [26]. Por esta razón en particular, la Comisión presentó la propuesta de Directiva antes citada de 23 de mayo de 2001 destinada a la adopción, sobre la base del artículo 280 del Tratado CE, de las disposiciones de Derecho penal material contenidas en los instrumentos del tercer pilar [27].

[26] finales de septiembre de 2001, tres y ocho Estados miembros seguían sin notificar respectivamente la ratificación del Convenio sobre la protección de los intereses financieros y del Protocolo de 19.6.1997, antes citados.

[27] COM(2001) 272 anteriormente citado.

Sin embargo, estas disposiciones no bastarán de por sí para contrarrestar el fraccionamiento del espacio penal europeo, en la medida en que la acción del Ministerio Fiscal siga ejercitándose a escala nacional.

Por ello, aún conservando diecisiete sistemas judiciales penales diferentes, el presente Libro verde demuestra que la Comunidad dispondrá, gracias al Fiscal Europeo y a la dirección centralizada de las investigaciones y actuaciones judiciales, de un medio para garantizar la protección de sus intereses financieros eficaz y equivalente en toda la Unión Europea, tal como establece el Tratado.

2.1.2. Superar el carácter aparatoso e inadecuado de los métodos clásicos de cooperación judicial entre los Estados miembros

Ya existen formas de cooperación penal internacional, consolidadas mediante el refuerzo de la cooperación judicial en el marco del tercer pilar. No obstante, ninguno de los textos actualmente vigentes, propuesto o negociado, responde de forma suficiente a la cuestión específica de las actuaciones penales por los perjuicios causados a los intereses financieros comunitarios.

El desarrollo de la delincuencia organizada que afecta a estos intereses hace que los instrumentos clásicos de la ayuda judicial mutua sean inadecuados, y los progresos realizados en materia de cooperación judicial, limitados. Estas insuficiencias dan lugar a retrasos, recursos dilatorios e incluso a la impunidad. Ello resulta especialmente perjudicial para la reconstitución de los circuitos financieros posteriores al fraude.

Esto queda patente en el ejemplo de recursos sucesivos citado por la Comisión en el apartado 1.2 de su Comunicación a la Conferencia Intergubernamental de Niza (véase el Anexo nº 1).

Según se detalla a continuación, el Fiscal Europeo permitirá resolver estas dificultades. En efecto, garantizará una interfaz entre el plano comunitario y las autoridades judiciales nacionales. De esta manera será más fácil evitar, en los asuntos de fraudes financieros transnacionales, la destrucción de pruebas y la fuga de sospechosos, lo que actualmente se ve favorecido por la falta de cooperación judicial vertical entre la Comunidad y los Estados miembros.

2.1.3. Tramitar las investigaciones administrativas hasta la fase judicial

La experiencia acumulada pone de manifiesto las dificultades para conseguir que las investigaciones administrativas realizadas in situ den lugar a actuaciones judiciales. Según la configuración actual del acervo comunitario [28], por eficaz que sea la coordinación administrativa que realiza la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), que ahora está dotada de una unidad de magistrados que realizan una función de asesoramiento judicial, las diligencias penales siguen siendo improbables. En efecto, la Comunidad no tiene una función de enjuiciamiento penal que complete la acción de prevención e investigación administrativa.

[28] Reglamento (CE) n° 1073/99 del Parlamento Europeo y el Consejo y Reglamento (Euratom) n° 1074/99 del Consejo, de 25.5.1999, relativos a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31.5.1999); Decisión de la Comisión, de 28 de abril de 1999, por la que se crea la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude(DO L 136 de 31.5.1999); Acuerdo Interinstitucional, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones internas efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31.5.1999); Reglamento (Euratom, CE) n° 2185/96 del Consejo de 11 de noviembre de 1996 relativo a los controles y verificaciones in situ que realiza la Comisión para la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas contra los fraudes e irregularidades (DO L 292 de 15.11.1996); Reglamento (CE, Euratom) nº 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO L 312, de 23.12.1995).

La transmisión de información entre los Estados miembros, y de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude a estos últimos, se enfrenta a obstáculos resultantes de las diferencias entre las normas que regulan las actuaciones judiciales en cada Estado miembro. Si, para los mismos hechos, se confía la investigación en unos Estados miembros a un magistrado y en otros a una autoridad administrativa, la relación directa entre unos y otros suele resultar imposible, tanto de hecho como de Derecho. Además, las autoridades nacionales competentes no tienen todas el mismo acceso a la información, en aplicación de las distintas normas nacionales relativas, en particular, al secreto fiscal [29], al secreto comercial, o a la instrucción penal. La integración de las funciones de investigación y de enjuiciamiento resultante de la creación del Fiscal Europeo atenuará estas dificultades.

[29] Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación - Asistencia judicial en materia penal, aprobado por el Consejo el 28.5.2001 (DO C 216, de 1.8.2001), apartado III e): "Las evaluaciones mostraron que la cuestión de las infracciones fiscales seguía siendo tan sensible que la asistencia judicial podía, sobre esta base, limitarse y retrasarse o, en el peor de los casos, denegarse" (letra e), infracciones fiscales)."

Por último, la diversidad de las normas nacionales que rigen la práctica de la prueba, priva a menudo de todo efecto útil ante los tribunales de un Estado miembro, a los elementos de prueba obtenidos en otro.

Esto queda patente en el ejemplo de inadmisibilidad de pruebas elaborado por la Comisión en el apartado 1.3 de su Comunicación a la Conferencia Intergubernamental de Niza (véase el Anexo nº 1).

Los tribunales que conocen del fondo aplican las normas vigentes en su jurisdicción (principio forum regit actum), en particular por lo que se refiere a admisibilidad de las pruebas. No reconocen necesariamente las normas del lugar donde se efectuaron los actos de investigación, si éstas son diferentes, lo que tiene como efecto hacer inadmisibles las pruebas que estas investigaciones han permitido obtener. Esta situación puede arruinar las investigaciones realizadas en los casos de fraude transnacional.

Caso tipo de fraude con falta de reconocimiento de las pruebas

En un caso reciente, se sospechó que un importador de aceite de oliva había presentado declaraciones alsas a las aduanas para evitar el pago de la exacción reguladora agrícola (elusión de recursos comunitarios). Había recurrido a una serie de compañías establecidas en varios Estados miembros, respectivamente para el transporte, la distribución, la venta y la financiación. Las pruebas estaban de este modo dispersas por todo el territorio de las Comunidades. En este caso concreto, el expediente penal necesitaba, para estar completo, poder utilizar los resultados de las investigaciones administrativas realizadas entre otros por la OLAF, y de las investigaciones judiciales, así como los elementos obtenidos por medio de comisiones rogatorias internacionales.

En la sentencia del asunto en cuestión, el tribunal penal del Estado miembro competente declaró la inadmisibilidad de la mayoría de las pruebas, por el motivo de que habían sido obtenidas por una autoridad administrativa (OLAF) o por auxiliares de justicia (policía judicial) y no por una fiscalía o por jueces de instrucción. Se rechazaron también las declaraciones de los particulares (conductores de los camiones), debidamente recogidas por las autoridades judiciales.

Se trata solamente de un ejemplo entre otros. En algunos Estados miembros, las normas sobre pruebas son más estrictas aún en materia de pruebas documentales, y exigen la prueba directa oral ante los tribunales.

El presente Libro verde demuestra que la creación de un espacio común de investigación y actuaciones judiciales, guiado por el principio de admisibilidad mutua de pruebas, superará este último obstáculo. Los tribunales penales reconocerán los elementos obtenidos en virtud de los actos de investigación de las autoridades administrativas y judiciales, dirigidos por el Fiscal Europeo, en su caso previa autorización del juez de libertades, como pruebas admisibles en todo el territorio comunitario [30]

[30] Véase el apartado 6.3.4 (Sistemas de pruebas).

2.1.4. Refuerzo de la organización y de la eficacia de las investigaciones dentro de las instituciones comunitarias

En la actualidad, no existe una instancia judicial europea competente para realizar investigaciones dentro de las instituciones comunitarias. La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) sigue siendo un simple servicio administrativo de investigación, a pesar de la asistencia que puede ofrecer a las autoridades judiciales. Las actuaciones judiciales respecto de los asuntos internos de las instancias comunitarias siguen sujetas a la buena voluntad de las autoridades nacionales competentes de las actuaciones judiciales del Estado miembro donde se encuentran dichas instancias comunitarias.

Ejemplo: fraude interno en las instituciones comunitarias

Un caso de investigación interna, instruido por la OLAF y con actuaciones judiciales posteriores en varios Estados miembros, tuvo por objeto una situación en la que se sospechaba de que algunos funcionarios intervenían en la asignación de fondos europeos a empresas en las que ellos tenían intereses. Estas empresas estaban situadas en varios Estados miembros, incluso en centros financieros situados fuera del territorio de las Comunidades.

Varios obstáculos surgen en este tipo de asuntos. Las prerrogativas de la OLAF, de carácter administrativo, son insuficientes para tratar el conjunto de los hechos, que pueden implicar el recurso a interrogatorios, registros domiciliarios, investigaciones bancarias, e incluso comisiones rogatorias internacionales.

La cuestión de la determinación de las autoridades nacionales de enjuiciamiento que deben conocer de un mismo hecho, cuando puedan ser competentes varias autoridades, es difícil en la actualidad. La disparidad de los Derechos nacionales es fuente de una complejidad considerable cuando se prevé la utilización en juicio de las audiencias recogidas por la Oficina; por ejemplo los requisitos procesales de un Estado miembro para la protección de los derechos individuales se consideran insuficientes en el marco del procedimiento penal de otro Estado miembro. La diversidad de los regímenes de prescripción es también causa de transmisiones fuera de plazo. Por otra parte, una autoridad judicial puede tomar una decisión de archivo al considerar que las sanciones disciplinarias y el despido del funcionario en cuestión no hacen oportuno proseguir las actuaciones judiciales.

La organización y la eficacia de las investigaciones internas en las instituciones se verán reforzadas con la creación de un Fiscal Europeo [31]. Así pues, la propuesta de la Comisión acoge, de manera particular, la petición reiterada del Parlamento Europeo de una iniciativa relativa a la creación de un Fiscal Europeo competente dentro de las instituciones de la Unión Europea [32].

[31] Véase, en este sentido, el dictamen 3/2001 de 6.9.2001 del Comité de vigilancia de la OLAF, sobre la eventual instauración de un Fiscal Europeo competente para las investigaciones internas.

[32] Resolución del Parlamento Europeo de 16.5.2000 sobre el informe anual de 1998 de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, apartado 2; Resolución de 13.12.2000 sobre la estrategia de lucha contra el fraude de la Comisión, apartado 12 (DO C 232, de 17.8.2001, p. 192); Considerando 14 de la propuesta de Directiva relativa a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, anteriormente mencionada, modificada por el Parlamento Europeo el 29.11.2001 (PE 305.612).

2.2.Respeto de los derechos fundamentales

El Fiscal Europeo estará sujeto, en el ejercicio de sus funciones, al respeto de los derechos fundamentales, tal como los garantizan el artículo 6 del Tratado UE, los principios fundamentales del Derecho comunitario consagrados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo denominado Tribunal de Justicia), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [33] y el Convenio europeo de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

[33] DO C 364, de 18.12.2000.

En particular, según se explicará posteriormente, todos los actos coercitivos realizados por el Fiscal Europeo deberán ser controlados, e incluso expedidos por un juez, designado a nivel nacional como "juez de libertades" [34].

[34] Véase el apartado 6.4 (Garantía de la intervención de un juez).

En efecto, la creación de un Fiscal Europeo permitirá, y tal es su objetivo, perseguir y acusar a personas que en la actualidad actúan impunemente. Sin embargo, el dispositivo propuesto contribuirá también a mejorar la suerte de las personas acusadas [35]. Por definición, reducirá la confusión debida a distintas actuaciones nacionales. Permitirá una aceleración de la fase preparatoria del proceso y, por tanto, del propio proceso. También conducirá a que las autoridades nacionales moderen el recurso a la detención provisional y a las medidas restrictivas de libertad con el fin de mantener al acusado en su territorio, dado que la eficacia de las actuaciones judiciales en el conjunto del territorio de las Comunidades aumentará sensiblemente.

[35] A efectos del presente Libro verde, el término de acusado se emplea de manera genérica y puede corresponder, según la terminología jurídica empleada en los distintos Estados miembros, al concepto de reo, inculpado o acusado. Se define aquí como acusado a la persona sospechosa a quien el Fiscal Europeo ha notificado los cargos que pesan contra ella.

2.3.Articulación con las prioridades políticas europeas en materia de Justicia y Asuntos de Interior

El Tratado de Amsterdam prevé, entre los objetivos de la Unión Europea, su desarrollo "como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto a [...] la prevención y la lucha contra la delincuencia" [36].

[36] Artículo 2 TUE.

Los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos los días 15 y 16 de octubre de 1999 en Tampere, otorgaron una gran prioridad política a la creación de este espacio.

La contribución de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental de 2000 contribuye a su manera a este mismo objetivo general. No contradice el espíritu de Tampere, y completa los esfuerzos realizados en aras del refuerzo de la cooperación judicial general, cuya última etapa está constituida por el establecimiento previsto de Eurojust [37], mediante la profundización de la integración en un ámbito específico de competencias compartidas entre la Comunidad y los Estados miembros (artículo 280 del Tratado CE).

[37] Véase el apartado 7.2.1. (Eurojust).

2.3.1. Complementariedad con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

En muchos aspectos, la propuesta de creación de un Fiscal Europeo encuentra un terreno propicio en las orientaciones de Tampere.

El diagnóstico en el que la Comisión basa su propuesta es, en su principio general, el mismo. El Consejo Europeo, en efecto, reconoció que "debe evitarse que los delincuentes encuentren la forma de aprovecharse de las diferencias existentes entre los sistemas judiciales de los Estados miembros" [38].

[38] Conclusión n°5 de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999.

Algunos objetivos generales son también comunes, puesto que se trata en todos los casos de contribuir al "espacio de libertad, seguridad y justicia" contemplado por el Tratado de Amsterdam. La propuesta de crear un espacio común de actuaciones judiciales e investigaciones contribuirá significativamente, en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros comunitarios. La garantía de los derechos fundamentales, cuya importancia ya se ha mencionado, deberá equilibrar paralelamente el refuerzo de la eficacia de las actuaciones judiciales con la creación de una fiscalía europea, de acuerdo con las conclusiones de Tampere según las cuales "debe lograrse un desarrollo equilibrado de medidas a escala de la Unión contra la delincuencia, protegiendo al mismo tiempo la libertad y los derechos jurídicos de las personas y de los agentes económicos" [39].

[39] Conclusión n° 40

Uno de los principales vectores de la creación de un sistema de actuaciones judiciales en el ámbito de la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades, manteniendo al mismo tiempo íntegramente la función decisoria en el plano nacional, reside en el principio del reconocimiento mutuo de los actos jurisdiccionales entre los Estados miembros. Este principio supone la confianza mutua en los sistemas jurídicos nacionales y una base fundamental común. Supone asimismo no volver a recurrir a decisiones suplementarias de validación o de exequátur. Del principio de reconocimiento mutuo el Consejo Europeo hace precisamente "la piedra angular de la cooperación judicial" en la Unión, precisando que debe "aplicarse también a los autos anteriores al juicio, en particular a los que permiten a las autoridades competentes actuar con rapidez para obtener pruebas y embargar bienes que puedan ser trasladados con facilidad" [40].

[40] Conclusiones n° 33 y 36.

Además, uno de los instrumentos que reforzará la acción del Fiscal Europeo será la orden de detención europea. Este instrumento, definido como una prioridad en Tampere, ya es objeto, en un contexto más amplio, de una propuesta de Decisión marco de la Comisión [41] y de una viva renovación de interés por parte de todas las instituciones europeas, que han declarado que "la Unión Europea acelerará la realización de un auténtico espacio judicial europeo común, lo que implica entre otras cosas la creación de una orden de detención y extradición europeo, de acuerdo con las conclusiones de Tampere, y el reconocimiento mutuo de las sentencias y decisiones judiciales" [42]. La propuesta de crear un Fiscal Europeo se inscribe en esta dinámica.

[41] Propuesta de Decisión marco del Consejo sobre la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, COM(2001) 522.

[42] Declaración común de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea, del Presidente del Parlamento Europeo, del Presidente de la Comisión Europea y del Alto Representante para la Política Exterior y Seguridad Común, 14.9.2001.

2.3.2. Especificidad de la propuesta en relación con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

Sin embargo, en otros aspectos, esta propuesta completa las orientaciones políticas adoptadas en Tampere. Es muy concreta, de manera que no compite en modo alguno con las iniciativas más generales que surgen en el marco del tercer pilar. Por el contrario, las integra a través de otros mecanismos en el contexto comunitario del primer pilar, adaptándolas a las especificidades de la protección penal de los intereses financieros comunitarios.

Así pues, si Eurojust está destinado, según las conclusiones de Tampere, a recibir atribuciones relativas a la cooperación judicial, en un ámbito de competencia muy amplio, el Fiscal Europeo será por su parte una instancia comunitaria, dotada de facultades propias para realizar actuaciones judiciales en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros comunitarios.

Por otra parte, por lo que se refiere a la justicia en general, el Consejo Europeo solicitó al Consejo y a la Comisión que realizasen trabajos "sobre los aspectos del Derecho procesal con respecto a los cuales se considera necesario contar con normas mínimas comunes" [43]. En cuanto a los medios, la Comisión va más lejos, por lo que se refiere a la fase preparatoria de los procesos referentes específicamente a los perjuicios a las finanzas comunitarias, para la que propone en parte una armonización procesal. Los actos del Fiscal Europeo - bajo el control del juez nacional, llamado juez de libertades, de quien habrá recibido el mandato - se reconocerán así en todos los Estados miembros como actos de una instancia común.

[43] Conclusión n° 37 de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere.

Básicamente, la creación de un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales en materia de protección de los intereses financieros comunitarios no constituye un principio experimental, que configuraría un futuro mediocre del espacio de libertad, seguridad y justicia. Constituye bien más bien el resultado lógico de la integración comunitaria. El mercado interior y las políticas comunitarias que lo acompañan han llevado a dotar a las Comunidades de medios financieros propios, cuya protección contra la delincuencia supone hoy la necesidad de completarlos mediante una capacidad de enjuiciamiento a escala comunitaria. A intereses básicamente comunes debe en efecto corresponder una protección común.

En resumen, con el Fiscal Europeo para la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades, en el marco de la "Europa de la justicia", no se trata tanto de la justicia "en Europa" como de la justicia "para Europa".

2.4.Fundamento jurídico

La propuesta objeto de debate exige la determinación de un fundamento jurídico. El artículo 280 del Tratado CE establece que las medidas adoptadas por el legislador comunitario y destinadas a luchar contra las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Comunidad "no se referirán a la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia". El Tratado CE, y con mayor motivo el Tratado Euratom cuya redacción no ha evolucionado a este respecto desde Maastricht, no permite pues en la fase actual instaurar un espacio penal europeo que incluya un órgano judicial común como un fiscal.

La revisión de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas es por tanto una condición necesaria. Sólo así puede consagrarse la legitimidad política de la propuesta. La Comisión ha propuesto la inserción de un artículo 280 bis en el Tratado CE. Según esta propuesta, la necesaria modificación del Tratado deberá limitarse a prever las condiciones de nombramiento y dimisión del Fiscal Europeo y a definir sus competencias y las principales características de su función. Convendrá por lo demás, en caso de revisarse de igual modo el Tratado CE, completar las disposiciones del artículo 183A del Tratado Euratom con disposiciones similares a las del artículo 280 bis CE propuesto.

En este contexto, sería deseable que la Convención encargada de preparar la próxima revisión de los Tratados examinase esta cuestión.

Los Tratados así revisados remitirían al Derecho derivado por lo que respecta a las disposiciones relativas al estatuto y al funcionamiento del Fiscal Europeo. Por esta razón, según el artículo 280 bis propuesto, está prevista la adopción, mediante codecisión del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea por mayoría cualificada, de las normas siguientes.

"2. (...) Con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 251, el Consejo establecerá el estatuto del Fiscal Europeo.

3. El Consejo, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 251, fijará las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando:

(a) un Reglamento que establezca los elementos constitutivos de las infracciones penales relativas al fraude y a cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad así como las penas aplicadas a cada una de ellas;

(b) las normas de procedimiento aplicables a las actividades del Fiscal Europeo y las normas por las que se controlará la admisibilidad de las pruebas;

(c) las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones".

Estas normas de Derecho derivado, sobre las que trata precisamente el presente Libro verde, deberán determinar así la articulación del dispositivo comunitario con los sistemas penales nacionales. El Libro verde, en este contexto, deberá permitir el debate sobre dos cuestiones centrales: a) cómo crear el Fiscal Europeo sin establecer una jurisdicción especial a escala comunitaria para ejercer su control, y b) el grado de armonización del Derecho penal material y procesal necesario para su buen funcionamiento.

3. ESQUEMA GENERAL

Según el artículo 280 bis CE propuesto por la Comisión, el Fiscal Europeo tendrá como misión "investigar, acusar y enviar a juicio a los autores o cómplices de infracciones que afecten a los intereses financieros de la Comunidad y ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la acción pública relativa a estas infracciones en el marco de las normas previstas" por el legislador comunitario.

A efectos de una buena comprensión, conviene delimitar en un primer momento el esquema general de la propuesta. A estos efectos, la Comisión ha establecido las siguientes directrices: el Fiscal Europeo sólo deberá tener una competencia asignada, circunscrita al ámbito que se define a continuación. Esta competencia, dentro del respeto de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, deberá limitarse al mínimo necesario para un enjuiciamiento eficaz y equivalente de las actividades ilegales que afectan a los intereses financieros comunitarios en el territorio de las Comunidades europeas (artículo 280 CE).

En el marco del presente Libro verde, la Comisión propone incluir en el Derecho comunitario únicamente las disposiciones mínimas necesarias para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo. El principio es por tanto la remisión al Derecho nacional, siendo la excepción, debidamente justificada por la necesidad de garantizar la eficacia del Fiscal Europeo, el recurso al Derecho comunitario.

Así pues, queda delimitado lo que podría ser el ámbito de competencia material del Fiscal Europeo (apartado 3.1), que actuará en un espacio común de actuaciones judiciales e investigaciones (apartado 3.2). Se esbozan, en particular, sus principales competencias (apartado 3.3), y su posición respecto a los ordenamientos jurídicos nacionales (apartado 3.4).

3.1.Una competencia material limitada a la protección de los intereses financieros de las Comunidades

Las competencias que la Comisión propone asignar al Fiscal Europeo se limitan al ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios, tal como se definen en el artículo 280 del Tratado CE.

Existen ciertamente otros intereses básicamente comunes, tales como la moneda única, la función pública europea, la marca comunitaria, etc. Sin embargo en la línea de su propuesta de septiembre de 2000, la Comisión no propone ninguna ampliación de la competencia del Fiscal Europeo a inculpaciones al margen de la protección de los intereses financieros comunitarios, ya se trate de otras infracciones cometidas en el ejercicio de sus funciones por los agentes comunitarios [44] o incluso de falsificación de moneda de euro, aspecto nuevo y no menos crucial [45]. El presente Libro verde sólo menciona estos temas como simples hipótesis, con el fin de dar pleno contenido al debate.

[44] Véase el apartado 5.2.3 (Infracciones al margen de la protección de los intereses financieros comunitarios).

[45] Artículos 3 y 4 de la Decisión marco del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro (DO L 140, de 2.6.2000).

3.1.1. Una responsabilidad particular de las Comunidades

Las Comunidades Europeas tienen una gran responsabilidad respecto a la protección de los intereses financieros comunitarios. El Tratado de Amsterdam prevé explícitamente esta responsabilidad, junto con los Estados miembros, en el artículo 280 del Tratado CE.

Las Comunidades Europeas están dotadas de un presupuesto desde los orígenes de la construcción europea. Con arreglo a los artículos 274 y 276 del Tratado CE, la Comisión Europea es responsable de la ejecución del presupuesto ante la Autoridad presupuestaria, formada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea.

Por lo que respecta más específicamente a la protección de los intereses financieros comunitarios, el Tratado CE establece un alto nivel de exigencia. La protección debe ser eficaz, disuasoria y equivalente entre los Estados miembros. La eficacia supone que, además de la detección administrativa de los fraudes, se determinen y apliquen las sanciones. La experiencia pone de manifiesto que la única disuasión creíble supone poder aplicar, en los casos más graves, respuestas no sólo administrativas, sino también de carácter penal. Por último, la equivalencia implica que la represión penal sea homogénea en toda la Comunidad.

Este nivel especialmente elevado de exigencia se justifica plenamente por el hecho de que los fondos comunitarios constituyen, desde los orígenes de la construcción europea, intereses básicamente comunes.

Ahora bien, estos intereses son el objetivo de la delincuencia financiera, organizada en los casos más graves. Esta delincuencia opera utilizando las técnicas de comunicación más recientes; burla las fronteras y presenta un carácter transnacional muy señalado. En este contexto, la Comunidad debe garantizar que los actos de fraude y corrupción se persigan judicialmente con eficacia. Los intereses financieros comunitarios justifican medios de protección particulares.

3.1.2. Mantenimiento del ámbito actual de protección de los intereses financieros comunitarios

Por lo que respecta al Fiscal Europeo, no procede ampliar las competencias materiales de las Comunidades. El ámbito de los intereses financieros comunitarios seguirá siendo el ya definido en el artículo 280 del Tratado CE.

Conviene por tanto recordar que los intereses financieros de las Comunidades que deben protegerse son el presupuesto general, los presupuestos administrados por las Comunidades o por cuenta de éstas, y algunos fondos no presupuestados [46], administrados por su propia cuenta, por organismos comunitarios sin estatuto de institución [47]. La protección de los intereses financieros afecta no sólo a la gestión de los créditos presupuestarios, sino que se extiende actualmente a toda medida que afecte o pueda afectar al patrimonio de las Comunidades [48], por ejemplo los bienes inmuebles.

[46] Por ejemplo, el Fondo Europeo de Desarrollo, gestionado por la Comisión y el Banco Europeo de Inversiones.

[47] Informe explicativo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997, parte III, apartado 1.1 (DO C 191 de 23.6.1997, p.1).

[48] Segundo considerando de los Reglamentos nº 1073/99 y 1074/99.

En lo que a gastos se refiere, se trata esencialmente de los administrados por los Estados miembros: subvenciones otorgadas en el marco de las garantías agrícolas [49] y acciones estructurales [50]. En segundo lugar, se trata de los gastos directamente administrados por las Comunidades [51].

[49] Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola - sección de Garantía.

[50] Fondo Social Europeo, Fondo Europeo de Desarrollo Regional, sección de Orientación del Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola, Instrumento Financiero de Orientación de la Pesca y Fondo de Cohesión.

[51] Políticas relativas a distintos ámbitos tales como la formación, juventud, cultura, información, energía, medio ambiente, mercado interior, redes transeuropeas, investigación, medidas exteriores, etc.

Un ejemplo de asunto con un aspecto interno: malversación de fondos destinados a los programas de ayudas exteriores

Debido a la existencia de sospechas respecto al destino final de la ayuda humanitaria prevista por cuatro contratos adjudicados por la Oficina Humanitaria ECHO, la UCLAF instruyó una investigación administrativa [52]. Uno de los contratos tenía por objeto la región africana de los Grandes Lagos, y los tres restantes la antigua Yugoslavia, para el período 1993-1995. El importe de las financiaciones asignadas a la sociedad X, responsable de la ejecución, y a las sociedades off-shore vinculadas a ésta, ascendía a 2,4 millones de ecus.

[52] Este ejemplo ha sido ya publicado. Véase Comisión Europea, Protección de los intereses financieros comunitarios y lucha contra el fraude - Informe anual 1998, COM(1999) 590, apartado 2.2.5.2.

Una primera comprobación en dos Estados miembros A y B, en 1997, puso de manifiesto que se había utilizado parte de los fondos para financiar de manera irregular al personal externo que trabajaba para la Comisión, dentro y fuera de sus locales.

Por otra parte, una misión de control en la antigua Yugoslavia, en 1998, puso de manifiesto que los tres contratos relativos a esta región no se habían ejecutado in situ, y que ni las personas previstas, ni el equipamiento se habían utilizado según lo indicado.

En el plano disciplinario, se sancionó a varios funcionarios comunitarios por haberse beneficiado de pagos de sociedades directamente implicadas en este asunto, por trabajos no efectuados total o parcialmente. Las sanciones fueron desde la degradación hasta la expulsión con pérdida de parte de los derechos de pensión.

A pesar de los intentos de reconstituir los gastos en cuestión, los medios aplicados en el marco de la investigación administrativa resultaron insuficientes para explicar la utilización del conjunto de los fondos. Por ejemplo, un control in situ, efectuado sobre la base del Reglamento n° 2185/96, en la sociedad X en 1998, no permitió acceder a ningún registro contable que justificara los importes pagados correspondientes a la ejecución de los contratos.

Los elementos susceptibles de ser objeto de diligencias penales se transmitieron a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros A y C. El procedimiento judicial no ha concluido aún.

Por lo que se refiere a los recursos, se trata de los ingresos procedentes de los derechos sobre los intercambios con los países terceros en el marco de la política agrícola común y las cotizaciones previstas en el marco de la organización común de mercados en el sector del azúcar [53], por una parte, y los derechos de aduana sobre los intercambios con los países terceros, por otra. El fiscal deberá también ser competente por lo que se refiere a los ingresos procedentes de la aplicación de un tipo uniforme a la base del IVA de los Estados miembros, en casos transnacionales cuyo tratamiento a escala comunitaria parece especialmente pertinente. En cambio, el Fiscal Europeo no tendrá competencia sobre los ingresos procedentes de la aplicación de un tipo uniforme a la suma de los productos nacionales brutos (PNB) de los Estados miembros.

[53] O sea, las dos primeras categorías de recursos propios contempladas en el apartado 1 del artículo 2 de la Decisión del Consejo, de 31 de octubre de 1994, relativa al sistema de recursos propios de las Comunidades Europeas (94/728/CE, Euratom).

Un ejemplo de asunto externo: fraude al IVA

Además de algunos tipos corrientes de fraudes (impuesto eludido sobre las ventas o recuperado sobre compras ficticias), existe un fraude vinculado al actual sistema comunitario transitorio del impuesto sobre el valor añadido (IVA), basado en el principio de imposición en el país de destino. Estas transacciones fraudulentas se basan en carruseles de mercancías y en sociedades registradas en paraísos fiscales, creadas por un corto período de tiempo. Las organizaciones delictivas realizan transacciones para aprovecharse de las normas de exención de IVA en materia de transacciones intracomunitarias, así como de las normas de exención favorables a las exportaciones; todo ello a fin de obtener, mediante declaraciones falsas, la restitución del IVA sin haber llegado a pagarlo previamente.

Los modos de funcionamiento del fraude al IVA en el plano internacional son bien conocidos. No obstante, sigue siendo difícil para una única autoridad nacional detectar estos casos en la práctica, pues la situación contable en un Estado miembro considerado aisladamente parece siempre correcta. La mayoría de los Estados miembros reconocen que el fraude internacional al IVA es un problema importante, y ello incluso suponiendo que el fraude al IVA nacional sea más importante, en términos de pérdida total de ingresos, que el fraude al IVA internacional. Este último afecta de modo particular a los productos de elevado valor añadido, fáciles de transportar (por ejemplo: piezas de ordenadores, teléfonos móviles o metales preciosos).

Las dificultades actuales

Todos los casos de fraude al IVA están lejos de detectarse a tiempo y por tanto, tratarse correctamente. La OLAF únicamente puede intervenir para realizar la coordinación si las autoridades nacionales lo solicitan expresamente, en cada caso [54]. No es infrecuente que se abandone la persecución de este tipo de casos, debido a los grandes esfuerzos de investigación transnacional y de coordinación a escala europea que exige. Incluso con Eurojust, la coordinación no será suficiente, porque los asuntos no se someterán sistemáticamente a Eurojust [55]. La información global del Fiscal Europeo y su competencia prioritaria harían este tratamiento mucho más sistemático.

[54] COM (1999) 590 ya citado, apartado 2.3.

[55 [ Véase el apartado 7.2.1. (Eurojust).

En este ámbito, la cooperación entre la OLAF y los servicios judiciales de algunos Estados miembros se ha incrementado a fin de facilitar la recogida de los testimonios necesarios para el inicio de las actuaciones judiciales. Sin embargo, el Fiscal Europeo será útil por el vínculo que podrá establecer entre las autoridades judiciales y las autoridades administrativas, en particular fiscales. En efecto, ninguna autoridad judicial nacional está en condiciones de trabajar directamente con todas las autoridades fiscales de los Estados miembros, lo que sí podrá hacer el Fiscal Europeo.

Los intereses financieros comunitarios así definidos exigen un dispositivo de protección eficaz en el plano penal. Con el Fiscal Europeo, la Comisión propone establecer un nuevo instrumento que permita a la Comunidad garantizar eficazmente una de sus responsabilidades más exigentes, en el marco de un ámbito material ya definido.

3.2.Hacia un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales

La idea del Fiscal Europeo nació de la necesidad de resolver una contradicción injustificable entre, por una parte, el fraccionamiento del territorio de las Comunidades Europeas en diecisiete espacios penales nacionales y, por otra, los graves ataques a intereses comunes, específicamente comunitarios.

Por esta razón, la Comisión propone que el Fiscal Europeo ejerza los poderes que se le atribuyan en todo el territorio de las Comunidades, tal como se define en el artículo 299 del Tratado CE.

En el marco de este territorio, el Fiscal Europeo actuará en un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales, puesto que sus actos tendrán el mismo valor en todos los Estados miembros. Este es un requisito mínimo necesario para que el Fiscal Europeo pueda funcionar. La constitución de este espacio común constituye un salto cualitativo frente a la mera coordinación entre espacios nacionales divididos.

Más allá de este primer paso indispensable, este espacio común podrá tener una importancia variable según las opciones que figuran en el presente Libro verde. Su contenido depende, en efecto, del grado de armonización elegido para el procedimiento, en particular las medidas de investigación, así como para el reconocimiento de las pruebas.

3.2.1. Facultades del Fiscal Europeo: dirección centralizada de las investigaciones y de las actuaciones judiciales

El Fiscal Europeo, especializado en materia de protección de los intereses financieros comunitarios, pero competente en todo el territorio de las Comunidades Europeas, deberá estar dotado de un conjunto coherente de facultades. Antes de detallar los posibles procedimientos, es importante en aras de la claridad del debate presentar, de forma esquemática, la función del Fiscal [56]. En un documento adjunto figuran unos esquemas del procedimiento [57].

[56] Véase el apartado 6 respecto de la presentación de estos poderes desde un punto de vista procesal.

[57] Véase el anexo 2.

La originalidad de la propuesta radica en el hecho de que consiste en confiar a una instancia comunitaria la dirección centralizada de las investigaciones y las actuaciones judiciales, en un espacio común. Los actos del Fiscal Europeo serán válidos en este espacio. La fase de enjuiciamiento permanecerá enteramente en el plano nacional. La creación del Fiscal Europeo se entiende sin perjuicio de la profundización en la cooperación judicial general por una parte, y de la prevención a escala comunitaria de la delincuencia financiera internacional, por otra.

* El Fiscal Europeo deberá reunir las pruebas, de cargo y de descargo, con el fin de permitir, cuando proceda, iniciar diligencias contra los autores de las infracciones comunes definidas para proteger los intereses financieros de las Comunidades [58]. Se le atribuirá la dirección y la coordinación de las actuaciones judiciales [59]. El Fiscal Europeo tendrá una competencia especializada, prioritaria sobre las competencias de las autoridades nacionales, pero articulada con éstas con el fin de evitar duplicidades [60].

[58 [ Véase el apartado 5 (Derecho material).

[59] Este principio, que aparece como una innovación en el marco comunitario, ya está adquirido en el ordenamiento jurídico internacional. El estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17.7.1998 prevé la creación de un fiscal internacional, dotado de poderes de investigación a efectos de las actuaciones judiciales en el territorio de los Estados partes. Los quince Estados miembros de la Unión Europea firmaron este convenio, y el Consejo manifestó su compromiso en pro de su rápida entrada en vigor, según lo previsto en su Posición común del Consejo, de 11 de junio de 2001, relativa a la Corte Penal Internacional (DO L 155 de 12.6.2001 p. 19).

[60] Véase el apartado 6.2.2.2 por lo que se refiere al caso de los asuntos mixtos.

* El Fiscal Europeo, que recurrirá a las autoridades de investigación existentes (policía) para realizar las investigaciones, ejercerá la dirección de las actividades de investigación en los asuntos de su competencia [61]. Ello permitirá reforzar aún más la garantía judicial de las investigaciones llevadas a cabo en las instituciones europeas [62].

[61] Véase el apartado 6.2.3.2 (Relaciones de trabajo con los servicios de investigación nacionales).

[62] Véase el apartado 7.3 (Papel futuro de la OLAF).

* Los actos realizados bajo la autoridad del Fiscal Europeo, en la medida en que pueden cuestionar las libertades individuales y los derechos fundamentales, deberán someterse al control del juez nacional que ejerza la función de juez de libertades [63]. El control así efectuado en un Estado miembro se reconocerá en toda la Comunidad, con el fin de permitir la ejecución de los actos autorizados y la admisibilidad de las pruebas obtenidas en cualquier otro Estado miembro.

[63] Véase el apartado 6.4 (Garantía de las libertades por el juez).

* El Fiscal Europeo tendrá competencia, bajo el control del juez, para abrir el juicio contra los autores de los hechos perseguidos, ante los órganos jurisdiccionales nacionales [64].

[64] Véase el apartado 6.3.1 (Elección del Estado dedonde se celebre el juicio).

* El fiscal, en el propio proceso, deberá actuar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, con el fin de defender los intereses financieros de las Comunidades. La Comisión considera fundamental que la función decisoria permanezca a escala nacional. No procede de ninguna manera crear una instancia jurisdiccional comunitaria que juzgue sobre el fondo [65]

[65] Véase el apartado 6.3.2 (Ejercicio de la acción del Ministerio Fiscal).

3.2.2. Articulación armoniosa con los sistemas penales nacionales

Los sistemas nacionales constituyen el fundamento de la protección penal contra la delincuencia transnacional y siguen siendo indispensables. La propuesta del Fiscal Europeo tiene por objeto solamente cubrir una laguna concreta. No se trata en ningún caso de crear un sistema penal comunitario completo y autónomo.

La propuesta pretende, por el contrario, establecer un instrumento suplementario que se articule armoniosamente con los ordenamientos jurídicos nacionales, gracias a la institución de fiscales europeos delegados situados en los Estados miembros (véase el capítulo siguiente). La propuesta aspira a lograr que los órganos jurisdiccionales nacionales juzguen efectivamente una parte de la delincuencia transnacional en un ámbito en que la integración comunitaria (fondos comunes y recursos propios) hace cada vez más inútil la represión aislada. Así pues, los tribunales nacionales, como jueces de Derecho comunitario, aplicarán a esta categoría particular de infracciones las mismas normas del ordenamiento jurídico nacional, al igual que en la actualidad aplican las normas de Derecho comunitario en todos los ámbitos del Tratado CE.

La centralización de la dirección de las actuaciones judiciales no implica trastorno alguno para los sistemas judiciales nacionales. Las diferentes tradiciones jurídicas presentes en Europa han experimentado una cierta convergencia desde hace varias décadas. Las funciones de investigación y de actuaciones judiciales, que responden a las mismas necesidades, existen en todos los Estados miembros. Las estructuras, si bien siguen siendo diferentes, se han armonizado. Las causas son múltiples, pero esta convergencia se debe en gran medida al sometimiento de los Estados miembros a las garantías del proceso equitativo defendidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Estas constataciones se ven confirmadas por los trabajos realizados por expertos representantes de todos los sistemas penales nacionales, tanto continentales como de "common law" [66].

[66] Véase, en particular, La aplicación del Corpus juris en los Estados miembros, obra ya citada, volumen 1, p. 42 y ss.: "El resultado de esta evolución es que, desde el punto de vista jurídico, los sistemas nacionales vigentes en Europa son ahora mucho más compatibles que antes. [...] Esto es lo que posibilita la síntesis que constituye la propuesta de un Fiscal Europeo, que consagra el principio de un enjuiciamiento público y no privado (heredado de la tradición inquisitoria), pero que excluye el recurso a un juez de instrucción, que queda sustituido por un "juez de libertades" que ejerce la garantía judicial de forma imparcial y neutra (siguiendo la tradición acusatoria)."

La propuesta tiene como único objeto hacer que los sistemas judiciales nacionales sean más eficaces en una materia que ya es intrínsecamente común. Por esta razón, el Fiscal Europeo constituye más una atribución de competencias comunes que una transferencia de competencias nacionales preexistentes.

Pregunta general ¿Cuál es su opinión respecto al esquema general propuesto para el Fiscal Europeo, a saber, sobre:

su ámbito de acción (limitado únicamente a la dimensión financiera de los intereses comunitarios)*

sus facultades*

su articulación con los sistemas penales nacionales*

4. ESTATUTO JURÍDICO Y ORGANIZACIÓN INTERNA

Precisaremos aquí el estatuto y la organización interna de lo que deberá ser el Fiscal Europeo. El término de Fiscal Europeo puede a este respecto designar, tanto el órgano propuesto en su conjunto, como la persona que lo encabeza (apartado 4.1). En el primer caso, es sinónimo de ministerio fiscal o de fiscalía europea, si se incluye al personal administrativo (apartado 4.3); en el segundo caso, se entiende en relación a los fiscales europeos delegados (apartado 4.2).

4.1.Estatuto del Fiscal Europeo

La misión del Fiscal Europeo es ejercer competencias judiciales, por lo que su estatuto y más concretamente las condiciones de su nombramiento y, en su caso, de su destitución, deben conferirle plena legitimidad para ejercer sus funciones.

4.1.1. Principio de independencia

Inspirándose en determinadas disposiciones previstas para garantizar la independencia de los miembros del Tribunal de Justicia, la Comisión propuso inscribir en el Tratado CE que "el Fiscal Europeo será elegido entre personalidades que ofrezcan todas las garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus países respectivos de las más altas funciones judiciales. En el cumplimiento de su tarea no solicitará ni aceptará ninguna instrucción" [67].

[67] Apartado 2 del proyecto de artículo 280 bis.

Esta independencia es una característica esencial del Fiscal Europeo, que se justifica, según la Comisión, por su calidad de órgano judicial especializado. Su independencia debe entenderse tanto respecto de las partes en el proceso, en el marco de los procedimientos contradictorios [68], como respecto de los Estados miembros y de las instituciones, órganos y organismos comunitarios.

[68] Véase el apartado 6.2.1. (Principios generales de la fase preparatoria)

A este respecto, el Fiscal Europeo deberá disponer de todas las competencias necesarias, y tener el reconocimiento de que dispone de ellas. Deberá ejercer sus funciones de manera imparcial y regirse únicamente por el respeto de la legalidad.

4.1.2. Requisitos para la designación y la destitución

Tanto el nombramiento como la destitución del Fiscal Europeo deberán reflejar los principios de independencia y legitimidad.

4.1.2.1. Nombramiento del Fiscal Europeo

La Comisión propuso que el nombramiento del Fiscal Europeo, en su acepción de cabeza de la fiscalía europea, lo realice el Consejo por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previo dictamen favorable del Parlamento Europeo [69]. Este procedimiento recoge elementos del procedimiento previsto en el Tratado de Niza para el nombramiento de la Comisión, y su finalidad es garantizar la plena legitimidad del Fiscal Europeo.

[69] Apartado 1 del proyecto de artículo 280 bis.

La misión de propuesta de la Comisión en el procedimiento de nombramiento del Fiscal Europeo deriva de su responsabilidad particular respecto a la protección de los intereses financieros comunitarios.

En cuanto a la duración del mandato, la Comisión ha propuesto un mandato no renovable de seis años [70]. El Fiscal Europeo dispondrá así de un mandato largo, cuya duración supera por ejemplo a la de una legislatura del Parlamento Europeo, o al mandato de la Comisión. El carácter no renovable del mandato consolidará la independencia del Fiscal Europeo [71].

[70] Apartado 1 del proyecto de artículo 280 bis.

[71] A título de comparación, por los mismos motivos se justifica conferir al fiscal de la futura Corte Penal Internacional un mandato de nueve años no renovable (artículo 42 del estatuto de la Corte Penal Internacional anteriormente citado).

Por otra parte, se plantea la cuestión de si el Fiscal Europeo deberá someterse o no al estatuto de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades.

4.1.2.2. Destitución y otros casos que ponen fin al ejercicio de las funciones del Fiscal Europeo

La Comisión ha propuesto que el Fiscal Europeo responda de sus actos en caso de falta grave en el ejercicio de sus funciones. Las condiciones de una posible destitución del Fiscal Europeo deben sin embargo reflejar, según la Comisión, el principio de su independencia. En cualquier caso, la decisión de destitución sólo puede competer a un órgano jurisdiccional comunitario, es decir, el Tribunal de Justicia.

Por esta razón, la propuesta de artículo 280 bis del Tratado CE prevé que si el Fiscal Europeo "ya no cumpliera las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o si hubiera cometido una falta grave podrá ser destituido por el Tribunal de Justicia, a petición del Parlamento, el Consejo o la Comisión" [72].

[72] Apartado 2 del proyecto de artículo 280 bis.

Asimismo, el estatuto del Fiscal Europeo deberá prever otros tres casos en los que se pone fin a las funciones del Fiscal Europeo: el fallecimiento, la dimisión por iniciativa del Fiscal Europeo y la finalización de su mandato.

4.1.3. Función jerárquica del Fiscal Europeo

El Fiscal Europeo, jefe de la fiscalía europea, será responsable de la dirección y la coordinación de las investigaciones y actuaciones judiciales, correspondientes a todas las infracciones de su competencia, en el espacio común definido a tal efecto.

Esta responsabilidad deberá traducirse en poder para organizar internamente su servicio, en poder de dar instrucciones a los fiscales europeos delegados, y en la definición de directrices en materia penal, dentro de los límites fijados por el legislador comunitario [73].

[73] Véase el apartado 6.2.2.1 (Legalidad o conveniencia de las actuaciones judiciales).

4.2.Organización descentralizada de la fiscalía europea

La organización de la fiscalía europea se basará en una distribución de tareas entre el Fiscal Europeo, que centralizará el mínimo necesario a escala comunitaria, y los fiscales europeos delegados, pertenecientes a los sistemas judiciales nacionales, que ejercitarán la acción del Ministerio Fiscal de forma concreta.

4.2.1. Principio de descentralización de los fiscales europeos delegados

Inspirándose en el principio de subsidiariedad, la Comisión propone que la organización de la fiscalía europea sea descentralizada, con el fin de garantizar la integración de su acción en los ordenamientos jurídicos nacionales, sin trastorno de estos últimos. El Fiscal Europeo se apoyará en los Estados miembros en fiscales europeos delegados con el fin de garantizar la conexión del dispositivo comunitario con los sistemas jurisdiccionales nacionales [74].

[74] COM(2000) 608 antes citado.

4.2.1.1. Estatuto de los fiscales europeos delegados

Según el volumen de asuntos que deba tratarse y la organización judicial interna de los Estados miembros, podrán designarse uno o varios fiscales europeos delegados en cada Estado miembro. Los fiscales europeos delegados serán designados por el Fiscal Europeo a propuesta de su Estado miembro de origen, entre los funcionarios nacionales responsables en sus Estados miembros respectivos de las actuaciones penales y con experiencia en este ámbito. Podrá tratarse, según los Estados miembros, de fiscales nacionales, con o sin estatutoespecífico, o de funcionarios designados a tal efecto, en los casos en que no exista la institución del ministerio fiscal.

La Comisión no prevé necesariamente proponer un estatuto europeo autónomo para los fiscales delegados. Éstos podrán conservar su estatuto nacional para todos los aspectos relativos al ingreso, nombramiento, promoción, remuneración, protección social, gestión, etc. Sólo su régimen jerárquico y disciplinario se verá afectado durante el tiempo de su mandato, como se precisa a continuación. Esta solución parece ser la que menos repercusiones tiene en el Derecho de los Estados miembros. El régimen estatutario aplicable a los fiscales europeos delegados deberá en cualquier caso ser examinado en estrecha cooperación con los Estados miembros, con el fin de garantizar que puedan ejercer sus funciones con total independencia.

Los fiscales europeos delegados tendrán un mandato de duración determinada. A diferencia del Fiscal Europeo, este mandato podrá ser renovable, con el fin de tener en cuenta la cantera disponible para la contratación en los Estados miembros. Ello también permitirá lograr una determinada especialización de las personas en cuestión en el ámbito de los intereses financieros comunitarios, teniendo a la vez la garantía de su conocimiento práctico y actualizado del sistema judicial nacional.

En cuanto a la posibilidad de acumular este mandato europeo con un mandato nacional, cabe escoger entre varias opciones.

Según una primera opción, el mandato de los fiscales europeos delegados excluirá cualquier otro. Esta exclusividad garantizará su plena y total especialización, y tendrá por finalidad prevenir los conflictos de intereses y prioridades en materia de política penal, así como garantizar la plena eficacia de su acción.

Según una segunda opción, el mandato de los fiscales europeos delegados podría constituir una mera especialización (doble función). Estos últimos tendrían el deber de actuar penalmente contra las actividades ilegales que afectan a la protección de los intereses financieros comunitarios, y subsidiariamente, realizar sus actividades ordinarias, incluidas las represivas. Los intereses comunitarios deberán prevalecer en caso de exigencias concurrentes en virtud de sus dos funciones. Esta solución tiene la ventaja de facilitar la resolución de los asuntos mixtos que requieren actuaciones penales frente a acciones que atentan tanto a intereses comunitarios como nacionales, y que se examinan a continuación [75].

[75] Véase el apartado 6.2.2.2 (asuntos mixtos).

Según una tercera opción, la elección entre las dos anteriores podrá dejarse a la discreción de cada Estado miembro.

La responsabilidad disciplinaria de los fiscales europeos delegados, en el ejercicio o con motivo del ejercicio de su mandato europeo, deberá preverse ante el Tribunal de Justicia, por simetría con el régimen aplicable al propio Fiscal Europeo [76]. Este último, como cabeza jerárquica de la fiscalía europea, intervendría en el procedimiento disciplinario que deberá preverse. La sanción disciplinaria más fuerte para un fiscal delegado será la pérdida de su mandato europeo.

[76] Véase el apartado 4.1.2.2 (destitución del Fiscal Europeo).

En la hipótesis anteriormente mencionada de acumulación de mandatos, los fiscales europeos delegados seguirían siendo responsables en el plano disciplinario por lo que se refiere a su mandato nacional, a reserva de la garantía efectiva de su independencia. Deberá por tanto preverse la relación entre los efectos de los dos procedimientos disciplinarios. La pérdida del mandato europeo no tendría consecuencias, en virtud del Derecho comunitario, sobre el estatuto nacional del fiscal europeo delegado. En cambio, en caso de que un fiscal europeo delegado fuese destituido de su mandato nacional, dejaría de cumplir uno de los requisitos para ejercer el mandato europeo, que perdería automáticamente.

4.2.1.2. Función de los fiscales europeos delegados

La función de los delegados del Fiscal Europeo será esencial, puesto que estarán habilitados por éste para realizar todos los actos de su competencia. En la práctica, serán los impulsores de la acción del Fiscal Europeo, ya que a ellos corresponderá generalmente el ejercicio concreto de las competencias, tanto en la fase de investigación como de actuaciones judiciales.

El ámbito de acción de los fiscales europeos delegados será naturalmente sus respectivos Estados miembros. Pero podrán ser autorizados por el Fiscal Europeo para actuar en el territorio de otro Estado miembro, en cooperación con el fiscal europeo delegado de este último. Los fiscales europeos delegados tendrán de esta forma, entre ellos, una obligación de asistencia.

Esta descentralización responde a la misma lógica que preside la puesta en común de los medios judiciales de los Estados miembros (Magistrados de enlace, Red judicial europea...) [77]. Lejos de crear un sistema comunitario autónomo, la organización propuesta se basa principalmente en la capacidad judicial de los Estados miembros, en un espíritu de integración comunitaria.

[77] Véase el apartado 7.2 (actores instituidos en el marco de la Unión Europea).

4.2.2. Principio de subordinación al Fiscal Europeo

Sin embargo, por razones evidentes de coherencia y unidad de acción, el Fiscal Europeo deberá mantener su jerarquía. Situado en la cabeza, el Fiscal Europeo tendrá la responsabilidad de dirigir y coordinar la acción de los fiscales delegados, en función de las necesidades de investigación y actuaciones judiciales. Los fiscales delegados estarán situados, durante su mandato, en la jerarquía de la fiscalía europea, con exclusión o no de cualquier otra según la opción del apartado anterior que se haya escogido, y tendrán la obligación de obedecer las instrucciones del Fiscal Europeo, tanto generales como particulares. En cualquier caso, no podrán recibir ninguna instrucción de sus autoridades nacionales, por lo que se refiere a la protección de los intereses financieros comunitarios.

El Fiscal Europeo deberá cumplir, según la Comisión, el principio de unidad de actuación, al igual que las fiscalías nacionales, lo que significa que cualquier acto realizado por un fiscal delegado compromete al conjunto de la fiscalía europea. Cada fiscal delegado recibirá a tal efecto una delegación del Fiscal Europeo. Bajo el control del Fiscal Europeo, los fiscales europeos delegados deberán ser por tanto sustituibles en Derecho.

Pregunta nº 1 ¿Qué opina de la estructura y de la organización interna propuestas para el Fiscal Europeo* ¿Opina que la misión europea confiada a los fiscales europeos delegados deberá ser exclusiva, o que puede combinarse con una misión nacional*

4.3.Medios de funcionamiento de la fiscalía europea

Corresponderá naturalmente al Derecho comunitario derivado precisar el estatuto de la fiscalía europea, y en particular sus aspectos más concretos (presupuesto, personal, etc.) según el procedimiento previsto en el artículo 251 del Tratado CE (mayoría cualificada en el Consejo y codecisión con el Parlamento).

Al ser descentralizada la organización del Fiscal Europeo, la estructura de la sede del nuevo órgano que debe crearse deberá reducirse al mínimo necesario para su buen funcionamiento. Los servicios centrales del Fiscal Europeo deberán ser escasos en comparación con los servicios de los fiscales delegados europeos, en cuyo seno deberá concentrarse el grueso de los recursos humanos y de los medios de funcionamiento. La sinergia con los medios ya existentes a escala nacional deberá contribuir de manera especial a la eficacia del conjunto del dispositivo.

El Fiscal Europeo tendrá plena autoridad sobre la gestión de los recursos humanos y de los medios de funcionamiento de la fiscalía europea, por lo que se refiere a su sede. Para esta tarea podrá contar con uno o varios adjuntos [78].

[78] A modo de comparación, el personal del Fiscal de la Corte Penal Internacional será contratado, designado y gestionado por el fiscal, con la asistencia de uno o varios fiscales adjuntos (artículos 42 y 44 del estatuto de esta Corte).

El Fiscal Europeo deberá disponer de su propio presupuesto, a cargo del presupuesto general de las Comunidades Europeas. Este presupuesto se administrará con plena independencia por el Fiscal Europeo, en el marco de los Tratados y las normas financieras adoptadas para su aplicación. Cada fiscal europeo delegado, que conservará su estatuto nacional, seguirá siendo remunerado por su Estado miembro. Sin embargo, el eventual gasto excesivo de la fiscalía europea, por lo que se refiere a los gastos de funcionamiento de los Estados miembros, podrá imputarse al presupuesto propio del Fiscal Europeo.

El personal de la fiscalía europea podrá ser contratado, nombrado y gestionado por el Fiscal Europeo, en el caso del personal de la sede, y por el Estado miembro según sus propias normas, en el caso del personal descentralizado. La competencia propia del Fiscal Europeo en materia de personal deberá ejercerse en cumplimiento de las normas comunitarias previstas a tal efecto, en especial el estatuto de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades.

El Fiscal Europeo deberá fijar su sede de acuerdo con el procedimiento previsto para los organismos comunitarios; por su parte, los fiscales europeos delegados, a discreción de los Estados miembros, tendrán su sede en sus respectivas capitales nacionales o regionales, o en cualquier otro lugar adecuado al ejercicio práctico de su función, habida cuenta de la implantación territorial de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes.

5. DERECHO PENALMATERIAL

La Comisión ha propuesto inscribir en el Tratado CE que el Consejo, en codecisión con el Parlamento Europeo fijará "las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando: (a) un Reglamento que establezca los elementos constitutivos de las infracciones penales relativas al fraude y a cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad así como las penas aplicadas a cada una de ellas; [... ]".

Es en efecto indispensable establecer las normas específicas, relativas a la definición de estas infracciones (apartado 5.2) y a las sanciones correspondientes (apartado 5.3). En cuanto a la previsión, para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo, de normas materiales más generales en materia de responsabilidad penal (apartado 5.4) o de prescripción (apartado 5.5), debe evaluarse su conveniencia, sin perjuicio del acervo. Para cada uno de estos ámbitos se plantea la cuestión del método legislativo más adecuado (apartado 5.1).

5.1.Elección del método legislativo: unificación comunitaria o armonización de las legislaciones nacionales

La Comisión opina que la creación de un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales en el ámbito particular de la protección de los intereses financieros de las Comunidades no exige una "codificación general del Derecho penal" entre los Estados miembros.

El Fiscal Europeo tendrá necesidad, para funcionar, de un conjunto de normas de Derecho material, tal como ocurre con las que aplican las autoridades nacionales competentes de las actuaciones judiciales.

En teoría, la definición de estas normas puede obtenerse combinando distintos métodos:

- una remisión pura y simple al Derecho interno de los Estados miembros (sin ninguna armonización);

- una armonización parcial de algunas disposiciones nacionales, en mayor o menor grado, completada en cuanto al resto por una remisión al Derecho nacional;

- una armonización total de determinadas disposiciones nacionales, donde las normas comunitarias sustituyen a las normas nacionales en cuestión;

- una unificación, es decir, la creación de un corpus jurídico comunitario autónomo distinto del Derecho de los Estados miembros.

En la práctica, el acervo potencial en materia de protección penal de los intereses financieros comunitarios ha utilizado hasta ahora la vía de la armonización, más o menos fuerte según los ámbitos. Este es el método subyacente en las disposiciones del Convenio de 26 de julio de 1995 y de sus protocolos adicionales, por una parte, y de la propuesta de Directiva de 23 de mayo de 2001 antes citada, por otra.

Asimismo, la cuestión de la elección del método más adecuado para la definición del Derecho material común necesario para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo, se vuelve a plantear en el marco del presente Libro verde.

En general, deben conciliarse dos lógicas distintas. La primera es la de la armonización total, incluso la unificación. La acción del Fiscal Europeo se vería facilitada si el Derecho material se armonizase o incluso se unificase. Además, una armonización total o una unificación del Derecho garantizaría por definición la protección equivalente en la Comunidad que exige el Tratado CE. Por último, respecto a los justiciables, esta lógica contribuiría a establecer una mayor seguridad jurídica, simplificando el acceso a las normas aplicables. Sin embargo, esta lógica sólo encuentra legitimidad en la medida en que es proporcionada al objetivo específico buscado: la protección penal de los intereses financieros comunitarios. Será pues más fácilmente concebible que se aplique a ámbitos que competen especialmente al Fiscal Europeo, por ejemplo la definición de los elementos constitutivos de las infracciones de su competencia, o la duración del plazo de prescripción correspondiente.

La segunda lógica es la remisión, parcial o total, al Derecho nacional. Éste parece el método más adecuado para establecer normas generales que rebasan la protección de los intereses financieros comunitarios, a pesar de la diversidad que obliga a mantener habida cuenta del objetivo de protección equivalente en la Comunidad. Los ordenamientos jurídicos nacionales no se verán afectados, pues el Fiscal Europeo deberá tener en cuenta cada uno de ellos, según el Estado miembro en el que actúe.

La conciliación deseable entre estas dos lógicas implica responder, para cada ámbito del Derecho material, a dos preguntas: ¿qué normas deberán unificarse o armonizarse* Y en el segundo caso, ¿con qué grado de precisión* Estas cuestiones se recogen de nuevo en las secciones siguientes.

Por su parte, los autores del Corpus juris propusieron una mayor armonización en materia de Derecho penal general. La Comisión considera no obstante que tal armonización deberá seguir siendo proporcional al objetivo particular de la protección penal de los intereses financieros comunitarios y que deberá modularse de forma variable en función de los diferentes ámbitos que se contemplan a continuación (véanse los apartados 5.2 a 5.5).

Por último, es importante tener presente a lo largo de todo el proceso que el Fiscal Europeo deberá inscribirse en una dinámica evolutiva. Por una parte, la Comisión pretende esbozar, en el presente Libro verde, un debate sobre las condiciones mínimas necesarias para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo. Una vez establecido este último sobre una base común suficiente, y transcurrido el período necesario para la adopción de su fundamento y su marco jurídicos, la experiencia dirá si conviene completar o no las condiciones mínimas necesarias para su acción.

Por otra parte, la diversidad de los sistemas penales nacionales deberá tender a reducirse paralelamente con los progresos realizados en el marco más amplio del espacio de libertad, seguridad y justicia, facilitando de paso la tarea del Fiscal Europeo. La confianza que la Comisión concede al método de la armonización encuentra aquí su fundamento: la armonización específica propuesta para el Fiscal Europeo se completará paralelamente con una evolución general de su medio jurídico, guiada por el principio de reconocimiento mutuo.

5.2. Tipos comunes

Por lo que se refiere a la definición de estos tipos, la Comisión se inclina por un grado de armonización elevado, correspondiente a una precisión igual o superior a la de su propuesta de Directiva de 23 de mayo de 2001 antes citada.

En efecto, en aplicación del principio de legalidad, el fiscal sólo puede perseguir determinadas infracciones, establecidas con gran precisión. Al tratarse de una fiscalía competente en todo el territorio comunitario, resulta indispensable para su funcionamiento una definición común de los tipos objeto de actuaciones judiciales.

De acuerdo con el principio de especialidad del Fiscal Europeo, e incluso aunque sea posible imaginar otros tipos (apartado 5.2.3), estas infracciones comunes deberán contemplar exclusivamente la protección de los intereses financieros comunitarios. A este respecto, algunas infracciones ya han sido objeto de un acuerdo entre los Estados miembros (apartado 5.2.1). Otras pueden considerarse, inspirándose, en particular, en los trabajos del Corpus juris (apartado 5.2.2).

5.2.1. Infracciones relativas a la protección de los intereses financieros comunitarios, que ya han sido objeto de un acuerdo entre los Estados miembros

Existe un gran acuerdo entre los Estados miembros sobre el contenido de lo que podría ser el núcleo de un Derecho penal especial en este ámbito. Las disposiciones de Derecho penal del Convenio de Bruselas, de 26 de julio de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas y sus protocolos adicionales [79], recogidas íntegramente por la propuesta de Directiva de 23 de mayo de 2001 [80], constituyen una referencia inevitable para la definición de las infracciones susceptibles de incluirse en las competencias del Fiscal Europeo. Estas últimas son el fraude, la corrupción y el blanqueo de capitales derivados de dichas actividades.

[79] DO C 316, de 27.11.95, p. 48; DO C 313, de 23.10.1996, p. 1; DO C 221, de 19.7.1997, p. 11; DO C 151, de 20.5.1997, p. 1 antes citados. Véanse también los informes explicativos sobre el Convenio (DO C 191, de 23.6.1997, p. 1) y el segundo protocolo (DO C 91, de 31.3.1999, p. 8).

[80] COM(2001) 272 antes citado.

5.2.1.1. Fraude

El artículo 3 de la propuesta de Directiva antes citada, que recoge las disposiciones del artículo 1 del Convenio de 26 de julio de 1995, define el fraude que afecta a los intereses financieros de las Comunidades Europeas en materia de gastos como "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrados por la Comunidad o por su cuenta; al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto; o al desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio".

Los mismos textos definen el fraude que afecta a los intereses financieros de las Comunidades Europeas en materia de ingresos como "toda acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrados por la Comunidad o por su cuenta; al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto; o al desvío de un derecho obtenido legalmente, que tenga el mismo efecto".

Tales actos deberán ser punibles bien en calidad de infracción principal, o en calidad de complicidad, instigación o tentativa de fraude.

Al margen de este acervo potencial, la definición podría unificarse (por lo que se refiere a los gastos y a los ingresos) y ampliarse. Inspirándose en la propuesta del Corpus juris, podría mantenerse una definición única del fraude, ya afecte a los gastos o a los recursos de las Comunidades [81]. El efecto del fraude podría ampliarse a la mera amenaza a los intereses financieros comunitarios, con el fin de evitar que el éxito de las actividades fraudulentas sea una condición necesaria para su enjuiciamiento. Por último, el elemento de intencionalidad podría completarse con la inclusión de los casos de negligencia grave.

[81] Artículo 1 del CJ.

5.2.1.2. Corrupción

Según el apartado 1 del artículo 4 de la propuesta de Directiva, que recoge las disposiciones del artículo 2 del Protocolo de 27 de septiembre de 1996 al Convenio de 1995 [82], constituirá corrupción pasiva "el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o no cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función, que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de la Comunidad."

[82] El concepto de funcionario, por su parte, se define en el artículo 2 de la propuesta de Directiva, que recoge las disposiciones del artículo 1 del Protocolo de 27 de septiembre de 1996 al Convenio de 1995.

En cuanto a la corrupción activa, se define en el apartado 2 del artículo 4 de la propuesta de Directiva, que recoge las disposiciones del artículo 3 del mismo Protocolo, como "el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de la Comunidad".

La corrupción pasiva y activa deberán castigarse bien como infracción principal, o en calidad de complicidad o instigación (artículo 5 del Protocolo antes citado).

5.2.1.3. Blanqueo de capitales

El artículo 6 de la propuesta de Directiva, que recoge las disposiciones del artículo 1 del Protocolo de 19 de junio de 1997 al Convenio de 1995, remite, a efectos de la definición del blanqueo de capitales vinculado al producto del fraude, al menos en los casos graves, y de la corrupción activa y pasiva, al concepto general de blanqueo de capitales, tal como se establece en la Directiva modificada de 10 de junio de 1991 [83].

[83] Tercer guión del artículo 1 de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (DO L 166, de 28.6.1991, p. 77).

Esta última define el blanqueo de capitales como el hecho de cometer intencionalmente o "la conversión o la transferencia de bienes, siempre que el que las efectúe sepa que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a toda persona que esté implicada en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos", o "la ocultación o el encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o de la propiedad de bienes o de derechos correspondientes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad", o "la adquisición, tenencia o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad". Además, existe blanqueo de capitales aún cuando las actividades que generen los bienes que vayan a blanquearse se desarrollen en el territorio de otro Estado miembro o en el de un país tercero.

Serán asimismo punibles la participación en uno de los actos anteriores, la asociación para cometer dicho acto, las tentativas de perpetrarlo, el hecho de ayudar, incitar o aconsejar a alguien a hacerlo o el hecho de facilitar su ejecución.

5.2.2. Otras infracciones previstas respecto de la protección de los intereses financieros comunitarios

La creación de un Fiscal Europeo representa un salto cualitativo hacia el espacio de libertad, seguridad y justicia, por lo que la reflexión no puede limitarse a la hipótesis de una mera réplica del acervo potencial de la Unión. El Fiscal Europeo deberá ser competente para actuar frente a otras infracciones vinculadas a la protección de los intereses financieros comunitarios, como las que se detallan a continuación.

La definición de estas infracciones comunes podría inspirarse, en particular, en los progresos realizados en el marco del tercer pilar y en las propuestas del estudio Corpus juris anteriormente citado, tanto para desarrollar las inculpaciones anteriores, como para completarlas con nuevas disposiciones. La Comisión manifiesta aquí su interés por este planteamiento.

5.2.2.1. Fraude en materia de adjudicación de contratos

La idea de introducir a escala comunitaria una infracción en materia de fraude en el ámbito de la contratación pública parece pertinente, habida cuenta de los importes que se manejan y de las importantes lagunas detectadas en el Derecho de varios Estados miembros [84]. En particular, la inculpación por estafa resulta poco eficaz dado que es difícil probar el perjuicio material.

[84] La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les États Membres, obra ya citada, volumen 1, parte II, capítulo 1, apartado I-2.

Por esta razón, el hecho de hacer que una autoridad adjudicataria, sea cual sea, acepte una oferta determinada, por medios que violen las normas comunitarias relativas a la contratación pública, como por ejemplo un acuerdo ilícito, o el mero hecho de intentarlo, podría calificarse de infracción penal común, siempre que la oferta afecte o pueda afectar a los intereses financieros de las Comunidades.

5.2.2.2. Asociación de delincuentes

Según demuestra desde hace años la actividad operativa de la Comisión y de los Estados miembros, la delincuencia organizada suele estar en la base de los perjuicios a los intereses financieros comunitarios. Podría ser interesante contemplar específicamente la participación en una organización delictiva, con el fin de impedir la comisión de otras infracciones comunes [85].

[85] Véase, en particular, el artículo 4 CJ.

En efecto, no es necesario esperar a que se produzca el perjuicio financiero comunitario para reprimir las actividades de quienes lo planean y ponen, de manera estructurada, los medios para lograrlo. Además, una inculpación de este tipo puede ayudar a desmantelar una organización delictiva remontándose hasta sus dirigentes. Esta solución permitiría concretar en un ámbito particular la voluntad de principio afirmado en Tampere por el Consejo Europeo, "firmemente resuelto a que se refuerce la lucha contra la delincuencia organizada y transnacional grave" [86].

[86] Conclusión n° 40.

Por tanto, podría tipificarse, bien como infracción común, bien como circunstancia agravante de las infracciones comunes contempladas hasta ahora, la participación en una asociación de delincuentes [87], entendida como organización permanente compuesta por al menos tres personas y destinada a realizar actos de fraude, corrupción, blanqueo o cualquier otro acto tipificado como infracción común según se definan éstas.

[87] Véase, en particular, la Acción común de 21 de diciembre de 1998 adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea (DO L 351, de 29.12.1998).

5.2.2.3. Abuso de función

Los perjuicios a los intereses financieros cometidos por funcionarios no implican siempre que éstos se beneficien de ello, como en los casos de corrupción. Por esta razón, podría establecerse la tipificación más general y subsidiaria de abuso de función que afecta a los intereses financieros de las Comunidades [88].

[88] Véase, en particular, el artículo 7 CJ.

Se trataría de tipificar penalmente el hecho de que un funcionario encargado de la gestión de los intereses financieros comunitarios perjudique intencionadamente a estos últimos, abusando de los poderes que se le asignan a tal efecto.

5.2.2.4. Revelación de secretos conocidos en el ejercicio de la función pública

En la exposición de motivos del proyecto de Tratado de 1976 sobre la responsabilidad y la protección en materia penal de los agentes de las Comunidades Europeas, la Comisión ya destacaba que, ni las autoridades nacionales, ni las organizaciones privadas deben dudar en proporcionar información confidencial útil a las autoridades comunitarias, pues la violación del secreto no se sanciona penalmente [89].

[89] Antiguo proyecto de Tratado que modifica el Tratado que instituye un único Consejo y una única Comisión de las Comunidades Europeas con el fin de adoptar una normativa común sobre la responsabilidad y la protección en materia penal de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas, DO C 222, de 22.9.1976.

Por ello podría definirse como infracción penal comunitaria la revelación por un agente público, violando la obligación de secreto, de información adquirida en el ejercicio o con motivo de sus funciones, siempre que esta revelación afecte o pueda afectar a los intereses financieros comunitarios [90].

[90] Véase, en particular, el artículo 8 CJ.

5.2.3. Infracciones al margen de la protección de los intereses financieros comunitarios

A fin de ilustrar plenamente el debate, cabe recordar que la propuesta de la Comisión habría podido ir más allá de la protección penal de los intereses financieros y contemplar una protección penal general de la función pública europea, prevista desde principios de los años setenta [91]. Esta opción habría podido conducir, por ejemplo, a contemplar de forma general - es decir, sin un vínculo necesario con los intereses financieros de las Comunidades - el abuso de función y la revelación de secreto de función, o también a dar competencia al Fiscal Europeo para enjuiciar hechos tan diversos como el mero robo de efectos personales en las instituciones, la violación de la protección de datos o el favoritismo en la aplicación del Derecho comunitario.

[91] DO C 222, de 22.9.1976.

No es este, sin embargo, el objeto de la propuesta de la Comisión, que se limita a los intereses financieros comunitarios (propuesta de artículo 280 bis).

Pregunta n° 2 ¿De qué motivos de inculpación debe ser competente el Fiscal Europeo*

¿Deben completarse las definiciones de las inculpaciones adquiridas en el marco de la Unión Europea*

5.3.Sanciones comunes

Conviene también establecer a escala comunitaria las normas relativas a las penas correspondientes a las infracciones que entran en el ámbito de competencia del Fiscal Europeo.

Un esfuerzo prioritario de armonización en este ámbito resulta justificado y no se contradice en modo alguno con las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere según las cuales: "con respecto al Derecho penal nacional, la labor para acordar definiciones, inculpaciones y sanciones comunes debe centrarse en primer lugar en una serie limitada de sectores de especial importancia, tales como la delincuencia financiera (blanqueo de capitales, corrupción, falsificación del euro)..." [92].

[92] Conclusión de la Presidencia n° 48.

El cumplimiento del acervo en materia de protección de los intereses financieros de las Comunidades implica no fijar el nivel de las sanciones penales por debajo del previsto en la propuesta de Directiva de 23 de mayo de 2001 y en las disposiciones del Convenio que recoge. Estos textos estipulan que las actividades de fraude, corrupción y blanqueo de capitales contempladas deben ser sancionadas con penas eficaces, proporcionadas y disuasorias que incluyan, al menos en los casos graves, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. Prevén la confiscación de los instrumentos y de los beneficios correspondientes.

El artículo 3 de la propuesta de Directiva, que recoge las disposiciones del artículo 2 del Convenio de 26 de julio de 1995, precisa asimismo que se considerará fraude grave cualquier fraude cuyo importe mínimo no sea superior a 50.000 Euros. Por otra parte, la propuesta de Directiva, en su artículo 11, recogiendo las disposiciones del artículo 4 del Protocolo de 19 de junio de 1997, prevé sanciones, penales en su caso, contra las personas jurídicas a quienes se considere responsables de fraude, corrupción activa o blanqueo de capitales.

En cumplimiento de los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y penas recogido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [93], la Comisión opina que convendría ir más lejos en la armonización de las sanciones penales correspondientes a las infracciones definidas. Este esfuerzo de armonización, que deberá ser mayor habida cuenta de la naturaleza común de las inculpaciones en cuestión, debe sin embargo mantener su coherencia con el debate más general sobre la armonización de las penas, actualmente en curso en la Unión Europea.

[93] Artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DO C 364, de 18.12.2000).

El nivel máximo de las sanciones - tanto de las penas privativas de libertad como de las multas - deberá ser determinado por el legislador comunitario, teniendo el juez nacional la libertad, dentro de este límite, de apreciar el nivel de la sanción que dicta. También deberá preverse la posibilidad de recurrir a penas alternativas o complementarias. En particular, podrá establecerse un régimen comunitario de penas complementarias, con posibilidad, por ejemplo, de dictar la expulsión de la función pública europea, la exclusión del acceso a subvenciones, o incluso del acceso a contratos públicos en caso de solicitarse financiación comunitaria [94].

[94] Véase, en particular, el artículo 14 del CJ.

Si pudieran preverse los efectos a escala comunitaria de las circunstancias agravantes o atenuantes en el nivel máximo de las penas, la definición de estas circunstancias podría remitirse al Derecho nacional. Del mismo modo, convendría definir el régimen de las penas aplicable en caso de concurrir varias infracciones.

Por otra parte, deberá preverse que el Fiscal Europeo pueda pedir el decomiso de los instrumentos y productos de las infracciones de su competencia, en el sentido del acervo de la Unión a este respecto [95]. Por último, podría establecerse un dispositivo que permitiese la publicación de las decisiones judiciales definitivas.

[95] Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito (DO L 182, de 5.7.2001, p.1).

5.4.Responsabilidad de las personas jurídicas

Por lo que respecta al régimen de la responsabilidad penal, la Comisión considera que se respetará el principio de proporcionalidad, si nos atenemos al acervo y al grado de armonización sugerido por la propia Comisión en su propuesta de Directiva de 23 de mayo de 2001. Con excepción de las normas ya previstas por los textos en lo que respecta a la responsabilidad de los jefes de empresa y las personas jurídicas, habría una remisión general a los Derechos de los Estados miembros. Esta solución, a la que la Comisión da preferencia, parece bastar a su juicio para garantizar las condiciones mínimas necesarias para el funcionamiento de la fiscalía europea [96].

[96] Para una opinión diferente, favorable a una mayor armonización de la responsabilidad en materia de Derecho penal general, véanse los artículos 9 a 13 del CJ que proponen completar las normas convencionales en materia de responsabilidad de las empresas y sentar las bases para una definición comunitaria del elemento moral, del error, de la responsabilidad penal individual y de la tentativa.

Más concretamente, los artículos 8 y 9 de la propuesta de Directiva de 23 de mayo de 2001, que recogen respectivamente las disposiciones del artículo 3 del Convenio de 26 de julio de 1995 y del Protocolo de 19 de junio de 1997, ya prevén una cierta armonización de las normas sobre responsabilidad, por lo que se refiere por una parte a los jefes de empresa, y por otra a las personas jurídicas.

Según lo anterior, los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de decisión o de control en el seno de las empresas podrán ser declarados penalmente responsables con arreglo a los principios definidos por su Derecho interno, en caso de fraude, corrupción o blanqueo del producto de estos últimos, cometidos por una persona sometida a su autoridad y por cuenta de la empresa.

Del mismo modo, se considerará responsables a las personas jurídicas por la comisión, participación (en calidad de cómplice o de instigador) o tentativa, de los actos de fraude, corrupción activa y blanqueo de capitales cometidos en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual, o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica [97]. Su responsabilidad deberá también estar prevista cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas mencionadas haga posible la comisión de estos hechos por cuenta de dicha persona jurídica por una persona sujeta a su autoridad.

[97] Esto es así tanto si la persona actúa individualmente como si forma parte de un órgano de la persona jurídica. El poder de dirección en cuestión puede ser un poder de representación de la persona jurídica o la autoridad para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o para efectuar un control dentro de la persona jurídica.

La responsabilidad de la persona jurídica, prevista con arreglo a lo anteriormente expuesto, se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas físicas que sean autoras, instigadoras o cómplices del fraude, corrupción activa o blanqueo de capitales.

5.5.Regímenes de prescripción

La prescripción de las inculpaciones que sean de la competencia del Fiscal Europeo constituye una causa de extinción de su acción. Ahora bien, las normas relativas a la prescripción varían mucho entre los distintos Estados miembros, y lo harán más aún con la perspectiva de la ampliación de la Unión. Asimismo, la igualdad de trato de los justiciables requiere un verdadero esfuerzo de armonización de estas normas.

El mantenimiento de una excesiva diversidad, incluso si el enjuiciamiento penal de los perjuicios a las finanzas comunitarias fuera eficaz, constituiría una fuente de dificultades. Si varias personas, afectadas por los mismos hechos, son enjuiciadas en varios Estados miembros, existe un riesgo de trato desigual. Para hechos idénticos relativos a una misma persona, las actuaciones judiciales realizadas en tal Estado miembro podrían aceptarse en otro, donde podrá concentrarse, por este motivo, todo el procedimiento.

Por otra parte, la acción judicial del Fiscal Europeo no debería verse obstaculizada por plazos de prescripción demasiado breves. La experiencia adquirida por la Comisión y los Estados miembros en el ámbito de la detección administrativa de los fraudes certifica la magnitud de las investigaciones necesarias. La complejidad de las cuestiones financieras, el carácter transnacional de las actividades y la gravedad de los hechos, que implican en algunos casos a la delincuencia organizada, multiplican, en efecto, las dificultades en la fase de investigación. Como ejemplo, el estudio Corpus juris se pronuncia a favor de un plazo de 5 años sobre un período máximo de 10 años, para el conjunto de las infracciones que define.

La Comisión señala su preferencia por una definición común a escala comunitaria de la duración de las prescripciones por lo que se refiere a las inculpaciones que son competencia del Fiscal Europeo. Sin embargo, a falta de acervo sobre este punto, desea reflexionar sobre la duración del plazo de prescripción que debe fijarse para cada infracción considerada, pues no es evidente que deba fijarse una duración igual para todas las inculpaciones. Por último, para el resto de las normas, en particular, la interrupción de la prescripción, debería considerarse la posibilidad de remisión al Derecho nacional, sin perjuicio del reconocimiento mutuo entre los Estados miembros.

Pregunta n° 3 ¿Debería la creación de un Fiscal Europeo ir acompañada de la adopción de normas comunes suplementarias en materia de:

- sanciones*

- responsabilidad*

- prescripción*

- otros*

En caso afirmativo, ¿en qué medida*

6. PROCEDIMIENTO

La Comisión ha propuesto inscribir en el Tratado CE que el Consejo de la Unión Europea, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 251, esto es, por codecisión con el Parlamento Europeo, "fijará las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando [...] (b) las normas de procedimiento aplicables a las actividades del Fiscal Europeo y las normas por las que se controlará la admisibilidad de las pruebas; (c) las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones."

El funcionamiento del Fiscal Europeo supone la definición de un marco procesal propio que se articule con los sistemas judiciales nacionales. Este marco procesal deberá definirse en el nivel más adecuado en virtud de los principios de subsidiariedad y de eficacia, tanto a escala europea como a escala nacional.

Los métodos definidos en el capítulo anterior pueden combinarse a este respecto. La definición de una base propia de normas procesales europeas, esencial para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo, puede resultar indispensable. Sin embargo, puede bastar la aproximación, total o parcial, de los procedimientos nacionales, ya que el funcionamiento del Fiscal Europeo sólo requiere una equivalencia entre los Estados miembros. Para lo demás, deberá ser posible una remisión al Derecho nacional. En cuanto al procedimiento penal, la Comisión se basa en el marco establecido por el Libro verde sobre el principio de reconocimiento mutuo.

Conviene detallar, para cada fase del procedimiento, las facultades del Fiscal Europeo expuestas anteriormente de manera general [98] y las garantías correspondientes por lo que respecta a las libertades fundamentales. La cuestión de los medios de impugnación se examina en el capítulo 8.

[98] Véase el apartado 3.3 (Poderes del Fiscal Europeo).

El Fiscal Europeo deberá dirigir y coordinar las investigaciones y las actuaciones judiciales para la protección de los intereses financieros comunitarios. A tal efecto, debidamente informado (apartado 6.1), deberá poder realizar, directamente o por delegación, acciones de investigación (apartado 6.2). También deberá decidir acerca de la apertura del juicio del acusado y elegir la jurisdicción nacional competente a tal efecto (apartado 6.3). Sin embargo, habida cuenta de su incidencia en los derechos fundamentales de las personas, algunos de estos actos deberán someterse al control previo de un juez, a fin de que se respeten, en particular, los principios de legalidad y proporcionalidad (apartado 6.4).

6.1.Información y sometimiento del asunto al Fiscal Europeo

A diferencia de la información, abierta a todos y sin obligación de respuesta, a efectos del presente Libro verde se entenderá por sometimiento del asunto al Fiscal Europeo su información oficial por medio de una autoridad pública, a efectos del enjuiciamiento. El sometimiento de un asunto al Fiscal Europeo obliga a éste a dar una respuesta motivada a la petición que se le presenta.

El Fiscal Europeo deberá poder ser informado, o deberá sometérsele todo hecho que pueda constituir una de las infracciones comunitarias predefinidas [99]. Se plantea la cuestión de saber quién será competente para esto y en qué medida el sometimiento deberá ser obligatorio o facultativo.

[99] Véase el apartado 5 (Derecho material).

Los ciudadanos europeos tienen derecho a exigir un elevado nivel de protección de los intereses financieros comunitarios. Toda persona, física o jurídica, residente o no, podrá informar por cualquier medio al Fiscal Europeo de hechos de los que tenga conocimiento. El Fiscal Europeo podrá así tener en cuenta toda la información obtenida [100].

[100] Véase, a título de comparación a este respecto, el artículo 17 del estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (T.P.I.R) y el artículo 18 del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (T.P.I.Y).

Asimismo, deberá establecerse una obligación de sometimiento de asuntos al Fiscal Europeo a cargo de algunas autoridades, nacionales o comunitarias, con competencias específicas [101].

[101] Sin perjuicio de las obligaciones de comunicación a la Comisión de los casos de irregularidades, ya previstas por la legislación comunitaria en el marco de la gestión y del control administrativos y financieros.

Inspirándose en obligaciones similares presentes frecuentemente en los sistemas nacionales, la Comisión expresa su preferencia por la obligatoriedad de que las autoridades y agentes comunitarios sometan asuntos al Fiscal Europeo o le informen [102], así como las autoridades nacionales, sean las que sean, en el ejercicio de su función: agentes de las administraciones aduaneras y fiscales en especial [103], servicios de policía o autoridades judiciales.

[102] Véase, en particular, el apartado 7.3 sobre la función de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude.

[103] Las autoridades fiscales tienen un deber de confidencialidad amplio. No obstante, este deber tiene sus excepciones. Es necesario completar estas últimas, a fin de poder informar al Fiscal Europeo.

En el mismo origen de la propuesta de creación de un Fiscal Europeo se encuentra la idea de que, frente a los intereses propiamente comunitarios, debe corresponder a escala europea una función de enjuiciamiento de los autores de los hechos que les afectan. Por tanto, prever el sometimiento facultativo de asuntos al Fiscal Europeo equivaldría a transgredir este principio. Las autoridades nacionales responsables de las actuaciones judiciales no disponen, respecto de los asuntos que se les someten, de una visión que abarque todo el territorio comunitario. Un hecho que parezca anodino para estas autoridades, puede resultar, más allá de su jurisdicción, parte de un conjunto de considerable gravedad. Por esta razón, la Comisión concede importancia al principio de sometimiento sistemático de asuntos al Fiscal Europeo en cuanto se ven afectados los intereses financieros comunitarios.

De esta manera, al Fiscal Europeo podrían someterle los asuntos las autoridades nacionales o comunitarias competentes, o bien conocer de ellos directamente sobre la base de la información de que dispone [104].

[104] Véase el primer esquema del anexo 2.

Pregunta n° 4 ¿En qué casos debe someterse obligatoriamente un asunto al Fiscal Europeo, y quien deberá hacerlo*

6.2.Fase preparatoria

Según el artículo 280 bis CE propuesto por la Comisión, el Fiscal Europeo tendrá como misión "investigar, acusar y enviar a juicio a los autores o cómplices de infracciones que afecten a los intereses financieros de la Comunidad [...] en el marco de las normas previstas" por el legislador comunitario. La fase preparatoria comienza a partir de los primeros actos de investigación realizados por el Fiscal Europeo y se extiende hasta la decisión de archivo o la apertura del juicio [105].

[105] Véase el segundo esquema del anexo 2.

6.2.1. Derechos fundamentales

Evidentemente, el Fiscal Europeo deberá actuar respetando los derechos fundamentales, tal como los garantiza el artículo 6 del Tratado UE, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio europeo de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En estos principios se incluyen el derecho a la propiedad, el respeto de la intimidad y el secreto de la correspondencia y las comunicaciones.

El Fiscal Europeo deberá actuar también de acuerdo con los Tratados, y más concretamente el Protocolo sobre los privilegios e inmunidades, en cumplimiento del estatuto de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas.

6.2.1.1. Derechos de defensa y protección del acusado

Sin carácter exhaustivo, conviene destacar la importancia que revisten algunos principios generales en la fase preparatoria del proceso. Durante esta fase, el Fiscal Europeo realizará las investigaciones necesarias para averiguar la verdad, recogiendo cualquier elemento útil para la instrucción del asunto. Sus investigaciones se realizarán, en cargo y en descargo, sin interrupción [106].

[106] Apartado 1 del artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y apartado 2 del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (plazo razonable).

A partir de este momento, la realización por el Fiscal Europeo de actos que perjudiquen al acusado estará sujeta al principio de presunción de inocencia [107], así como al principio de procedimiento contradictorio. Este último supone, a efectos del Libro verde, el derecho de las partes y su abogado a acceder al expediente del Fiscal Europeo. También supone, por lo que se refiere más concretamente al acusado, el respeto de los derechos de defensa, y en particular el derecho de la persona implicada a expresarse sobre los hechos quese le imputan [108]. La acción del Fiscal Europeo deberá también someterse al principio de equidad y al respeto del Derecho, para que solamente los elementos con valor probatorio puedan fundar sus conclusiones.

[107] Apartado 2 del artículo 6 del Convenio y apartado 1 del artículo 48 de la Carta anteriormente citados.

[108] Apartado 3 del artículo 6 del Convenio y apartado 2 del artículo 48 de la Carta anteriormente citados

6.2.1.2. Derecho a no ser procesado penalmente dos veces por la misma infracción

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce, en su artículo 50, que "nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley". Este principio, llamado "ne bis in idem ", está ampliamente reconocido por numerosos convenios internacionales [109].

[109] Véase, en particular, las disposiciones del artículo 7 del Convenio de 25 de julio de 1995 relativo a la protección los intereses financieros de las Comunidades Europeas y el artículo 54 del Convenio de aplicación de Schengen.

La importancia de su aplicación a las acciones del Fiscal Europeo no deja lugar a dudas. Sin embargo, se plantea la cuestión de saber a partir de cuándo, en el transcurso de la fase preparatoria, es de aplicación el principio. La jurisprudencia no es unánime a este respecto [110].

[110] Asunto C-187/01, pendiente ante el Tribunal de Justicia.

En el marco de reflexión del presente Libro verde, cabe sin embargo establecer la siguiente hipótesis. El Fiscal Europeo no debería poder iniciar actuaciones judiciales contra una persona que ya haya sido absuelta o condenada mediante sentencia penal firme por la misma infracción. Deberá, no obstante, poder asegurarse de que se trata efectivamente de la misma persona y los mismos hechos. Por esta razón, podría caber que el Fiscal Europeo ordenase una investigación preliminar, no equivalente al inicio de las actuaciones judiciales, con el objetivo de asegurarse de que se respeta el principio "ne bis in idem". Cuando la investigación ponga de manifiesto que el asunto ya ha sido juzgado, el Fiscal Europeo deberá renunciar al procesamiento. El principio "ne bis in idem" deberá valer asimismo para otras decisiones firmes que obstaculizan el ejercicio ulterior de las actuaciones penales, como la transacción. Por el contrario, si de la investigación se desprende que las autoridades nacionales competentes para el procesamiento archivaron el asunto por falta de pruebas, el Fiscal Europeo puede actuar en su nivel si cuenta con elementos nuevos.

6.2.2. Inicio de las investigaciones y de las actuaciones judiciales

Las investigaciones comienzan después del inicio de las actuaciones judiciales, por instrucción del Fiscal Europeo. Este inicio supone que los hechos conocidos constituyen, o al menos hagan sospechar, una infracción comunitaria de la competencia del Fiscal Europeo.

6.2.2.1. Legalidad o conveniencia de las actuaciones judiciales

Cumplidos estos requisitos, se plantea una cuestión esencial: ¿tiene el Fiscal Europeo la mera posibilidad o la obligación de actuar* En el primer caso, se trataría de un sistema de " oportunidad de las actuaciones judiciales"; en el segundo, de "legalidad de las actuaciones judiciales". Los sistemas nacionales aportan a esta cuestión distintas respuestas, pero siempre mixtas.

La elección, por lo que respecta al Fiscal Europeo, debe hacerse a escala comunitaria. La creación de un Fiscal Europeo permitirá reforzar y unificar la protección de los intereses financieros comunitarios. Esto supone, en principio, una actuación judicial uniforme en todo el espacio judicial europeo, sin que el Fiscal Europeo tenga por tanto un margen de apreciación. Por otra parte, la independencia del Fiscal Europeo encuentra su contrapeso en una aplicación infalible del Derecho. Por estas razones, la Comisión manifiesta su preferencia por un sistema de legalidad de las actuaciones judiciales, dotado de excepciones destinadas a moderarlo.

A este respecto, la aproximación que se ha observado entre los distintos sistemas nacionales debería facilitar la solución. La existencia de sistemas de legalidad, por una parte, y de oportunidad, por otra, caracteriza la situación de los Estados miembros. Los sistemas donde rige el principio de oportunidad sólo existen enmarcados, por ejemplo, por la necesidad de motivar las decisiones de archivo y por la organización de recursos contra las decisiones. Del mismo modo, los sistemas de legalidad se ven moderados por distintas posibilidades de archivo condicionado.

El Fiscal Europeo, sujeto al principio de legalidad de las actuaciones judiciales, tendrá la posibilidad de proceder al archivo, no sólo por razones técnicas que se le impongan [111], sino también por razones de oportunidad, como las que siguen.

[111] Véase el apartado 6.2.4.1 (Archivo de las actuaciones judiciales o sobreseimiento).

En primer lugar, las excepciones al principio de legalidad podrían tener por objetivo principal no colapsar al Fiscal Europeo con asuntos menores desde el punto de vista de la protección de los intereses financieros comunitarios, en virtud del principio "de minimis no curat praetor". A estos efectos, cabe aplicar varios métodos. Un criterio, por ejemplo, el de "poca gravedad por lo que respecta a los intereses financieros de las Comunidades" podría dejarse a la apreciación del Fiscal Europeo, bajo control jurisdiccional. Más concretamente, podría establecerse un umbral financiero, correspondiente al importe de la infracción, por debajo del cual el Fiscal Europeo sería libre de actuar o no. La primera vía parece la más flexible; la segunda, más rigurosa, implica un riesgo de efecto umbral, que la apreciación del Fiscal Europeo permitiría sin embargo controlar.

En segundo lugar, cabría establecer excepciones al principio de legalidad de las actuaciones judiciales en vista de la utilidad de tales actuaciones judiciales sobre el resultado del proceso. En particular, cabría dejar al Fiscal Europeo la posibilidad de enjuiciar a una misma persona sólo por una parte suficiente de los cargos existentes contra ella. Esta disposición podría resultar útil cuando las investigaciones ya realizadas sobre algunos de estos cargos parezcan suficientes para obtener una sentencia, y cuando sea razonable pensar que la prolongación de las investigaciones no tendrá como efecto modificar significativamente la sentencia final.

Un tercer objetivo que podría perseguirse, estableciendo una excepción al principio de legalidad de las actuaciones judiciales, es el de mayor eficacia en la recaudación de las sumas correspondientes a los intereses financieros perjudicados. Se trata de la técnica de la transacción, conocida en algunos Estados miembros, cuya posibilidad merece cuanto menos discutirse. En este caso, siempre que el acusado haya reparado el daño causado restituyendo, de acuerdo con el ordenador, los fondos irregularmente percibidos o pagando los derechos e impuestos eludidos, podría contar con la posibilidad de celebrar un acuerdo con el Fiscal Europeo sobre la extinción de cualquier acción pública, presente o futura. Mediante el pago voluntario de una cantidad, el acusado obtendría el beneficio de que no se celebrara el juicio. Esta posibilidad puede resultar útil cuando las posibilidades de lograr una condena sean escasas. No obstante, esta posibilidad sólo es aceptable para las infracciones relativas a pequeñas cantidades. En general, las condiciones de la transacción deberán concebirse de manera que no constituyan una escapatoria o una fuente de injusticia.

Cualquiera que sea el motivo de excepción a las actuaciones judiciales, siempre podrá preverse que no se establezcan excepciones en determinadas circunstancias agravantes, definidas por remisión al Derecho nacional.

En los casos en que el Fiscal Europeo decida no actuar, deberá cerrarse el expediente, y si se han iniciado las actuaciones judiciales, deberá adoptarse una decisión de archivo [112]. Posteriormente, el Fiscal Europeo transmitirá el expediente para información de las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento, correspondiendo a éstas apreciar si tal asunto, que escapa a la legalidad de las actuaciones judiciales a escala comunitaria, presenta sin embargo interés en el contexto nacional para el enjuiciamiento de otros tipos de infracciones (véase infra) [113]. Siempre en cumplimiento del principio "ne bis in idem", este podría ser el caso si el autor ya es conocido por los servicios de investigación por haber cometido, por otra parte, infracciones nacionales.

[112] Véase el apartado 6.2.4.1 (Archivo).

[113] Esta información por parte del Fiscal Europeo debe distinguirse de la remisión a las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento en el marco del reparto de los asuntos comunitarios. Véase el apartado 6.2.2.2.a).

Pregunta n° 5 ¿Debería el Fiscal Europeo guiarse por el principio de legalidad de las actuaciones judiciales, tal como propone la Comisión, o por el principio de conveniencia de las actuaciones judiciales* ¿Qué excepciones deberían preverse en cada caso*

6.2.2.2. Reparto de los asuntos entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento

Habida cuenta de la delimitación de los ámbitos de competencia material de cada uno, es esencial organizar claramente en la práctica el reparto de los asuntos entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento. En aras de la coherencia, y con el fin de limitar los casos en que un mismo comportamiento sea objeto de actuaciones paralelas; en aras de la economía de medios, y con el fin de evitar la duplicación de los recursos; y en aras del respeto a la justicia, y con el fin de evitar el incumplimiento del principio "ne bis in idem" y, por el contrario, con el fin de evitar los conflictos de competencia negativos, donde nadie se considera competente del enjuiciamiento. La resolución de esta cuestión facilita la decisión posterior de saber quién debe representar a la acusación ante la jurisdicción competente.

A) EL CASO DE LOS ASUNTOS COMUNITARIOS

El Fiscal Europeo se basa en el principio de competencia respecto de las infracciones definidas para la protección de los intereses financieros comunitarios. Queda por definir en qué medida esta competencia material debe conducir a un sometimiento de los asuntos al Fiscal Europeo, exclusivo o compartido con las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento.

Más que una exclusividad, convendría reconocer dos principios que permitan al Fiscal Europeo desempeñar su papel: su intervención sistemática y la primacía de ésta. En primer lugar, como ya se ha dicho, deberá acudirse sistemáticamente a él cuando existan elementos que permitan establecer un vínculo con una infracción a los intereses financieros comunitarios. En segundo lugar, su intervención deberá lógicamente implicar la no intervención de las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento, de acuerdo con la norma "ne bis in idem".

Sin perjuicio de estos dos principios de intervención sistemática y primacía sobre las actuaciones nacionales, el reparto de los asuntos comunitarios podría compartirse entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento. En efecto, en virtud del principio de subsidiariedad, algunos asuntos relativos a la protección de los intereses financieros de las Comunidades podrían dejarse en manos de las autoridades nacionales:

- Aplicando un umbral fijado a priori por el legislador, expresado por ejemplo como el importe de la infracción. El Fiscal Europeo deberá estar en cualquier caso informado con el fin de mantener una visión global sobre la imputación en cuestión.

- En virtud de la facultad de remisión del Fiscal Europeo a las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento; facultad que éste podría modular en la práctica, según unas líneas directrices, permitiendo por ejemplo efectuar la remisión por norma general en caso de que el asunto se limite al territorio de un único Estado miembro.

- En todos los casos, como consecuencia de una de las excepciones anteriormente mencionadas al principio de legalidad de las actuaciones judiciales, salvo en caso de transacción.

B) EL CASO DE LOS ASUNTOSMIXTOS

Distinta es la cuestión de los asuntos mixtos, donde aparecen a la vez una infracción comunitaria y una infracción nacional. En este caso, lo importante es saber cómo se tratarán los asuntos que exigen la intervención del Fiscal Europeo, pero que exceden su ámbito de competencia.

Se trata de una situación corriente en la práctica, puesto que la mayoría de los fondos europeos son recaudados y administrados por las autoridades nacionales.

Los ejemplos de asuntos mixtos son numerosos, como por ejemplo el desvío de subvenciones comunitarias mediante la corrupción de agentes nacionales, o el contrabando de una mercancía que permita eludir simultáneamente los impuestos sobre consumos específicos (ingresos nacionales), el IVA y los derechos de aduana (recursos propios).

El caso más sencillo es aquel en que las infracciones, y por tanto la acción del Ministerio Fiscal, pueden dividirse. El Fiscal Europeo, informado o presentado con el conjunto de los hechos, sólo actuaría en virtud de la infracción comunitaria, remitiendo el resto a las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento.

Sin embargo, la coincidencia puede ser más compleja en el caso de los auténticos asuntos mixtos. Cabe distinguir dos situaciones: a) un mismo comportamiento tiene una doble tipificación penal, nacional y comunitaria, por lo que se refiere a un mismo interés que debe protegerse; y b) dos comportamientos conexos (es decir, distintos pero estrechamente vinculados) corresponden respectivamente a dos tipificaciones penales, nacional y comunitaria. En los dos casos, la concentración de las actuaciones judiciales puede presentar un interés operativo.

Los asuntos mixtos no pueden ser tratados únicamente por las autoridades nacionales competentes, so pena de privar de su esencia a la función del Fiscal Europeo. La institución de los fiscales europeos delegados, en particular cuando se acumulan funciones europeas y nacionales, deberá facilitar el tratamiento de tales asuntos. Igualmente la creación de la unidad Eurojust, en lo que la atañe [114]. Sin embargo, queda por limitar los riesgos de conflictos entre las políticas penales comunitaria y nacionales, y entre el procedimiento comunitario, aplicable a la infracción comunitaria, y el procedimiento nacional, aplicable a la infracción nacional.

[114] Véase el apartado 7.2.1 (Eurojust).

C) ORGANIZACIÓN DEL DIÁLOGO ENTRE EL FISCAL EUROPEO Y LAS AUTORIDADES NACIONALES COMPETENTES DEL ENJUICIAMIENTO

Para resolver la cuestión anterior, y también de manera general, convendría organizar un mecanismo de consultas entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento, que con la experiencia práctica consolidaría progresivamente los vínculos de confianza mutua. Este diálogo deberá basarse en el establecimiento de una obligación de sometimiento a la Fiscalía europea a cargo de las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento [115]. El diálogo entre el Fiscal Europeo y los fiscales nacionales deberá cumplir el principio de pleno respeto a la seguridad jurídica. En cualquier caso, los fiscales europeos delegados tendrán acceso a los registros de antecedentes penales [116].

[115] Véase, en particular, el apartado 5 del artículo 18 CJ. Contrariamente a la obligación de cooperación de los Estados, en la fase de instrucción, con los fiscales de los órganos jurisdiccionales penales internacionales más recientes (artículo 29 del estatuto del T.P.I.Y.; artículo 28 del estatuto del T.P.I.R.; artículo 93 del estatuto del T.P.I.), aquí la asistencia sería directa entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales de competentes del enjuiciamiento.

[116] Véase también el Título VI "Registro de los procedimientos de fraude" del proyecto presentado al Consejo por la Comisión, con vistas a la adopción del Protocolo de 19.6.1997 adjunto al Convenio de 26.7.1995 ya citados (DO C 83, de 20.3.1996, p.10).

Habida cuenta de la obligación de someter al Fiscal Europeo cualquier asunto que afecte a los intereses financieros comunitarios, éste decidirá en su caso someter a las autoridades nacionales las infracciones que afecten "principalmente" a intereses nacionales [117]. Para precisar lo que conviene entender por "principalmente", el legislador comunitario podrá dar orientaciones más precisas y, en este marco, el Fiscal Europeo podrá adoptar directrices. Éstas deberán tener en cuenta los principios de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional y de primacía de la lex specialis sobre la ley general.

[117] Véase, en particular, el artículo 19 del Corpus juris (CJ), versión llamada "de Florencia".

Inversamente, en los casos en que el Fiscal Europeo no someta el asunto mixto a las autoridades nacionales, podrá recurrir a un dispositivo de actuaciones conjuntas, asociando al fiscal europeo delegado y a las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento, bajo su dirección.

En cualquier caso, cuando uno de los niveles de actuación, nacional o comunitario, remita la totalidad de un asunto mixto al otro, el segundo deberá realizar las actuaciones judiciales integrando la necesidad de proteger asimismo los intereses del primero.

En última instancia, si intervienen paralelamente órganos jurisdiccionales diferentes, convendrá recurrir a un mecanismo de resolución de conflictos de competencia ante el Tribunal de Justicia, según se analiza a continuación [118].

[118] Véase, en particular, el apartado 1 del artículo 28 CJ y el apartado 8 del presente documento (Control jurisdiccional).

Pregunta n° 6 Teniendo en cuenta las vías de reflexión mencionadas en el presente Libro verde, ¿qué reparto de competencias deberá preverse entre el Fiscal Europeo y las autoridades jurisdiccionales nacionales, en particular por lo que se refiere al tratamiento de los asuntos mixtos*

6.2.3. Realización de las investigaciones

6.2.3.1. Medidas de investigación

En el ámbito de su competencia, el Fiscal Europeo estará a cargo de la dirección y coordinación de las investigaciones. En virtud de la presunción de inocencia, le corresponderá probar la culpabilidad del acusado, instruyendo a cargo y a descargo. Al tener competencia sobre infracciones que pueden ser graves, parece legítimo que pueda, en la medida de lo necesario, acceder a todo el abanico de medidas de investigación existentes a nivel nacional para luchar contra la delincuencia financiera [119].

[119] A efectos del presente Libro verde, el término "medida de investigación" designa una categoría general de "actos de investigación" individuales.

A tal efecto, es lógico que pueda, previa intervención de un juez cuando estén en juego derechos fundamentales, recabar cualquier información útil, oír a los testigos e interrogar a los sospechosos; obligar a estos últimos a comparecer ante él; efectuar registros; realizar incautaciones, incluida la correspondencia; embargar preventivamente activos, recurrir a escuchas telefónicas y a otras formas de interceptación de las comunicaciones utilizando las más modernas tecnologías de la información; utilizar técnicas de investigación especiales, útiles en materia financiera y reconocidas por el Derecho convencional [120] (investigaciones encubiertas y entregas controladas); solicitar que se libre una orden de detención, encontrarse a disposición del Juzgado o la detención provisional.

[120] Convenio de 18 de diciembre de 1997 sobre la cooperación y la asistencia mutua entre las Administraciones de Aduanas (Nápoles II); Convenio de 29.5.2000 relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (DO C 197 de 12.7.2000, p. 1).

El presente Libro verde deberá constituir el marco para una profundización en la reflexión sobre la garantía judicial en la fase preparatoria del proceso y sobre el nivel pertinente, nacional o cuando proceda europeo, en el que deben encuadrarse y controlarse tales medidas.

El Fiscal Europeo no podría funcionar si tuviera que recurrir a medidas coercitivas definidas únicamente a nivel nacional y sin reconocimiento mutuo. En tal caso, no se superaría la compartimentación vinculada a la existencia de la comisión rogatoria internacional y la extradición. La solidez del espacio común de investigación y actuaciones judiciales se vería considerablemente reducida.

Inversamente, es necesario evitar una "codificación penal europea", que no parece proporcionada al objetivo buscado. Se trata únicamente de dotar de eficacia al enjuiciamiento de las infracciones que afectan a los intereses financieros comunitarios, no de crear un sistema judicial europeo completo.

El reconocimiento mutuo de las medidas coercitivas nacionales podría bastar para el funcionamiento del Fiscal Europeo, siempre que exista una base común suficiente entre los Estados miembros. A este respecto, además del respeto común de los derechos fundamentales por parte de los Estados miembros, los instrumentos adoptados o en preparación en el marco del tercer pilar (embargo preventivo [121], traslado temporal a efectos de la instrucción de personas detenidas, audiencia/interrogatorio por videoconferencia o teleconferencia, entregas controladas, interceptación de las telecomunicaciones [122], orden de detención europea [123], etc.) hacen pensar que esta base está en curso de creación, aunque es demasiado pronto para prejuzgar acerca de su contenido concreto.

[121] Iniciativa de los Gobiernos de la República Francesa, del Reino de Suecia y del Reino de Bélgica encaminada a que el Consejo adopte una Decisión marco relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo y de aseguramiento de pruebas (DO C 75 de 7.3.2001, p. 3.).

[122] Convenio de 29.5.2000 anteriormente citado.

[123] COM(2001)522 anteriormente citado.

El reconocimiento mutuo automático por los Estados miembros de las medidas coercitivas aplicadas por el Fiscal Europeo bajo el control del juez nacional de libertades permitirá superar los límites de la comisión rogatoria internacional y de la extradición, puesto que conferirá a estas medidas coercitivas validez en todo el territorio de las Comunidades en el marco de un espacio común.

Por lo que se refiere en concreto a las medidas de investigación nacionales, a las que podría recurrir el Fiscal Europeo [véanse las letras b) y c) infra], el reconocimiento mutuo supondría que en caso de ejecución en un Estado miembro de un acto de investigación autorizado por el juez de libertades de otro Estado miembro, el Fiscal Europeo no tendría que solicitar una nueva autorización.

Cabe ilustrar este aspecto tomando el ejemplo del registro de tres filiales de una misma empresa, situadas en los Estados miembros A, B y C. (En este caso concreto, supondremos que el registro de la empresa sólo está sujeto a la autorización previa de un juez en los dos primeros Estados miembros, en aplicación de su Derecho nacional respectivo.) El Fiscal Europeo podrá pedir autorización para efectuar el registro al juez de libertades del Estado miembro A, prevalerse del mismo también en el Estado miembro B - sin una segunda autorización - y proceder así a los registros de manera simultánea en las tres filiales A, B y C.

Asimismo, entraría en juego la idea de la admisibilidad mutua por lo que respecta a las pruebas obtenidas en estos actos de investigación, según se analiza a continuación [124].

[124] Véase el apartado 6.3.4 (Sistemas de pruebas).

En cambio, por lo que respecta a las medidas de investigación comunitarias, esto es, los actos del Fiscal Europeo descritos en la letra A) infra, tendrían el mismo alcance jurídico en todo el espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales, en virtud de su naturaleza comunitaria.

A) MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN A DISCRECIÓN DEL FISCAL EUROPEO: OBTENCIÓN O INCAUTACIÓN DE INFORMACIÓN, AUDIENCIA O INTERROGATORIO DE PERSONAS, ETC.

Las medidas de investigación comunitarias del Fiscal Europeo no requieren el ejercicio de ningún poder coercitivo: copia o incautación de información, interrogatorio de testigos o interrogatorio de un acusado con su consentimiento. Deberán dejarse, por tanto, a su discreción. Se plantea la cuestión de si convendría incluir además las entradas y registros a empresas, dado que la autorización de estas entradas y registros por un juez no es un principio común a los Estados miembros.

En cualquier caso, estas medidas deberán enmarcarse en un procedimiento concreto, a escala comunitaria. A tal efecto, los derechos de defensa deberán garantizarse plenamente. Los derechos del acusado podrán inspirarse en las disposiciones de los estatutos de los órganos jurisdiccionales penales internacionales más recientes, con el objetivo de proteger al acusado: asistencia de abogado, traducción, derecho a guardar silencio, derecho a no declararse culpable e información previa de sus derechos (uso de sus declaraciones como pruebas, notificación de los presuntos cargos, etc.).

B) MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN SUJETAS AL CONTROL DEL JUEZ DE LIBERTADES: COMPARECENCIA FORZOSA, REGISTRO DOMICILIARIO, INCAUTACIÓN, EMBARGO PREVENTIVO, INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES, INVESTIGACIONES ENCUBIERTAS, ENTREGAS CONTROLADAS O VIGILADAS, ETC.

El Fiscal Europeo deberá poder recurrir asimismo a medidas coercitivas válidas y ejecutables en el espacio comunitario de investigación y actuaciones judiciales. Estos actos deberán sin embargo someterse al control del juez de libertades, que es un juez nacional [125]. Posteriormente, serán ejecutados por las autoridades competentes, bajo la dirección del Fiscal Europeo [126].

[125] Véase el apartado 6.4 (Garantía de la intervención de un juez).

[126] Véase el apartado 6.2.3.2. (Relación de trabajo con los servicios de investigación nacionales) y 7.3. (Futuro papel de la OLAF).

El Derecho nacional aplicable en la fase de la autorización será el del Estado miembro del juez de libertades, y en la fase de ejecución, el del Estado miembro del lugar de ejecución del acto de investigación, suponiendo que se trate de un Estado miembro diferente. Entre los Estados miembros, deberá existir el reconocimiento mutuo de la autorización y la admisibilidad mutua de las pruebas obtenidas legalmente sobre esta base.

Conviene asegurarse de antemano de que el Derecho interno de cada Estado miembro prevé la posibilidad de las mismas medidas coercitivas. El reconocimiento mutuo presupone garantizar una homogeneidad mínima de las disposiciones nacionales relativas a las medidas de investigación. No se trata de armonizar las distintas normativas nacionales a este respecto, sino de comprobar que al menos una normativa nacional incluye, en cada Estado miembro, las medidas de investigación a que podría recurrir el Fiscal Europeo. Por ejemplo, para que se pueda prever en el Derecho comunitario derivado la posibilidad de que el Fiscal Europeo recurra a la interceptación de las comunicaciones, deberá existir al menos una normativa nacional vigente en cada Estado miembro relativa a la misma.

En cuanto a las modalidades de autorización por el juez de libertades (autorización previa o a posteriori, procedimiento normal o urgente, etc.), se regirán por el Derecho nacional que corresponda. El principio de reconocimiento mutuo se aplicará a las formas, no al principio, de control por el juez nacional de libertades.

En el ejemplo anterior, cabe que la autorización del juez de libertades del Estado miembro A se haya obtenido en virtud de un procedimiento simplificado, que no existe en el Estado miembro B, pero que a pesar de ello se reconoce en dicho Estado miembro en virtud del reconocimiento mutuo. En cambio, el Fiscal Europeo no podría prescindir de la autorización en los Estados miembros A y B, sólo por que el Estado miembro C permita en su territorio el registro de las empresas sin autorización de un juez.

C) MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN EXPEDIDAS POR EL JUEZ DE LIBERTADES, A PETICIÓN DEL FISCAL EUROPEO: MANDAMIENTO DE DETENCIÓN, SOMETIMIENTO A CONTROL JUDICIAL O DETENCIÓN PROVISIONAL

Lo que acaba de exponerse, en el caso anterior, valdría a fortiori para las medidas de investigación restrictivas o privativas de libertad. No obstante estas últimas, al contrario que las anteriores, se materializarán en actos, no del Fiscal Europeo, sino del juez de libertades, debido a la gravedad de sus efectos.

Por tanto, para obtener una orden de detención , el sometimiento a control judicial o la detención provisional, el Fiscal Europeo deberá solicitarlo al juez.

En particular, la Comisión opina que el Fiscal Europeo deberá poder solicitar a las autoridades judiciales nacionales competentes para librar una orden de detención , en las condiciones previstas mutatis mutandis por las disposiciones de la propuesta de la Comisión de Decisión marco del Consejo sobre la orden de detención europea [127].

[127] COM(2001) 522 anteriormente citado.

Este último, ejecutable en todo el espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales, permitirá al Fiscal Europeo solicitar la búsqueda, la detención y la entrega de la persona identificada, con el fundamento motivado de una presunta infracción. Cada orden de detención europea deberá ser objeto de una mención en el Sistema de Información de Schengen (SIS). Con el fin de proteger sus derechos, la persona detenida podrá oponerse a la ejecución de la orden ante el juez de libertades del Estado miembro de ejecución.

La orden de detención europea dejaría sin objeto el procedimiento de extradición en el ámbito de competencia del Fiscal Europeo. En particular, los principios de doble inculpación y de prohibición de extradición de los nacionales dejarían de aplicarse en este contexto concreto.Esta evolución se inscribe en el espíritu de las conclusiones de Tampere, encaminadas a reducir el recurso a la extradición y a desarrollar un Título Ejecutivo Europeo [128].

[128] Conclusiones n° 35 y 37.

Pregunta n° 7 ¿Le parece suficiente la lista de medidas de investigación previstas por el Fiscal Europeo, a fin de superar el fraccionamiento del espacio penal europeo* ¿Qué marco (legislación aplicable, control, - véase el apartado 6.4.) deberá preverse para tales medidas de investigación*

6.2.3.2. Relación de trabajo con los servicios de investigación nacionales

La propuesta de crear un Fiscal Europeo no supone establecer un auxiliar de justicia a escala comunitaria que efectúe los actos de investigación en los Estados miembros [129]. El Fiscal Europeo deberá poder contar con los servicios nacionales de investigación, policiales y judiciales, organizados en su caso en equipos comunes de investigación [130], para ejecutar concretamente los actos autorizados o dictados por el juez de libertades [131].

[129] Véase el apartado 6.3 por lo que se refiere a la cuestión más particular de los actos de investigación en las instituciones comunitarias.

[130] Artículo 13 del citado Convenio de 29.5.2000 relativo a la ayuda mutua judicial en materia penal.

[131] Sin que sea el objeto del presente Libro verde, cabe señalar que en algunos casos, estrictamente limitados en virtud del principio de subsidiariedad, la existencia de poderes de investigación ejercidos a escala europea podría contribuir a la mayor eficacia del Fiscal Europeo. Se trata en particular de asuntos transnacionales que afectan a los gastos directos (gastos administrados por las Comunidades sin recurrir a las administraciones de los Estados miembros), por ejemplo cuando los contratantes y los subcontratistas de la Comisión están ubicados en varios Estados miembros. Véase también el apartado 7.3 (futuro papel de la OLAF).

Existen varias posibilidades para fundar su relación laboral.

Según una primera opción, el Fiscal Europeo estaría dotado de un poder de instrucción directa, en el marco de la realización de sus funciones, por lo que respecta a los servicios de investigación de los Estados miembros.

Una segunda opción consistiría en prever, de manera más general, una obligación de asistencia de los Estados miembros respecto del Fiscal Europeo. El Fiscal Europeo tendría derecho a pedir ayuda, por ejemplo, a la policía del Estado miembro interesado para proceder a un registro, y la policía no podría negarse a dar respuesta a esta petición.

Una tercera opción consistiría en ajustarse en cada Estado miembro al sistema de relaciones existente entre las autoridades judiciales nacionales y las autoridades nacionales responsables de la investigación.

Por ejemplo, en este último caso, el fiscal europeo delegado de un Estado miembro A podría requerir directamente la ayuda de la policía, al igual que lo hacen los fiscales nacionales de dicho Estado miembro, mientras que en otro Estado miembro B, donde las autoridades judiciales nacionales no tienen de poder de instrucción sobre la policía, el fiscal europeo delegado sólo podría hacer sugerencias a esta última.

Las preferencias de la Comisión se inclinan más bien por esta tercera solución, siempre que la libertad de organización interna que se aprovecha no atente contra los principios comunitarios de eficacia y equivalencia. Los fiscales europeos delegados tendrían en este caso los mismos poderes frente a las autoridades nacionales de investigación que las autoridades judiciales nacionales.

Pregunta nº 8 ¿Qué soluciones cabe prever para garantizar la ejecución de los actos de investigación efectuados por el Fiscal Europeo*

6.2.4. Resultado de las actuaciones judiciales

6.2.4.1. Archivo de las actuaciones judiciales o sobreseimiento

El Fiscal Europeo, si renuncia a realizar actuaciones judiciales, deberá tomar una decisión formal, llamada de archivo o sobreseimiento. Esto deberá ser posible siempre en cualquier momento de la fase preparatoria. Por otro lado, en cualquier momento puede sobrevenir una causa de extinción de la acción del Ministerio Fiscal, completamente independiente de la voluntad del Fiscal Europeo, incluso en la fase preparatoria [132].

[132] Véase el apartado 6.3.5 (Causas de extinción de la acción del Ministerio Fiscal en la fase de juicio).

No es necesario incidir aquí de nuevo en el caso de que el Fiscal Europeo decida archivar el asunto aplicando una de las excepciones al principio de la legalidad de las actuaciones judiciales, ya mencionada [133], y que se produce precisamente sin que estas últimas estén necesariamente abiertas.

[133] Véase el apartado 6.2.2.1 (Legalidad o conveniencia de las actuaciones judiciales).

El Fiscal Europeo puede también verse obligado a tomar una decisión de archivo o sobreseimiento, con motivo de las actuaciones judiciales por él iniciadas.

- Esto sería obligatorio si intervienen causas de extinción de la acción del Ministerio Fiscal: vencimiento del plazo de prescripción [134], muerte o desaparición del autor de los hechos, o adopción de una medida nacional general, como una amnistía o un acto de gracia.

[134] Véase el apartado 5.5 (Plazo de prescripción).

- Además, será posible el archivo en casos taxativos: si no habido infracción, si faltan elementos probatorios suficientes, o si se desconoce al autor de los hechos.

La forma de esta decisión deberá determinarse según un procedimiento comunitario. Podrá preverse la obligación de que el Fiscal Europeo justifique su decisión. Ésta se notificará al acusado, a la víctima - en este caso la Comisión que representa a las Comunidades - y a las autoridades judiciales nacionales, en el marco del diálogo mencionado anteriormente.

Según se ha visto más arriba, siempre que lo permita el principio "ne bis in idem", la conveniencia de que el Fiscal Europeo archive un asunto no tendrá siempre por consecuencia impedir que las autoridades nacionales realicen por su parte actuaciones judiciales [135]. Por el contrario, para estas autoridades se plantea la cuestión del efecto del archivo por el Fiscal Europeo de las actuaciones judiciales realizadas. Lógicamente, podrá preverse que en caso de descubrirse un nuevo hecho, las autoridades nacionales informen al Fiscal Europeo.

[135] Véanse los apartados 6.2.2.2.b) y c) (6.2.2.2. Reparto de los asuntos entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales competentes del enjuiciamiento).

6.2.4.2. Apertura del juicio

Alternativamente, después de las investigaciones, el Fiscal Europeo puede tomar la decisión de apertura del juicio. Para ello, actuando con imparcialidad y diligencia, deberá haber adquirido suficientes pruebas para demostrar que el acusado cometió una infracción del ámbito de su competencia. A la vista de los cargos presentados, es más probable que se dicte una sentencia condenatoria que absolutoria.

En cuanto a las formas de apertura del juicio, corresponderá al fiscal europeo delegado competente cumplir todos los requisitos del procedimiento penal nacional. Generalmente, en todos los Estados miembros, un acto de acusación precisa la identidad del acusado, los hechos y los cargos formulados contra él [136]. La forma, el contenido y el control de este acto por el juez vendrán determinados enteramente por el Derecho nacional [137]. Lo mismo puede decirse del conjunto de la fase judicial.

[136] Véase, por ejemplo, el apartado 3 del artículo 58 del estatuto de la Corte Penal Internacional.

[137] Véase el apartado 6.4 (Garantía de la intervención de un juez).

Pregunta n° 9 ¿En qué circunstancias deberá el Fiscal Europeo decidir el archivo o bien la apertura del juicio*

6.3.Fase judicial

Según el artículo 280 bis CE propuesto por la Comisión, el Fiscal Europeo "tendrá como misión [...] ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la acción pública relativa [a las infracciones que afectan a los intereses financieros de la Comunidad], en el marco de las normas previstas" por el legislador comunitario [138].

[138] Véase el tercer esquema del anexo 2.

6.3.1. Elección del Estado miembro de donde se celebre el juicio

Cuando se trate de asuntos complejos en los que intervienen varios Estados miembros, el Fiscal Europeo deberá determinar en cuál o cuáles de estos Estados procede realizar la apertura del juicio.

Incluso cuando se ratifique el Convenio antes citado de 25 de julio de 1995 y sus protocolos [139], la competencia para juzgar un mismo asunto de infracción en perjuicio de los intereses financieros comunitarios podrá siempre ser reivindicada por varios Estados miembros. Los criterios de competencia jurisdiccional adoptados por los Estados de la Unión en el marco del tercer pilar tienen por objeto principalmente garantizar que siempre exista al menos un Estado miembro competente para juzgar las infracciones definidas [140]. Estos criterios no predeterminan, sin embargo, un único Estado miembro para la celebración del juicio que el Fiscal Europeo debe decidir.

[139] La propuesta de Directiva de 23.5.2001 anteriormente citada no recoge las disposiciones del Convenio y sus protocolos, que corresponden a la excepción del apartado 4 del artículo 280 CE relativo a la aplicación del Derecho penal nacional y la administración de justicia en los Estados miembros. Estas disposiciones únicamente entrarán en vigor tras su ratificación por todos los Estados miembros.

[140] Artículo 4 del Convenio de 25.7.1995 y artículo 6 de su Protocolo adicional de 27.9.1996.

El principio de dirección centralizada de las actuaciones judiciales conduce lógicamente a que sea el Fiscal Europeo quien elija, entre los Estados miembros competentes en virtud de los instrumentos convencionales, al Estado miembro de apertura del juicio. De esta manera se evitarán los conflictos positivos de competencias, donde varios Estados miembros entablan cada uno su proceso. A este respecto, el Fiscal Europeo deberá poder concentrar la celebración del juicio en un único Estado miembro. Deberá también poder dividir la acción del Ministerio Fiscal, para poner a disposición judicial a las distintas partes en un asunto complejo a tantos Estados miembros como sea necesario. Estas dos posibilidades deberán poder combinarse.

Sin embargo, la elección del Estado miembro para la apertura del juicio no es neutra en un espacio judicial parcialmente armonizado, puesto que determina no sólo el régimen lingüístico, la viabilidad del proceso (audiencias de los testigos, transportes a los lugares, etc.) o el juez competente, sino además, más allá de la base común, el Derecho nacional aplicable. Por esta razón hay dos cuestiones esenciales, la de los criterios y la del control de la elección del Estado miembro para la apertura del juicio.

Esta elección deberá seguir ciertos criterios, dejando al mismo tiempo una libertad de apreciación al Fiscal Europeo con el fin de poder tener en cuenta las necesidades del asunto. Estos criterios, que deberá establecer el legislador comunitario, podrán ser, en particular, el lugar de comisión de la infracción, la nacionalidad del acusado, su lugar de residencia (persona física) o de sede o establecimiento (persona jurídica), el lugar donde se encuentran las pruebas o el lugar de detención del acusado. En cualquier caso, la elección de un juez nacional de libertades en la fase preparatoria no deberá predeterminar el Estado miembro donde se abra el juicio [141].

[141] Véase el apartado 6.4 (Garantía de la intervención de un juez).

Estos criterios deberán ponderarse, pudiendo un mismo criterio designar varios lugares. Más que jerarquizarse, deberán combinarse como un conjunto de indicios. Deberá establecerse por principio una relación entre la infracción cometida y la jurisdicción elegida, dejando al mismo tiempo una gran flexibilidad al Fiscal Europeo, que escogerá el foro más adecuado para una buena administración de la justicia [142].

[142] El concepto de buena administración de justicia contribuye a la aplicación de los principios de plazo razonable, equidad y eficacia del proceso.

En cuanto al control de la elección del Estado para la apertura del juicio, es posible, según una primera opción, dejar al Fiscal Europeo la entera responsabilidad de la elección del Estado donde se abra el juicio. En efecto, el principio del reconocimiento mutuo se basa dentro de la Unión Europea en una confianza respecto a todos los sistemas judiciales nacionales. Éstos reposan en una base sólida de principios comunes, entre los que figuran, en particular, además de la norma "ne bis in idem" aplicada esta vez a la fase de juicio, los principios de legalidad, de irretroactividad y de proporcionalidad de delitos y penas [143].

[143] Artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y artículo 7 del Convenio europeo de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Todos los Estados miembros aceptan los fundamentos del proceso contradictorio. Se reconocen los derechos a un recurso efectivo y al acceso a un tribunal independiente e imparcial, predeterminado por la ley [144]. A los derechos fundamentales mencionados anteriormente en el marco de la fase preparatoria del proceso, se añaden en la fase del proceso en sí mismo los principios del beneficio de la duda para el acusado y del grado de certeza, más allá de toda duda razonable, necesarios para pronunciar una condena.

[144] Apartados 1 y 2 del artículo 47 de la Carta y apartado 1 del artículo 6 del Convenio antes citado.

En todos los sistemas nacionales se garantizan el derecho del acusado, de la víctima y de los testigos. En particular se consagran el derecho a guardar silencio para no contribuir a la propia acusación [145], así como el derecho a asesoramiento, defensa y representación [146].

[145] En particular, el derecho a no contribuir a la propia inculpación presupone que el Fiscal Europeo no recurrirá a ningún elemento de prueba obtenido por coacción o presión, despreciando la voluntad del acusado (T.E.D.H. Asunto Funke contra Francia, 25.2.1993, ap. 44). El Fiscal Europeo podrá sin embargo hacer uso de datos obtenidos del acusado recurriendo a poderes coercitivos pero que existen independientemente de la voluntad del sospechoso (T.E.D.H. Asunto Saunders contra Reino Unido, 17.12.1996, ap. 69).

[146] Apartado 2 del artículo 47 de la Carta y apartado 3 del artículo 6 del Convenio anteriormente citados.

No obstante, algunos argumentos abogan por un control de la elección del Estado miembro donde celebrar el juicio. Si bien el Derecho penal general no está armonizado y el Fiscal Europeo se beneficia de un indispensable margen de apreciación, este último no puede sin embargo realizar una selección abusiva del foro, es decir, evitar sistemáticamente la apertura del juicio a los Estados miembros cuyo sistema judicial considere menos eficaz. Por tanto, si se estima necesario efectuar un control sobre la elección del foro, éste sólo puede confiarse a un juez.

La segunda opción consiste en controlar la elección realizada por el Fiscal Europeo en cuanto al Estado miembro donde se celebre el juicio, y asignar esta función a un juez nacional. El juez que ejerce la función de control del escrito de cualificación de los hechos efectuaría naturalmente el control de la legalidad, en particular en cuanto a su competencia, ateniéndose al Derecho nacional. Se plantea la cuestión de saber si convendría ampliar este control al error manifiesto en la elección del Estado miembro donde se celebre el juicio, en virtud del Derecho comunitario (criterios anteriormente citados). Aun sin dar al juez nacional el poder de censurar la elección del foro por el Fiscal Europeo, el control del abuso o del error manifiesto hace surgir la posibilidad marginal de que un mismo asunto sea declinado, total o parcialmente, por uno o varios Estados miembros. Los criterios de competencia jurisdiccional del Convenio de 25 de julio de 1995 deberían en teoría hacer imposible tal situación. Sin embargo, con esta segunda opción, deben preverse en la práctica algunos casos de declinación de competencia, que pueden llegar a conflictos negativos de competencia. Deberán ser resueltos por un órgano jurisdiccional comunitario, que actualmente sólo puede ser el Tribunal de Justicia [147].

[147] Véase el apartado 7 (Control jurisdiccional).

En efecto, una tercera opción consistente en crear un órgano jurisdiccional especial a escala comunitaria para controlar la elección por el Fiscal Europeo del Estado miembro donde se celebre el juicio superaría el ámbito de la propuesta de la Comisión. No obstante, esta hipótesis se discute más adelante, en relación con la cuestión del control del propio acto de apertura del juicio, con el fin de ilustrar plenamente el debate [148].

[148] Véase el apartado 6.4.3 (designación del juez responsable del control de laapertura del juicio).

Pregunta n° 10 ¿Según qué criterios deberá elegirse el Estado miembro o Estados miembros donde se proceda a la apertura del juicio* ¿Es necesario controlar la elección del Fiscal Europeo a este respecto* En caso afirmativo, ¿a quién deberá confiarse este control*

6.3.2. Ejercicio de la acción del Ministerio Fiscal

El Fiscal Europeo será responsable de ejercitar su acción ante los órganos jurisdiccionales nacionales y según el Derecho nacional.

La propuesta de la Comisión, que no supone la creación de un órgano jurisdiccional europeo, tampoco implica la creación de una acción del Ministerio Fiscal propiamente europea. Por otro lado, es perfectamente neutra por lo que respecta a la organización de los órganos jurisdiccionales competentes. Cierto es que la complejidad de los asuntos financieros y transfronterizos puede hacer dudar de la perfecta adecuación de los jueces no profesionales para juzgarlos [149]; no obstante la Comisión considera que esta cuestión depende de cada Estado miembro, en virtud del principio de subsidiariedad.

[149] Véase, en particular, la evolución de la redacción del apartado 1 del artículo 26, CJ.

El Fiscal Europeo, es decir, en la práctica el fiscal europeo delegado del Estado miembro donde se celebre el acto del juicio, ejercitará su acción de acuerdo con la organización de la justicia y el procedimiento nacionales. En efecto, aunque las fuentes del Derecho procesal penal difieren entre los Estados miembros, existen muchas menos diferencias entre los Estados miembros en la fase judicial que en la fase preparatoria.

La necesidad de dirección centralizada, por razones de eficacia, no afecta por tanto a la fase judicial. El Derecho nacional seguiría siendo aplicable en principio, sin perjuicio de la introducción de enmiendas limitadas destinadas a prever el ejercicio de la acción del Ministerio Fiscal por el Fiscal Europeo en los asuntos que afectan a los intereses financieros de las Comunidades.

6.3.3. Las Comunidades Europeas, víctimas de Derecho común

El lugar de la víctima en el proceso penal varía mucho entre los distintos Estados miembros. Algunos prevén su intervención mediante su "constitución en parte civil", con el fin de obtener la reparación del daño causado, y este procedimiento puede llegar hasta el inicio de actuaciones judiciales por iniciativa de la víctima. El ejercicio de la acción civil presenta la ventaja de no obligar a la incoación de un segundo proceso civil. Otros Estados miembros permiten a la víctima aportar su dictamen pericial en el proceso, en calidad de "amicus curiae".

En este caso, si bien el inicio de las actuaciones judiciales corresponderá al Fiscal Europeo exclusivamente, las Comunidades Europeas podrán sin embargo tener interés en participar en el proceso, en la medida en que el Fiscal Europeo actúa con total independencia. Varias hipótesis revisten interés para la defensa de las finanzas comunitarias, como la constitución en parte civil de las Comunidades representadas por la Comisión, o el papel de experto o de testigo que pueden desempeñar los agentes de la OLAF o de otros servicios comunitarios.

La Comisión no apoya la hipótesis de la uniformidad del papel de las Comunidades como víctima en todos los procesos donde se vean afectados los intereses financieros comunitarios. La Comisión desea simplemente que se garantice a las Comunidades, en cada Estado miembro, los mismos derechos que amparan a las víctimas ordinarias.

6.3.4. Sistemas de pruebas

La falta de reconocimiento automático en toda la Unión de las pruebas obtenidas legalmente en un Estado miembro perjudica a menudo a la eficacia de las actuaciones judiciales en los asuntos transnacionales. Esta situación dificulta el aprovechamiento de las investigaciones en la fase penal de los asuntos. Su mantenimiento hará fracasar los esfuerzos de centralización de la dirección de las actuaciones judiciales, lograda con la creación de la Fiscalía europea. La eficacia del Fiscal Europeo, que se mide por la posibilidad de utilizar en el proceso los elementos de prueba que haya reunido, requiere que se supere esta dificultad.

6.3.4.1. Admisibilidad de las pruebas

La mera remisión al Derecho nacional no puede solucionar, por definición, la cuestión de la admisibilidad de pruebas en un espacio europeo de investigaciones y actuaciones judiciales. En efecto, las pruebas obtenidas en un Estado miembro deben ser admitidas por los tribunales de cualquier otro Estado de la Unión, a fin de permitir la concentración de las actuaciones judiciales en el Estado miembro escogido para la apertura del juicio. Las normas sobre las pruebas, aunque basadas en unos principios comunes, divergen demasiado en cuanto a los pormenores como para constituir la base del trabajo del Fiscal Europeo.

Además, el Fiscal Europeo se enfrentaría a la lamentable obligación de tener que escoger entre la selección abusiva del foro (concentración de las puestas a disposición judicial en los Estados miembros más flexibles en materia de administración de pruebas) o entre la impunidad e injusticia de las actuaciones judiciales (ineficacia de un gran número de actuaciones judiciales, según las variaciones de las normas sobre prueba).

No obstante, esta dificultad no puede conducir a tener que optar por la unificación comunitaria de las normas sobre pruebas. Esta hipótesis, que equivaldría a iniciar una codificación penal europea general, no sería proporcional al objetivo particular que se limita a la búsqueda de la eficacia en el enjuiciamiento de determinados ataques a intereses básicamente comunes. Por último, ocultaría un riesgo de gran complejidad en la medida en que tuvieran que coexistir dos sistemas de prueba paralelos, uno comunitario y otro nacional.

La solución más realista y satisfactoria al respecto no parece ser ni la unificación en forma de un código completo de normas sobre admisibilidad de pruebas, ni la mera remisión al Derecho nacional, sino más bien el reconocimiento mutuo automático de las pruebas. De este modo, un tribunal nacional competente en cuanto al fondo de un asunto penal en el que se cuestionan los intereses financieros comunitarios tendría la obligación de admitir cualquier prueba obtenida legalmente con arreglo al Derecho nacional de otro Estado miembro. En virtud de la idea de admisibilidad mutua adoptada por el Consejo Europeo de Tampere, "las pruebas obtenidas legalmente por las autoridades de un Estado miembro deberán ser admisibles ante los tribunales de otros Estados miembros, teniendo en cuenta la normativa que se aplique en ellos" [150].

[150] Conclusión n° 36 de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere.

De forma complementaria, conviene evaluar la conveniencia de crear un acta europea de interrogatorio o audiencia que pueda servir de modelo al Fiscal Europeo, cuando él mismo ejecute tales medidas, sin recurrir a las autoridades nacionales de investigación. Respetando los derechos del acusado, el Derecho comunitario deberá prever la posibilidad de que el Fiscal Europeo recurra a modalidades especialmente adaptadas a las investigaciones transfronterizas: acta europea de audiencia establecida sobre la base de un testimonio y acta europea de interrogatorio establecida sobre la base de las declaraciones del acusado, incluso cuando en los dos casos se realice por videoconferencia [151].

[151] Véase, en particular, el artículo 32 CJ.

6.3.4.2. Exclusión de las pruebas obtenidas ilegalmente

La condición previa para la admisibilidad mutua de las pruebas es que éstas se hayan obtenido legalmente en el Estado miembro donde se encuentran. Debe pues plantearse la cuestión de la exclusión de las pruebas obtenidas violando las normas de Derecho.

El Derecho que debe respetarse so pena de exclusión de las pruebas será principalmente el Derecho nacional del lugar donde se encuentren las pruebas, el cual integra en todos los Estados miembros los principios del artículo 6 TUE, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y del Convenio europeo de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. También se incluirían determinadas normas comunitarias, como las relativas a la orden de detención o al acta europea, siempre que éstos participen en la administración de la prueba.

La decisión de exclusión recaería, en virtud de las preferencias de la Comisión anteriormente mencionadas, en el juez que ejerce la función de control de la apertura del juicio (juez ad hoc de la fase de instrucción o juez competente en cuanto al fondo, según los Estados miembros) [152]. Las normas de exclusión serán las del Estado miembro donde se hayan obtenido las pruebas. Esto tiene por consecuencia que los tribunales nacionales competentes de los asuntos en el ámbito de la protección penal de los intereses financieros comunitarios tendrán que conocer las normas sobre prueba de los otros Estados miembros en cuestión. Esta situación es bien sabida en materia de Derecho internacional privado. Las dificultades prácticas a este respecto deberán suavizarse gracias a los progresos realizados para facilitar la conexión de los sistemas judiciales de los Estados miembros (magistrados de enlace y red judicial europea).

[152] Véase el apartado 6.4.3. (Designación del juez responsable del control del acto de apertura del juicio).

De la misma forma, la utilización en el proceso penal de las pruebas obtenidas en un procedimiento administrativo comunitario debe condicionarse al respeto de los requisitos del procedimiento penal (derechos de la defensa), a partir de la fase administrativa, en cuanto existan elementos que permitan determinar la existencia de una infracción penal. De esta manera, las pruebas obtenidas en el marco de una investigación administrativa interna en las instituciones comunitarias podrán volverse obligatoriamente admisibles ante los tribunales nacionales, siempre que se hayan obtenido sin atentar contra los derechos fundamentales [153].

[153] Por ejemplo, la obligación impuesta a los agentes comunitarios de cooperar con la OLAF en el marco de las investigaciones administrativas internas, debe entenderse siempre que no suponga un obstáculo al derecho fundamental, ya mencionado, de no contribuir a su propia inculpación (T.E.D.H. Asunto Saunders anteriormente citado).

En cuanto al valor probatorio de las pruebas, es decir, su capacidad para convencer el juez, corresponde evidentemente a la libre apreciación de los tribunales en el marco del Derecho nacional aplicable.

Pregunta n° 11 ¿Opina que el principio de que las pruebas obtenidas legalmente en un Estado miembro deberán ser admisibles ante los tribunales de los demás Estados miembros podrá, por lo que respecta al Fiscal Europeo, superar el obstáculo que supone la diversidad de normas sobre admisibilidad de las pruebas*

6.3.5. Causas de extinción de la acción del Ministerio Fiscal

Sin perjuicio de su archivo por el Fiscal Europeo [154], las actuaciones iniciadas finalizarán lógicamente cuando el tribunal dicte su decisión, ya se trate de una condena o de un sobreseimiento.

[154] Véase el apartado 6.2.4.1. (Archivo de las actuaciones judiciales).

Sin embargo, en el intervalo de la fase judicial, la acción del Ministerio Fiscal puede siempre extinguirse por los motivos ya mencionados con respecto a la fase preparatoria del proceso. Como es sabido, el plazo de prescripción de la acción puede haber vencido [155]; el acusado puede fallecer, en el caso de una persona física, o desaparecer, en el caso de una persona jurídica; y una medida nacional general, como una amnistía o un acto de gracia, puede impedir cualquier actuación judicial. En general, las causas de extinción de la acción del Ministerio Fiscal en la fase judicial vendrán determinadas por el Derecho nacional aplicable al proceso.

[155] Véase el apartado 5.5 (Plazo de prescripción).

6.3.6. Ejecución de la sentencia

La Comisión no prevé conferir al Fiscal Europeo un papel en la fase de ejecución de una sentencia sobre el fondo, a diferencia de la función que suele confiarse a los fiscales nacionales en este ámbito [156]. La remisión al Derecho nacional a este respecto se verá facilitada por los progresos derivados del Consejo Europeo de Tampere.

[156] Para la opción opuesta, véase, en particular, el artículo 23 CJ.

6.4.Garantía de la intervención de un juez

Los actos realizados por el Fiscal Europeo que tengan repercusión en los derechos fundamentales de las personas deberán someterse a la valoración previa de un juez, cuyo papel conviene precisar. A este respecto, la Comisión ha propuesto inscribir en el Tratado CE que el legislador comunitario fijará "las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando [... ] c) las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones."

6.4.1. Funciones del juez

En general, los jueces responsables del control de los actos del Fiscal Europeo deberán presentar todas las garantías de un órgano jurisdiccional. Deberá tratarse de un juez competente, independiente e imparcial de acuerdo con los principios generales reconocidos por todos los Estados miembros [157].

[157] Artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; apartado 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

La función del juez responsable del control de los actos del Fiscal Europeo consiste en ejercer la garantía judicial. A este respecto, cabe distinguir dos funciones:

- Durante la fase preparatoria, el juez que ejerce el control de los actos coercitivos, llamado juez de libertades expide o autoriza, sobre la base del control de la legalidad y la proporcionalidad, los actos respectivamente solicitados o adoptados por el Fiscal Europeo que suponen una restricción de los derechos fundamentales (véase el apartado 6.4.2.).

- Al final de la fase preparatoria, sobre la base de la decisión del Fiscal Europeo, el juez que ejerce la función de control de la apertura del juicio confirma los cargos en virtud de los cuales el Fiscal Europeo se propone actuar, así como la validez del sometimiento al tribunal en cuestión. Se trata de examinar si las pruebas son suficientes y admisibles, y si el procedimiento seguido es regular, con el fin de evitar un proceso ilegítimo y la consiguiente estigmatización para el acusado.

6.4.2. Designación del juez de libertades

Desde un punto de vista orgánico, es teóricamente posible crear un Fiscal Europeo y acompañarlo de la creación de órgano jurisdiccional comunitario encargado de ejercer la función de juez de libertades. Pero, ¿con arreglo a qué Derecho, si no a un Derecho europeo* Esta solución tendría por consecuencia obligar a la creación de una legislación común en materia de medidas de investigación, es decir, prever un Derecho europeo completo sobre registro, incautación, interceptaciones de comunicaciones, comparecencia forzosa, detención, control judicial, detención provisional, etc. No es ésta la elección de la Comisión.

Por lo demás, el juez de libertades podrá ser un juez nacional [158]. No es necesario crear a tal efecto una Sala de Cuestiones Preliminares europea. Los Estados miembros seguirán siendo libres en cuanto al número y a la organización de los jueces de libertades. Estos últimos podrán ser designados por cada Estado miembro, por ejemplo en los tribunales de los lugares donde están establecidos los fiscales europeos delegados correspondientes. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sus funciones deberán ser incompatibles con las del tribunal que conoce sobre el fondo [159].

[158] Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 234 CE y de la jurisprudencia del TJCE "Foto-Frost" (Asunto C-314/85, Rec. 1987, p. 4199).

[159] Véase, en particular, la sentencia del TEDH de 24.5.1989, Asunto Hauschildt c/ Dinamarca, serie A n° 54 y la sentencia del TEDH de 24.8.1993, asunto Nortier c/ Países Bajos, serie A n° 267.

Desde un punto de vista funcional, el juez nacional de libertades competente será el del Estado miembro al que pertenece el fiscal europeo delegado competente. Así pues, varios jueces nacionales de libertades podrán intervenir en un mismo asunto, cuando éste implique la actuación del Fiscal Europeo en varios Estados miembros.

A este respecto, caben tres opciones. Según una primera opción, el Fiscal Europeo deberá dirigirse al juez de libertades de cada Estado miembro en el que desee realizar un acto de investigación.

Según la segunda opción, el Fiscal Europeo podrá dirigirse a un único juez nacional de libertades, que expedirá o autorizará todos los actos necesarios para las investigaciones, que serán ejecutables en el conjunto del territorio de las Comunidades en virtud del principio de reconocimiento mutuo.

Finalmente, la tercera opción consistiría en dejar libertad al Fiscal Europeo, en la medida prevista en el Derecho derivado, para combinar las dos posibilidades anteriores. Por lo que se refiere a solicitar al juez de libertades la expedición o la autorización de actos cuyo lugar de ejecución se conoce por adelantado, el Fiscal Europeo deberá dirigirse al juez nacional de libertades situado en el Estado miembro del lugar de ejecución. Por el contrario, por lo que se refiere a actos cuyo lugar de ejecución no está determinado de antemano, el Fiscal Europeo podrá optar por concentrar sus peticiones ante un único juez nacional de libertades, que tomará una decisión que será reconocida en toda la Comunidad.

Tomemos, por ejemplo, la necesidad del Fiscal Europeo de proceder respecto al acusado, por una parte, registrando su vehículo y su domicilio situado en el Estado miembro A, y por otra parte interceptando algunas de sus llamadas realizadas desde un teléfono móvil. A tal efecto, el fiscal podrá pedir al juez de libertades del Estado miembro A la autorización del conjunto de las medidas mencionadas y registrar el edificio situado en el territorio de A. Basándose en la misma autorización, objeto de reconocimiento mutuo, podrá registrar el vehículo e interceptar las comunicaciones telefónicas del acusado, aunque éste, mientras tanto, se haya desplazado hacia otro Estado miembro B.

La Comisión expresa su preferencia por una de las dos últimas opciones, pues son las que corresponden al principio de creación de un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales. A efectos de la eficacia de las investigaciones, las decisiones del juez de libertades de todos los Estados miembros deberán reconocerse en la totalidad de este espacio. El funcionamiento del juez nacional de libertades participa, en efecto, en el principio de reconocimiento mutuo. Para dar efecto de territorialidad europea a las medidas de investigación del fiscal, los actos expedidos o autorizados por los jueces nacionales de libertades deberán ser ejecutorios en todo el espacio europeo.

Una vez más, el reconocimiento mutuo es posible gracias a la base jurídica común de los Estados miembros. Las medidas de investigación previstas existen en los procedimientos penales de todos los Estados miembros, y están sujetas al respeto de los principios reconocidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio europeo de derechos humanos. La yuxtaposición de los Derechos nacionales no es por tanto un obstáculo al reconocimiento mutuo de las decisiones de los jueces nacionales de libertades.

La comisión rogatoria internacional dejará de tener objeto por lo que se refiere a la protección de los intereses financieros comunitarios. El Derecho europeo se limitará a ampliar la validez de los actos del juez nacional de libertades al territorio de la Unión. Por lo demás, el Derecho interno regulará todo el procedimiento de concesión y control de los actos. Como ejemplo, si debe efectuarse un registro en un Estado miembro A en virtud de la orden otorgada por un juez nacional de libertades del Estado miembro B, el registro no podrá ser denegado, pero deberá realizarse obligatoriamente con arreglo al Derecho de A.

Pregunta n° 12 ¿A quién debe confiarse la función de control de los actos de investigación realizados bajo la autoridad del Fiscal Europeo*

6.4.3. Designación del juez responsable del control del acto de apertura del juicio

Desde el punto de vista orgánico, caben varias opciones por lo que respecta al juez que controla el acto de apertura del juicio. Pueden considerarse dos posibilidades, según el juez se sitúe en un ámbito europeo o nacional.

La primera posibilidad para organizar la función de control de la apertura del juicio consiste en crear una Sala de Cuestiones Preliminares europea. Esta vía ya se ha mencionado anteriormente por lo que se refiere al control de la elección del Estado miembro [160]; podría inspirarse en las disposiciones establecidas para algunos tribunales penales internacionales ("juez de instrucción" del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia [161] y "Sala de Cuestiones Preliminares" de la futura Corte Penal Internacional [162])."

[160] Véase el apartado 6.3.1 (Elección del Estado miembro donde se celebre el juicio).

[161] Artículo 65 ter de las Reglas de Procedimiento y Prueba del T.P.I.Y., de 11.2.1194, modificadas el 10.7.1998.

[162] Artículo 56 y ss. del estatuto de la Corte Penal Internacional anteriormente citado.

Tal Sala sería competente para examinar la decisión del Fiscal Europeo sobre la apertura del juicio. El control de la Sala de Cuestiones Preliminares europea podría referirse no solamente a la elección del foro, sino al carácter suficiente de las pruebas. Podrá ser competente de oficio o solamente a petición del acusado.

La creación de un tribunal comunitario responsable de la instrucción, eventualmente en forma de una Sala especializada del Tribunal de Justicia, tendría la ventaja de confiar el control de la apertura del juicio a un tribunal único y especializado, y garantizar directamente la unidad en la aplicación del Derecho. No obstante, la necesidad de revisar el Tratado para crear tal sala va más allá de la propuesta de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental, y debe por tanto preverse otra solución.

Una segunda posibilidad consiste en que el juez que ejerce la función de control de la apertura del juicio sea un juez nacional, designado por cada Estado miembro con esta competencia. Esta solución no obliga, por tanto, a crear un nuevo órgano jurisdiccional. El tipo de órgano designado podrá ser muy diferente de un Estado miembro a otro. En efecto, según los Estados miembros, el juez que controla generalmente el acto de acusación y las causas de nulidad del procedimiento, puede ser un juez ad hoc o el juez del fondo. Esta solución, respetuosa de la variedad de los sistemas judiciales, autoriza la designación, como juez responsable del control del acto de apertura del juicio, de los órganos jurisdiccionales más diversos en los distintos Estados miembros.

La Comisión se inclina por la segunda posibilidad. A su juicio, la creación de una nueva instancia jurisdiccional comunitaria puede evitarse, sin perjuicio, como se ha visto anteriormente, de que el Tribunal de Justicia resuelva los conflictos de competencia, que en la práctica serán escasos. En cualquier caso, conviene prever una flexibilidad en la elección del juez que ejerce la función de control del acto de apertura del juicio, que deberá poder pertenecer a un Estado miembro distinto de aquél donde se sitúe el juez de libertades.

Desde un punto de vista funcional, el Fiscal Europeo acudirá al juez que ejerce la función de control de la apertura del juicio del Estado miembro que propone para la misma. Su elección deberá responder a los criterios comunitarios, discutidos anteriormente, establecidos para la elección del Estado miembro donde se celebra el proceso, completados cuando proceda por el Derecho nacional aplicable, bajo el control a posteriori del Tribunal de Justicia [163].

[163] Véase el apartado 8 (Control jurisdiccional).

Pregunta n° 13 ¿A quién debe confiarse la función de control de la decisión sobre la apertura del juicio*

***

Pregunta n° 14 ¿Opina que los derechos fundamentales de la persona están suficientemente protegidos a lo largo del procedimiento propuesto para el Fiscal Europeo* Y en particular, ¿está bien garantizado el derecho a no ser enjuiciado penalmente dos veces por la misma infracción (véase el apartado 6.2.1.)*

7. RELACIONES CON LOS OTROS ACTORES

La inserción del Fiscal Europeo en el contexto institucional actual merece una gran atención, a la vista, en particular, de la evolución que está teniendo lugar en la Unión Europea.

7.1.Cooperación con las autoridades de los Estados miembros

La creación del Fiscal Europeo no trastornará en modo alguno los sistemas de investigaciones y actuaciones judiciales nacionales. Conviene recordar, a modo de síntesis, que se mantendrán en el nivel nacional:

- la policía judicial;

- el control judicial (juez nacional de libertades y juez que ejerce la función de control de la apertura del juicio);

- el juicio;y

- la ejecución de sentencia.

Por ello, además del reparto de competencias ya explicado, será necesaria una cooperación permanente entre el Fiscal Europeo y las autoridades de los Estados miembros. El Derecho comunitario derivado deberá prever la naturaleza de la relación que vinculará al Fiscal Europeo con las autoridades nacionales, policiales y judiciales.

Por una parte, el diálogo ya mencionado entre Fiscal Europeo y las autoridades judiciales nacionales deberá organizarse y alimentarse en la práctica, en particular por lo que respecta al tratamiento de los asuntos mixtos, a fin de facilitar las consultas recíprocas, el intercambio de información y la asistencia [164].

[164] Véase el apartado 6.2.2.2 (Reparto de los asuntos mixtos).

Por otra parte, por lo que respecta a la ejecución de los actos de investigación expedidos o autorizados por el juez de libertades, se han expuesto ya varias opciones [165], con el objetivo de que el Fiscal Europeo pueda obtener la ayuda de las autoridades nacionales de investigación.

[165] Véase el apartado 6.2.3.2 (Trabajo con los servicios de investigación nacionales).

7.2.Relaciones con los actores de la cooperación penal instituidos en el marco de la Unión Europea

Dado que las competencias del Fiscal Europeo se limitan al ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios, no debería haber dificultades para garantizar la complementariedad de sus funciones, más integradas y especializadas, con las de las instancias de cooperación en materia penal. En esta fase, habida cuenta de la evolución que se está produciendo en la Unión Europea (tercer pilar), sólo cabe apuntar unas vías de reflexión. Conviene en particular reflexionar sobre un sistema equilibrado y coherente con los siguientes interlocutores.

7.2.1. Eurojust

Próximamente se creará en el marco del tercer pilar una Unidad europea de cooperación judicial (Eurojust), con el fin de facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales de los Estados miembros y contribuir a una buena coordinación de las actuaciones judiciales en el ámbito de la delincuencia grave, en particular la organizada. La creación de Eurojust se ha previsto en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere [166] y en el Tratado de Niza [167]. Por decisión del Consejo de 14 de diciembre de 2000, ya se ha creado una unidad provisional ("Pro Eurojust"), que entró en funciones el 1 de marzo de 2001 [168]. El presente Libro verde no puede prejuzgar el papel exacto que corresponderá a Eurojust; todo lo más, apunta los siguientes elementos de reflexión.

[166] Conclusiones de la Presidencia n° 46.

[167] Artículos 29 y 31 TUE modificados (DO C 80, de 10.3.2001).

[168] DO L 324, de 21.12.2000, p. 2.

Mientras que el Fiscal Europeo deberá ser una instancia comunitaria dotada de poderes propios de actuación judicial en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros comunitarios, Eurojust está destinada a recibir atribuciones correspondientes a la cooperación judicial en un ámbito de competencia muy amplio [169]. Lógicamente, la creación del Fiscal Europeo permitirá, cuando proceda, conservar la competencia de Eurojust en materia de delincuencia financiera, siempre que se prevea la competencia prioritaria del Fiscal Europeo en materia de protección de los intereses financieros comunitarios. Este claro reparto de competencias deberá ir acompañado de una cooperación activa en el caso de los asuntos que afectan a más de un pilar [170]. Sus funciones serán por tanto complementarias, y el Fiscal Europeo y Eurojust procederán, respectivamente según el método del primer y tercer pilar, a la realización, cada uno en lo que le concierne, del objetivo general de un espacio de libertad, seguridad y justicia.

[169] Comunicación de la Comisión relativa a la creación de Eurojust, 22.11.2000 (COM(2000) 746); Proyecto de decisión del Consejo por la que se crea Eurojust, de 19.10.2001 (Documento Eurojust 12 nº 12727).

[170] A efectos del presente Libro verde, cabe distinguir entre, por una parte, los asuntos mixtos (relativos a las infracciones definidas para la protección de los intereses financieros comunitarios, así como las infracciones nacionales) y los asuntos correspondientes a más de un pilar (que afectan a los intereses financieros comunitarios, así como las inculpaciones del ámbito del tercer pilar de las que sería competente Eurojust). Los asuntos correspondientes a más de un pilar constituyen una categoría especial de asuntos mixtos: todos exigen una cooperación con las autoridades judiciales nacionales, pero estos asuntos exigen además una cooperación en el marco de Eurojust.

Esta complementariedad implica concretamente que el Fiscal Europeo y Eurojust cooperarán estrecha y regularmente en el marco de sus competencias respectivas, en particular con vistas a intercambiar cualquier información útil. Este intercambio deberá realizarse respetando los principios relativos a la protección de datos.

Los asuntos correspondientes a varios pilares podrán sobrevenir; por ejemplo un tráfico combinado de drogas (tercer pilar) y de contrabando de cigarrillos que afecte a los recursos propios de las Comunidades (primer pilar).

En presencia de asuntos mixtos o correspondientes a varios pilares que sobrepasen el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios, cada uno deberá aportar su valor añadido mediante el intercambio de información, ampliándose el diálogo entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales responsables del enjuiciamiento a la Unidad Eurojust [171].

[171] Véase el apartado 6.2.2.2. c) (Diálogo entre el Fiscal Europeo y las autoridades nacionales responsables del enjuiciamiento).

7.2.2. Europol

La Oficina Europea de Policía (Europol), creada en el marco del tercer pilar mediante el Convenio Europol de 26 de julio de 1995 [172] y que entró en funciones el 1 de julio de 1999, tiene como misión reforzar la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada, en particular mediante el intercambio y el análisis de información procedente de las autoridades policiales de los Estados miembros. Actualmente se está debatiendo acerca de la conveniencia de ampliar el ámbito de competencia de Europol y darle facultades de carácter más operativo. Por tanto, tampoco puede prejuzgarse todavía el papel exacto que corresponderá a Europol.

[172] DO C 316, de 27.11.1995, p. 1.

En la fase actual está prevista una cooperación entre Europol y la Comisión, incluida la OLAF, para garantizar el intercambio de información y la complementariedad de sus funciones respectivas. También deberá preverse la complementariedad entre el Fiscal Europeo y Europol.

El intercambio recíproco de información deberá concebirse de forma adecuada, respetando los rincipios relativos a la protección de datos. Una buena cooperación permitirá al Fiscal Europeo acceder a todos los datos pertinentes en materia de protección de los intereses financieros comunitarios.

Para ilustrar este punto, cabe imaginar el caso de una organización delictiva identificada por Europol, que realice actividades ilegales tales como el tráfico de seres humanos, así como contrabando de alcohol; sería necesario informar al Fiscal Europeo de los aspectos del asunto perjudiciales para los recursos propios comunitarios.

De forma recíproca, en virtud de la cooperación, el Fiscal Europeo deberá transmitir a Europol cualquier información que sea de la competencia de ésta.

Por ejemplo, con motivo de un asunto de contrabando de productos agrícolas sumado a un sistema de recogida y blanqueo de los beneficios ilícitos, el Fiscal Europeo deberá informar a la Oficina Europea de Policía de la existencia de tal sistema, si se sospecha que este último se utiliza con otros fines ilegales, como el tráfico europeo de vehículos robados.

7.2.3. Red judicial europea

El Fiscal Europeo deberá constituir, a través de los fiscales europeos delegados, una red judicial especializada que le permita hacer frente a sus propias necesidades. Sin embargo, deberá buscarse cualquier sinergia útil con los dispositivos generales existentes. El Fiscal Europeo podrá, en cada caso, cooperar con los magistrados de enlace, creados mediante la Acción común de 22 de abril de 1996 [173].

[173] Acción común del Consejo, de 22 de abril de 1996, por la que se crea un marco que permita enviar o intercambiar entre Estados miembros magistrados o funcionarios con especial experiencia en procedimientos de cooperación judicial, denominados «magistrados de enlace», sobre la base de acuerdos bilaterales o multilaterales (DO L 105, de 27.4.1996, p. 1.).

La principal misión de la Red judicial europea es facilitar los contactos y la cooperación entre las autoridades competentes directa y localmente, participando en la circulación de la información general sobre el Derecho y los procedimientos aplicables en las investigaciones transnacionales. Esta red, creada en el marco del tercer pilar mediante la Acción común del Consejo, de 29 de junio de 1998 [174], está formada por puntos de contacto. Estos últimos son personas que dependen de las autoridades competentes en los Estados miembros, y cubren la totalidad o parte del territorio.

[174]DO L 191, de 7.7.1998, p. 4.

La Red judicial europea contempla principalmente las relaciones directas bilaterales entre las autoridades competentes, por lo que sus funciones son diferentes y complementarias de las del Fiscal Europeo. Los puntos de contacto de la Red judicial europea podrían ser interlocutores útiles para el Fiscal Europeo, y en particular para los fiscales europeos delegados, especialmente por lo que se refiere a los asuntos mixtos en los que se mezclan intereses comunitarios e intereses nacionales [175]. En la práctica, es posible prever que los fiscales europeos delegados participen en algunas reuniones de la Red, por invitación de esta última.

[175] Véase el apartado 6.2.2.2. (Reparto de los asuntos).

Pregunta n° 15 ¿Cómo deberán articularse las relaciones entre el Fiscal Europeo y los actores de la cooperación penal creados en el marco de la Unión Europea*

7.3.Relaciones con las instituciones, órganos y organismos comunitarios

7.3.1. Caso general

Las instituciones, órganos y organismos creados en el marco de los Tratados CE y Euratom, así como sus agentes, deberán estar obligados respectivamente a someter o informar al Fiscal Europeo de cualquier hecho susceptible de constituir una infracción de la competencia de este último, de que tengan conocimiento [176].

[176] Las instituciones, en el sentido del artículo 7 TCE, son el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas. Los órganos y organismos son todas las demás instancias comunitarias.

Se plantea la cuestión de saber en qué medida la OLAF debe seguir siendo destinataria de esta información, tal como prevé actualmente la legislación [177].

[177] Artículo 7 de los Reglamentos nº 1073/99 y 1074/99, antes citados; artículo 2 de la decisión modelo adjunta al acuerdo interinstitucional de 25.5.1999, antes citados.

7.3.2. Futuro papel de la OLAF

La responsabilidad de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, según lo establecido por el legislador, es la protección de intereses comunitarios frente a comportamientos irregulares susceptibles de actuaciones administrativas o penales. En el momento de su creación, se dotó a la OLAF de poderes de investigación de carácter administrativo, con vocación de transmitir una parte de los resultados de su trabajo operativo a las autoridades judiciales nacionales. Según la Decisión por la que se crea la OLAF, "la Oficina es el interlocutor directo de las autoridades policiales y judiciales." [178].

[178] Apartado 6 del artículo 2 de la Decisión de la Comisión de 28.4.1999, antes citada.

La creación de un Fiscal Europeo competente para la protección de los intereses financieros comunitarios tendrá, por tanto, una clara incidencia en la función actual de la OLAF, dado que las investigaciones y las actuaciones judiciales en este ámbito serán practicadas a escala comunitaria. Los ámbitos de competencia material ("obtención de pruebas de los hechos") de la Oficina y del Fiscal Europeo coinciden en parte, por lo que convendría articularlos [179].

[179] Véase el apartado 6.1 (Información y sometimiento del asunto al Fiscal Europeo).

Las obligaciones actuales de informar a la OLAF deberán modificarse a la luz de la obligación de sometimiento al Fiscal Europeo. Asimismo, con el fin de evitar pérdidas de esfuerzos en las investigaciones, el Fiscal Europeo deberá poder utilizar para sus propios fines los resultados de las investigaciones de la OLAF [180]. Esto supone que se prevea la obligación para la Oficina de transmitir información al Fiscal Europeo.

[180] Véase el apartado 6.3.4 (Sistema de pruebas).

El estatuto y las funciones de la OLAF deberán reconsiderarse a la luz de los poderes conferidos al Fiscal Europeo, si bien preservando el acervo comunitario en materia de controles administrativos. Cabe considerar numerosas opciones, cuya presentación detallada no procede en el presente Libro verde. En efecto, la Comisión desea realizar previamente la evaluación de las disposiciones actuales, tal como prevé la legislación [181]. Aquí se indican simplemente algunas opciones básicas que deberán efectuarse.

[181] El presente Libro verde se entiende sin perjuicio del informe de evaluación de la aplicación de los Reglamentos n° 1073/99 y 1074/99 anteriormente citados, previsto por el artículo 15 de dichos Reglamentos, que la Comisión realizará teniendo en cuenta la perspectiva de la creación del Fiscal Europeo.

En primer lugar, conviene preguntarse por la posibilidad de asignar a la OLAF poderes de investigación judicial dentro de las instituciones, órganos y organismos europeos, pues la creación de un Fiscal Europeo con la garantía de un juez nacional de libertades o de una Sala especial del Tribunal de Justicia permitirá realizar un control judicial de la Oficina.

En este contexto, será necesario examinar si la dualidad funcional de la OLAF (que actualmente es un servicio de la Comisión que goza de independencia en cuanto a la función de investigación) deberá mantenerse o si, por el contrario, no convendría independizar totalmente de la Comisión una parte de la Oficina. En cualquier caso, estas cuestiones quedarán sin respuesta hasta que se evalúen las disposiciones actuales de la OLAF, lo que la Comisión realizará conforme a la legislación vigente.

Pregunta n° 16 En la perspectiva de la evaluación del estatuto de la OLAF que la Comisión deberá realizar, ¿qué elementos relativos a la articulación entre la Oficina y el Fiscal Europeo le parecen pertinentes*

7.4.Relaciones con los países terceros

Dentro del límite de su ámbito de competencia, el Fiscal Europeo deberá ser el interlocutor directo de las autoridades competentes de los países terceros, en materia de auxilio judicial mutuo.

No obstante, el auxilio judicial mutuo con los países terceros se rige por convenios que vinculan a los Estados miembros, no a las Comunidades. No puede descartarse la hipótesis de convenios que vinculen directamente a las Comunidades y a estos países. Tales acuerdos permitirán al Fiscal Europeo enviar comisiones rogatorias internacionales a las autoridades judiciales de los países signatarios.

Sin embargo, en la fase actual, la solución más sencilla podría consistir en establecer el derecho del Fiscal Europeo a pedir a las autoridades judiciales competentes de los Estados miembros que envíen directamente una solicitud de auxilio mutuo judicial al país tercero en cuestión, con arreglo a las normas de la legislación internacional aplicable. Estas mismas autoridades podrán estar sujetas a una obligación de diligencia para responder a la misma.

Asimismo, cuando la cooperación con algunos países terceros revista un carácter regular, el Fiscal Europeo deberá poder disponer en estos países de un punto de contacto central para todos los asuntos vinculados a la protección de los intereses financieros comunitarios.

Entre los terceros países, las relaciones con los países candidatos a la adhesión revisten una importancia particular. Estos países se benefician y se beneficiarán de ayudas importantes del presupuesto comunitario. Asimismo, los expertos de los actuales países candidatos han participado en los trabajos preparatorios del Corpus Juris [182].

[182] Étude sur les sanctions pénales et administratives, le recouvrement, la dénonciation et le Corpus juris dans les pays candidats, informe general, Ch Van den Wingaert, 19.9.2001, (aún no publicado).

Pregunta n° 17 ¿Qué relaciones deberá mantener el Fiscal Europeo con los países terceros, y en particular los países candidatos, para mejorar la lucha contra las actividades que afectan a los intereses financieros comunitarios*

8. CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS DEL FISCAL EUROPEO

La Comisión propuso inscribir en el Tratado CE que el legislador comunitario fijará "las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando [...](c) las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones."

Según se ha establecido anteriormente, el Fiscal Europeo estará sujeto a varios tipos de controles distintos. Por una parte, la garantía judicial quedará asegurada con el control a priori del juez nacional de libertades y del juez que ejerza la función de control de la apertura del juicio [183]. Por otra parte, el Fiscal Europeo tendrá una responsabilidad en el plano disciplinario [184]. Quedan por prever los recursos jurisdiccionales.

[183] Véase el apartado 6.4.2 (Juez de libertades).

[184] Véanse los apartados 4.1.2.2 y 4.2.1.1 (Regímenes disciplinarios, respectivamente del Fiscal Europeo y los fiscales europeos delegados).

Deberá existir un recurso jurisdiccional contra cualquier medida del Fiscal Europeo que suponga una restricción de los derechos fundamentales de la persona.

8.1.Actos del Fiscal Europeo susceptibles de recurso

8.1.1. Actos de investigación que implican una restricción o una privación de la libertad de las personas

Entre el conjunto de actos de investigación realizados por el Fiscal Europeo, deberán poder ser objeto de un recurso jurisdiccional aquéllos que implican una restricción o una privación de la libertad de las personas. Estos actos son precisamente los que expide el juez de libertades a petición del Fiscal Europeo: orden de detención, detención provisional y sometimiento a control judicial.

En todos los Estados miembros, todo acusado tiene derecho a interponer un recurso contra dichos actos, con arreglo a las vías que prevé el Derecho interno, de acuerdo con las exigencias del apartado 4 del artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La creación del Fiscal Europeo no añadirá nada a este punto; deberá bastar la remisión al Derecho nacional.

8.1.2. Otros actos de investigación

Por lo que se refiere a los actos de investigación efectuados por el Fiscal Europeo previa autorización del juez de libertades (incautación, embargo preventivo, interceptación de las comunicaciones, investigación encubierta, entrega controlada, etc.), la Comisión opina que la creación del Fiscal Europeo no debe constituir la ocasión ni para un aumento de las oportunidades de realizar maniobras dilatorias debido a la apertura de nuevas vías de recurso, ni para una supresión de las vías de recurso nacionales existentes.

Las vías de recurso nacionales previstas contra las medidas en cuestión varían entre los Estados miembros. En los casos en que existen, seguirán abiertas por lo que se refiere al Fiscal Europeo.

A título de ejemplo, si debe efectuarse un registro en un Estado miembro A en virtud de la autorización otorgada al Fiscal Europeo por un juez nacional de libertades de otro Estado miembro B, los recursos de B y A, si existen, se abrirían respectivamente contra la propia autorización (impugnación del derecho de registro) y contra los actos adoptados para su ejecución (hora y modalidades del registro).

Sin embargo, en aras de la eficacia de la acción del Fiscal Europeo, sería seguramente deseable prever, en virtud de la armonización mínima de los recursos internos, el principio del carácter no suspensivo de tales recursos.

En cuanto a los actos de investigación autónomos del Fiscal Europeo (documentación, audiencia, interrogatorio, etc.), no serían en principio impugnables como tales.

8.1.3. Decisión de archivo o de sobreseimiento

En el marco jurídico, la decisión de archivar un asunto corresponderá a la apreciación del Fiscal Europeo. Se trata no obstante de saber si a las Comunidades, en su calidad de víctima, no se les debería reconocer legitimidad para recurrir una decisión de archivo que implica una apreciación discrecional del Fiscal Europeo, al menos en algunos casos.

En efecto, al actuar el Fiscal Europeo con toda independencia, la Comunidad podría opinar que procede tramitar un asunto que el Fiscal Europeo, por el contrario, ha decidido archivar.

Esta divergencia de apreciación podría, por ejemplo, tratar sobre el carácter suficiente de las pruebas obtenidas. También podría ser el caso, en el supuesto de que sea posible una transacción [185], si el Fiscal Europeo transige de una manera que la Comunidad considera abusiva.

[185] Véase el apartado 6.2.2.1 (Transacción).

Ahora bien, los derechos de las Comunidades como víctima vienen siempre, por hipótesis [186], determinados por el sistema penal nacional del Estado miembro donde se proceda a la apertura del juicio, por lo que se plantea la cuestión de su contenido en ausencia de actuaciones judiciales en algún Estado miembro. Sin embargo, si se reconoce a las Comunidades legitimidad para recurrir una decisión de archivo del Fiscal Europeo, convendría reflexionar sobre las modalidades: ¿recurso administrativo gracioso* ¿recurso jurisdiccional* Y en este último caso, ¿ante qué órgano jurisdiccional*

[186] Véase el apartado 6.3.3 (Las Comunidades, víctimas de Derecho común).

8.1.4. Apertura del juicio

El acto de apertura del juicio contará con las mismas posibilidades de recurso, ante los tribunales nacionales, que las previstas por el Derecho nacional respecto de un acto de apertura del juicio adoptado por una autoridad judicial nacional. A estos efectos, los jueces del fondo competentes verifican en principio que son competentes en virtud de las normas de competencia internacional.

La única cuestión específica que se plantea por lo que respecta a la apertura del juicio por el Fiscal Europeo es la de saber si la elección de un Estado miembro de entre varios que podrían ser competentes, debe someterse o no a un recurso jurisdiccional disponible para el acusado. En efecto, el acusado podría alegar un interés para actuar, en la medida en que la elección del Estado miembro determina el lugar, el Derecho y la lengua del procedimiento [187].

[187] A este respecto, véase la letra d) del apartado 1 del artículo 28 del CJ.

Ningunos de estos argumentos queda sin respuesta. Por lo que respecta al alejamiento geográfico, cabe relativizar su alcance, si se considera que el propio acusado se ha expuesto al mismo al actuar en varios Estados miembros. Por lo que respecta a la legislación aplicable, el principio de reconocimiento mutuo y la base común de derechos fundamentales que comparten los procedimientos penales de los Estados miembros no convierten la dificultad en insuperable. Por último, por lo que se refiere a la lengua, el derecho a un intérprete que se reconoce al acusado con arreglo a la letra e) del apartado 3 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos aporta precisamente una respuesta a este punto.

Por el contrario, el hecho de otorgar al acusado un recurso contra la elección del Estado miembro donde se lleve a cabo el juicio presenta varios inconvenientes. Sería necesario determinar a tal efecto el juez competente, lo que suscita de nuevo la cuestión de la creación de un órgano jurisdiccional comunitario especial. No procede suponer que el acto de sometimiento al juez afecta directa e individualmente al acusado -condición general de admisibilidad de un recurso individual. Básicamente, la instauración de tal recurso debilitaría el principio de un espacio común de investigación y actuaciones judiciales. Abriría la vía a una impugnación sistemática por parte de la defensa, posiblemente con fines dilatorios. Por estas razones, esta hipótesis sólo podría admitirse a condición de contar con un estricto marco jurídico.

Pregunta n° 18 ¿Cuáles deberán ser los recursos disponibles contra los actos adoptados por el Fiscal Europeo, o realizados bajo su autoridad, en el ejercicio de sus funciones*

8.2.Derechos de recurso

En general, conviene situar el conjunto del dispositivo (Fiscal Europeo, juez de libertades, juez responsable del control de la apertura del juicio y juez del fondo) en los sistemas jurisdiccionales existentes, tanto en el plano nacional como comunitario.

8.2.1. Recurso de Derecho interno

8.2.1.1. En la fase preparatoria

Lógicamente, los recursos disponibles contra las decisiones del juez nacional de libertades serían los recursos internos. Lo mismo sucede por lo que respecta a la impugnación, no de la medida de investigación autorizada por el juez, sino de las modalidades de su ejecución por el Fiscal Europeo. Asimismo, deberá existir un recurso para los terceros afectados por dichas medidas que no tengan la posibilidad de ser oídos previamente por el juez de libertades (por ejemplo, el autor de la correspondencia incautada).

Los recursos disponibles contra las decisiones del juez que ejerce la función de control de la apertura del juicio serán, según los casos, los recursos internos en el caso de un juez nacional, o los recursos comunitarios, en el caso de una Sala de Cuestiones Preliminares europea.

Habida cuenta de las preferencias expresadas por la Comisión, el principio general será la remisión al Derecho nacional.

8.2.1.2. En la fase judicial

La propuesta de creación de un Fiscal Europeo no debe trastornar los sistemas judiciales nacionales. La Comisión opina en consecuencia que los recursos internos no deberán verse afectados.

Cierto es que la equivalencia de la protección de los intereses financieros de las Comunidades podría justificar la búsqueda de una aproximación en la organización de los distintos recursos existentes en los Estados miembros en este ámbito. Podría por tanto establecerse algunos principios comunes a escala europea [188]. Los Estados miembros podrían comprometerse a prever, por ejemplo, la posibilidad de interponer un recurso contra toda sentencia dictada en primera instancia, o a prever, respecto de un recurso interpuesto por el condenado, la exclusión de la agravación de la pena dictada. Sin embargo tal orientación no es indispensable para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo; la Comisión desea concentrar sus propuestas en la fase preparatoria del proceso.

[188] Véase, en particular, el artículo 27 CJ.

De manera más proporcional al objetivo buscado, la acción del Fiscal Europeo deberá insertarse en los sistemas jurisdiccionales nacionales. Este requisito deberá conducir a prever las mismas posibilidades de recurso para él que las abiertas a las autoridades competentes de la acusación en el Derecho interno. En particular, el Fiscal Europeo deberá en principio poder recurrir cualquier resolución absolutoria.

8.2.2. Recurso ante el Tribunal de Justicia

Con el fin de respetar el equilibrio actual entre las competencias comunitarias y nacionales, la Comisión opina que el Tribunal de Justicia no deberá tener competencia para impugnar las decisiones dictadas por los tribunales nacionales en materia penal. Procede por tanto situar el dispositivo propuesto con relación al sistema jurisdiccional comunitario, no siendo el primero totalmente ajeno al segundo [189].

[189] COM (2000) 34, apartado 5 "Sistema jurisdiccional de la Unión", anteriormente citado.

En virtud del Tratado, el Tribunal de Justicia tiene la responsabilidad de garantizar el respeto de la legalidad en la interpretación y la aplicación del Derecho comunitario. De ello se deriva que, por lo que respecta al Fiscal Europeo, el Tribunal de Justicia deberá ser competente, en las condiciones previstas por el artículo 234 del Tratado CE, de la interpretación con carácter prejudicial del artículo 280 bis CE y de las normas comunitarias adoptadas para su aplicación.

La creación del Fiscal Europeo no afectará a los recursos por incumplimiento (artículos 226 a 228 TCE) y por omisión (artículo 232 TCE), en la medida en que, por una parte, no se considerará al Fiscal Europeo como una institución, sino como un órgano comunitario, y por otra parte, la Comisión seguirá siendo la guardiana de los Tratados. Por tanto, sólo podrán acudir al Tribunal de Justicia la Comisión o los Estados miembros por un desacuerdo en la aplicación del artículo 280 bis CE y de las normas comunitarias adoptadas para su aplicación, en las condiciones de Derecho común actuales.

Por último, en virtud de las disposiciones de los artículos 178 y 288 CE relativas a la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, ésta deberá reparar los daños causados por el Fiscal Europeo y sus agentes en el ejercicio de sus funciones [190].

[190] Sentencia del TJCE de 2.12.1992, Asunto C-370/89, SGEEM y Etroy / BEI, Rec. 1992, p. 6211.

La extensión del recurso de anulación previsto en el artículo 230 CE a algunos actos del Fiscal Europeo implicaría una revisión del Tratado sobre este punto. No obstante, la Comisión opina que la garantía judicial debería por el contrario ejercerse en la medida de lo posible en los Estados miembros, y que en consecuencia los recursos contra los actos del Fiscal Europeo deberán interponerse ante el juez nacional [191].

[191] Véase el apartado 6.4.2 (Jueces de libertades).

Según las opciones que se adopten, la competencia del Tribunal de Justicia podrá ampliarse a algunos tipos de contenciosos. Como es sabido, una primera hipótesis ya formulada consiste en dar al acusado la posibilidad de impugnar la elección del Estado miembro del juicio realizada por el Fiscal Europeo, para lo que deberá preverse un recurso directo, seguramente ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

Una segunda hipótesis también citada supondría dar competencia al Tribunal de Justicia para conocer de las cuestiones de competencia, planteadas por el Fiscal Europeo o por los tribunales nacionales, ya surjan estos conflictos entre los Estados miembros o entre estos últimos y la Comunidad. En particular, cuando el juez nacional que ejerce la función de control de la apertura del juicio sea competente para controlar el error manifiesto de la elección del foro por el Fiscal Europeo, éste podrá acudir al Tribunal de Justicia respecto de las declinaciones de competencia o los conflictos negativos de competencia, en cumplimiento del principio de plazo razonable del proceso.

En cualquier caso, ninguna de estas hipótesis afectarán al principio según el cual la competencia jurisdiccional sobre el fondo en materia penal corresponde a los tribunales nacionales.

9. CONCLUSIÓN

En conclusión, la Comisión desea conocer la opinión de todos los sectores interesados sobre las modalidades de ejecución de su propuesta, con el fin de sacar conclusiones y, en su caso, presentar una nueva propuesta con vistas a la preparación de la próxima revisión de los Tratados.

La propuesta presentada por la Comisión en 2000 es similar, si bien más precisada, al presente Libro verde. Así pues, las preferencias que expresa en esta fase respecto de algunas opciones podrían conducir a que la Comisión proponga completar las disposiciones actuales del Tratado con una base jurídica que permita:

* El nombramiento de un Fiscal Europeo independiente, que centralice la dirección de las investigaciones y actuaciones judiciales y ejerza así la acción del Ministerio Fiscal ante los tribunales competentes de los Estados miembros, en el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios; y

* la adopción de un marco de normas específicas a tal efecto, que determinen en particular:

- su estatuto, caracterizado por una organización muy descentralizada basada en los fiscales europeos delegados y la ayuda de las autoridades nacionales de investigación de los Estados miembros;

- las normas de Derecho penal material aplicables, tendiendo más bien hacia la unificación para las más específicas (infracciones de su competencia, penas correspondientes y plazo de prescripción) o a la mera armonización (responsabilidad de las personas jurídicas), y para todas los demás, que son las más numerosas, su determinación mediante la remisión a los Derechos nacionales;

- el procedimiento penal seguido por el Fiscal Europeo, en cumplimiento de los derechos fundamentales, basado principalmente en el reconocimiento mutuo de las medidas de investigación previstas en el Derecho nacional (registro, etc.), armonizadas en su caso a escala europea (mandamiento de detención europeo, etc.), bajo el control de un juez nacional de libertades; y con carácter subsidiario, en algunas normas comunitarias propias (incoación, archivo, acta europea, etc.);

- las excepciones al principio de legalidad de las actuaciones judiciales y de reparto de los asuntos, en particular mixtos, con las autoridades judiciales nacionales;

- el régimen de admisibilidad de las pruebas, basado en el principio según el cual las pruebas obtenidas en un Estado miembro deberán ser admitidas por los tribunales de los demás Estados miembros;

- las relaciones del Fiscal Europeo con los otros agentes, en los planos europeo e internacional, y en particular las posibilidades de intercambio de información en cumplimiento de la normativa sobre protección de datos;

- los recursos disponibles contra los actos adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones, principalmente los recursos internos y subsidiariamente los que deberán preverse, si fuere necesario, ante el Tribunal de Justicia.

La organización de los tribunales (juez de libertades, juez responsable del control de la apertura del juicio,ytribunal sentenciador) y la fase del proceso, así como la ejecución de las penas, se regirán enteramente por el Derecho nacional, sin perjuicio del principio de ejercicio de la acción del Ministerio Fiscal por el Fiscal Europeo.

En lo sucesivo, la propuesta de centralizar a escala comunitaria la dirección de las investigaciones y actuaciones judiciales en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros comunitarios, con el fin de garantizar una represión eficaz y equivalente en un espacio común, queda abierta a un debate más amplio, sin más límite para la reflexión que el respeto de los derechos fundamentales y de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

ANEXO n° 1:

Contribución complementaria de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental sobre las reformas institucionales de 29 de septiembre de 2000

La protección penal de los intereses financieros de la Comunidad: el Fiscal Europeo [192]

[192] COM (2000) 608.

Introducción

En su dictamen del 26 de enero del 2000 "Adaptar a las instituciones con vistas a la ampliación" [193], la Comisión sugiere con respecto a la protección de los intereses financieros de la Comunidad incluir en el Tratado un fundamento jurídico para establecer un sistema de normas sobre las infracciones y penas, las disposiciones de procedimiento necesarias para perseguir estas infracciones y las disposiciones sobre las atribuciones y misiones de un Fiscal Europeo encargado de investigar en el conjunto del territorio europeo los casos de fraude y las actuaciones judiciales emprendidas ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En el marco de su nueva estrategia antifraude la Comisión confirmó su deseo de reforzar en este aspecto la protección de los intereses financieros de la Comunidad.

[193] COM (2000) 34, http://europa.eu.int/comm/igc2000/offdoc/opin_igc_fr.pdf.

En efecto, el fraude y otras irregularidades contra los intereses financieros de la Comunidad alcanzaron en 1998 un importe evaluado, tanto por los Estados miembros como por la Comisión, en más de 1.000 millones de euros [194]. La implicación de la delincuencia organizada en el fraude a los intereses financieros de la Comunidad y su carácter transnacional presuponen una cooperación con los quince poderes judiciales, que aplican normas de fondo y procedimientos diferentes. Los métodos actuales de cooperación son a menudo insuficientes para superar las dificultades a las que deben hacer frente las autoridades judiciales y policiales en su lucha contra este fraude.

[194] Protección de los intereses financieros de la Comunidad, lucha contra el fraude, informe anual 1998, 1-3, COM (99) 590 final.

Estas dificultades van a aumentar al incrementarse el número de Estados miembros y de operadores y Administraciones implicados en la gestión de los fondos comunitarios.

Las competencias que la presente comunicación propone atribuir al Fiscal Europeo se limitan estrictamente al ámbito de la protección de los intereses financieros de la Comunidad tal como ya se describen y circunscriben en el apartado 1 del artículo 280 del Tratado CE.

La comunicación propone así integrar en el Tratado sólo las características esenciales del Fiscal Europeo (nombramiento, destitución, misión, independencia), pero remitiendo al Derecho derivado en todo lo concerniente a las normas y modalidades necesarias a su funcionamiento.

1. PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN HABIDA CUENTA DE LAS RESPONSABILIDADES ESPECÍFICAS DE LA COMUNIDAD PARA LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA COMUNIDAD

Las carencias del dispositivo actual radican esencialmente en el fraccionamiento del espacio penal europeo, debido a que las autoridades policiales y judiciales nacionales sólo tienen competencia para actuar en su propio territorio. Los métodos clásicos de ayuda judicial mutua y la cooperación entre las policías siguen siendo pesados y a menudo inadecuados para una lucha eficaz contra los fraudes transnacionales. La experiencia muestra las dificultades para conseguir que las investigaciones administrativas in situ desemboquen en diligencias judiciales penales.

La protección de los intereses financieros de la Comunidad exige un nivel particularmente elevado y equivalente entre Estados miembros en la medida en que se trata de fondos comunes y corresponde a la Comunidad y a los Estados miembros la protección de los intereses financieros. La Unión Europea debe en este contexto garantizar a los Estados miembros y a sus ciudadanos que los hechos de fraude y corrupción se persiguen efectivamente a nivel judicial.

1.1. El fraccionamiento del espacio penal europeo

El artículo 280 del Tratado dispone que las medidas adoptadas en codecisión y destinadas a combatir las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Comunidad "no se referirán ni a la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia". Así pues, el Tratado CE no permite actualmente establecer un espacio penal europeo que incluya un órgano judicial común como sería un fiscal.

La firma del convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26 de julio de 1995, y de sus protocolos adicionales constituyó un primer paso para la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad. Estos textos, elaborados en el marco de la cooperación intergubernamental del tercer pilar, constituyen un acervo importante, puesto que convierten los comportamientos de fraude, malversación de fondos y corrupción en infracciones sujetas a sanciones penales en cada Estado miembro.

Sin embargo el convenio y sus protocolos aún no han entrado en vigor, a falta de ratificación por todas las Partes Contratantes. Cuando se apliquen persistirá una incertidumbre sobre la forma en que se transpondrán en las legislaciones penales nacionales por todas las partes. Más aún, estas disposiciones no bastarán por sí solas para reabsorber el fraccionamiento del espacio penal europeo, porque la acción pública seguirá ejerciéndose a nivel nacional.

Así pues, ante quince sistemas judiciales penales diferentes la Comunidad sólo dispone de medios muy limitados para garantizar una protección de los intereses financieros de la Comunidad efectiva y equivalente en los Estados miembros, como establece el Tratado. En la configuración actual, por muy eficaz que sea la coordinación administrativa que obtiene la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, las diligencias penales siguen siendo inciertas. En efecto, la Comunidad no dispone de instrumentos que completen la acción de prevención e investigación administrativa por medio de una función de acción penal.

Ejemplo:

La compartimentación entre las autoridades judiciales de los Estados miembros conduce a actuaciones que chocan entre sí, que son parciales o que no se ejecutan.

Algunos operadores de 3 Estados miembros burlaron la prohibición de exportación de carne de vacuno desde algunos territorios de la Comunidad por causa de la infección por BSE mediante exportaciones a un tercer país. La acción de la Comisión y el descubrimiento de este circuito de fraude a las subvenciones agrícolas condujeron más tarde a la apertura de actuaciones judiciales en varios Estados miembros al mismo tiempo, por los mismos hechos y encausando a las mismas personas. Aunque el inicio de los procedimientos se remonta a mediados de 1997, los hechos sólo están en fase de juicio en uno de estos Estados miembros.

Esta situación es inaceptable, sobre todo en ámbitos comunitarios que conllevan subvenciones, como la Política Agrícola Común.

1.2. El carácter pesado e inadecuado de los métodos clásicos de cooperación judicial entre Estados miembros

Los dispositivos nacionales constituyen el fundamento de la protección penal contra la delincuencia transnacional y siguen siendo indispensables. Ya existen también formas de cooperación penal internacional, que el refuerzo de la cooperación judicial en el marco del tercer pilar consolidará a partir de ahora.

Pero el desarrollo de la delincuencia organizada que afecta a los intereses financieros de la Comunidad convierte los instrumentos clásicos de la ayuda judicial mutua en inadaptados y los avances conseguidos en la cooperación judicial, en insuficientes. No existe la posibilidad de garantizar una interacción entre el nivel comunitario y las autoridades judiciales nacionales en el marco actual del Tratado.

Ejemplo:

Las insuficiencias de la cooperación entre Estados miembros en materia penal generan retrasos, recursos dilatorios e impunidad y demasiado a menudo favorecen, en los asuntos de fraudes financieros transnacionales, la destrucción de pruebas y la fuga de sospechosos. Esto resulta especialmente perjudicial para la reconstitución de los circuitos financieros que se aprovechan del fraude a los intereses financieros de la Comunidad.

Así por ejemplo, con motivo de una comparecencia pública ante el Parlamento Europeo, el fiscal de un Estado miembro precisó que había recibido hasta 60 recursos sucesivos para un mismo asunto sobre protección de los intereses financieros de la Comunidad. Los recursos se interpusieron sucesivamente con el fin de beneficiarse del plazo que el juez tiene que dejar transcurrir para rechazarlos. En tales condiciones, cuando se ejecuta la comisión rogatoria internacional ésta resulta generalmente infructuosa.

1.3. Dificultades para que las investigaciones administrativas desemboquen en actuaciones judiciales

Numerosos casos, extraídos de la experiencia comunitaria de estos últimos años, dan prueba de obstáculos persistentes en un ámbito donde, precisamente, la responsabilidad particular de la Comunidad y los Estados miembros exige una percepción clara de los intereses a proteger y una mayor eficacia de las actuaciones judiciales en el territorio de la Comunidad.

Ejemplo:

La transmisión de información entre Estados miembros y desde la Oficina Europea de Lucha Antifraude (OLAF) a éstos tiene que hacer frente a obstáculos derivados de las diferentes normas que rigen en cada Estado miembro las actuaciones judiciales. La investigación por los mismos hechos se confía en algunos Estados miembros a un magistrado y en otros a una autoridad administrativa, por lo que la relación directa entre ellos es a menudo imposible, tanto de hecho como de Derecho. Incluso las autoridades nacionales interesadas no tienen siempre acceso a la información debido a las distintas normas nacionales relativas al secreto fiscal, empresarial o de la instrucción penal.

Ejemplo:

Una tentativa de perseguir a los organizadores de un importante tráfico transnacional fraudulento en detrimento de los recursos propios de la Comunidad, que tuvo lugar en dos Estados miembros A y B, constituye a este respecto un caso real ejemplar. El juez de un tercer Estado miembro (C), lugar de residencia del inculpado, al que las autoridades aduaneras nacionales presentaron el asunto, lo declaró inadmisible porque el certificado proporcionado por las autoridades del Estado A era insuficiente a efectos de las actuaciones judiciales en C. Este certificado confirmaba con todo que la infracción comprobada era reprensible con respecto al Derecho del Estado A y hacía referencia a las penas aplicadas en ese Estado a los autores de los hechos. Con arreglo a las normas del Estado miembro C, el juez no pudo admitir el valor probatorio del certificado expedido por las autoridades aduaneras del Estado A.

* * *

2. DISPOSITIVO PROPUESTO

Por legítimos e irreemplazables que sean, los dispositivos existentes constituyen, a falta de una estructura institucional específica a nivel comunitario, obstáculos a la acción continuada de los policías y jueces y ventajas para los criminales. Habida cuenta la redacción del Tratado CE, la respuesta a la situación actual supone completar el Derecho primario que permita la creación de un Fiscal Europeo y que se remita para su organización y funcionamiento al Derecho comunitario derivado. Esta modificación se limitaría a la protección de los intereses financieros de la Comunidad.

2.1. Una reflexión preparatoria madura y profunda

La propuesta de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental se basa en un trabajo preparatorio profundo. Desde hace casi diez años, a petición del Parlamento y la Comisión, un grupo de expertos en materia penal de todos los Estados miembros trabaja sobre el tema de la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad. Los resultados de sus trabajos resultaron en la propuesta de un conjunto de normas relativas a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, conocida bajo el nombre de "Corpus juris" [195]. Este trabajo recomienda la creación de un espacio judicial comunitario en la fase preparatoria del proceso, precisamente mediante la inserción armoniosa en los sistemas nacionales de un Fiscal Europeo, pero excluyendo cualquier comunitarización de la función de enjuiciamiento penal [196].

[195] Corpus juris que establece disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, bajo la dirección de M. Delmas-Marty, Económica, París, 1997. El texto del Corpus está también disponible en Internet (http://www.law.uu.nl/wiarda/corpus/index1.htm).

[196] A raíz de estas recomendaciones, los expertos acabaron más recientemente un importante estudio comparativo relativo al examen de la necesidad, legitimidad y viabilidad del "Corpus juris", analizando el impacto que puede tener un Fiscal Europeo en los sistemas nacionales: La aplicación del Corpus juris en los Estados miembros, M. Delmas-Marty/J.A.E. Vervaele, Intersentia, Utrecht, 2000.

Los autores del "Corpus juris" precisaron la que podría ser la arquitectura de una fiscalía europea independiente encargada de proteger los intereses financieros de la Comunidad, de dirigir las investigaciones y de ejercer la acción pública ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, así como de articular su acción con los procedimientos nacionales.

Debería tratarse de una organización muy descentralizada. El Fiscal Europeo se apoyaría en los Estados miembros en fiscales europeos delegados con el fin de garantizar la conexión del dispositivo comunitario con los sistemas jurisdiccionales nacionales.

2.2. Objeto de la reforma

Con este espíritu, la Comisión recomienda la creación de un Fiscal Europeo independiente cuya tarea sería proteger los intereses financieros de las Comunidades.

Esta adición vendría a completar la reforma de la jurisdicción comunitaria, tal como la propuso la Comisión, en su contribución complementaria a la Conferencia Intergubernamental del 1 de marzo del 2000 [197], mediante un órgano judicial que tendría por función el ejercicio de la acción pública ante los Estados miembros y que podría ejercer en el territorio comunitario un control penal continuo sobre la actividad de investigación, y ello para hacer respetar el Derecho y proteger las finanzas comunitarias. No se trata por tanto de comunitarizar la función de la justicia penal, que sigue siendo competencia nacional.

[197] Contribución complementaria de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental sobre las reformas institucionales - la reforma de la jurisdicción comunitaria (COM/2000/109 final).

2.3. Modalidades de la reforma

Según la Comisión, la modificación necesaria del Tratado puede limitarse a prever las condiciones de nombramiento, destitución y definición de la misión y las principales características de la función del Fiscal Europeo mediante un nuevo artículo 280 bis. El Tratado se remitiría al Derecho derivado para las disposiciones relativas al estatuto y al funcionamiento de la fiscalía europea.

2.3.1. El nombramiento del Fiscal Europeo (apartados 1 y 2 del nuevo artículo 280 bis)

La Comisión propone el nombramiento del Fiscal Europeo por el Consejo por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y después del dictamen favorable del Parlamento Europeo. La propuesta, que debería corresponder a la Comisión habida cuenta de su responsabilidad particular en la protección de los intereses financieros de la Comunidad, se presentaría, por ejemplo, sobre la base de una lista de candidatos entre los cuales el Consejo podría elegir al Fiscal Europeo. La Comisión considera también conveniente fijar las condiciones de una posible dimisión del Fiscal Europeo (apartado 2 del nuevo artículo 280 bis). En cuanto a la duración del mandato la Comisión propone un mandato no renovable de 6 años (apartado 1 del nuevo artículo 280 bis). Es necesario destacar una característica esencial del Fiscal Europeo: su independencia como órgano judicial (apartado 2 del nuevo artículo 280 bis). Aparte de estos elementos indispensables para el fiscal, el Tratado revisado remitiría al Derecho comunitario para precisar su estatuto (composición, sede, etc.), según el procedimiento previsto en el artículo 251 del Tratado CE (mayoría cualificada del Consejo y codecisión con el Parlamento).

2.3.2. Condiciones del ejercicio de las funciones del Fiscal Europeo (apartado 3 del nuevo artículo 280 bis)

Por lo que se refiere a las condiciones del ejercicio de las funciones del Fiscal Europeo, un dispositivo específico pero limitado a las actividades que afectan a los intereses financieros de la Comunidad es necesario para garantizar su buen funcionamiento, tanto en el plano del Derecho penal material como del procedimiento penal. Estas normas deberían ser adoptadas por el Consejo según el procedimiento de codecisión.

Para permitir al fiscal disponer de competencias claras, convendría así establecer, sobre una base más explícita y a nivel comunitario, las incriminaciones (fraude, corrupción, blanqueo, etc.) y las penas relativas a las actividades perjudiciales a los intereses financieros, porque el rigor del Derecho penal se reconcilia difícilmente con la existencia de divergencias en el territorio de la Comunidad cuando que se trata de garantizar la protección efectiva y equivalente de los intereses financieros de la Comunidad. Las incriminaciones comunes establecidas deberían poder ser uniformemente aplicables en el ordenamiento jurídico nacional por los órganos jurisdiccionales penales nacionales, como jueces de Derecho común del Derecho comunitario, lo que supone la aprobación de normas específicas. En esta perspectiva, el contenido de los instrumentos negociados en el marco del ya citado convenio del 26 de julio de 1995 y de sus protocolos adicionales ofrece ya una base que cuenta con el acuerdo de los Estados miembros.

Además es indispensable establecer algunas normas de procedimiento (modalidades de intervención del fiscal, poderes de investigación, apertura y conclusión de investigaciones, etc.) y control jurisdiccional (control de los actos del fiscal mediante mandato o no del juez nacional) relativas al ejercicio de las funciones del fiscal. A este respecto el "Corpus juris" aporta algunas opciones, no exhaustivas, de normas de procedimiento y de coordinación con las autoridades nacionales competentes, que el Derecho derivado deberá definir posteriormente, en el respeto de los sistemas y tradiciones jurídicos nacionales. Por ello hay necesidad de prever la adopción, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 251 del Tratado, de:

- normas relativas a la admisibilidad de pruebas (letra a) del apartado 3 del nuevo artículo 280 bis);

- normas de procedimiento aplicables a las actividades del fiscal y normas por las que se controle la admisibilidad de las pruebas (letra b) del apartado 3 del nuevo artículo 280 bis);

- normas aplicables al control jurisdiccional de los actos del fiscal, indispensables para la realización de sus funciones (letra c) del apartado 3 del nuevo artículo 280 bis).

Estas normas de Derecho derivado deberían también determinar la articulación del dispositivo comunitario con los sistemas jurisdiccionales nacionales.

* * *

En conclusión, la Comisión propone a la Conferencia completar las disposiciones actuales relativas a la protección de los intereses financieros de la Comunidad mediante un fundamento jurídico que permita:

* el nombramiento de un Fiscal Europeo independiente que ejercite la acción pública ante las jurisdicciones competentes de los Estados miembros, en el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios y en el marco de normasespecíficas adoptadas al efecto.

* la adopción de posterior, por el Derecho derivado:

- su estatuto,

- un Reglamento que establezca normas de Derecho sustancial relativas a la protección de los intereses financieros por el Fiscal Europeo (infracciones, penas),

- normas de procedimiento penal y admisibilidad de pruebas,

- normas relativas al control jurisdiccional de los actos ejecutados por el fiscal en el ejercicio de sus funciones.

Texto actual del Tratado CE

Artículo 280

1. La Comunidad y los Estados miembros combatirán el fraude y toda otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros.

2. Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros.

3. Sin perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarán, junto con la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre las autoridades competentes.

4. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptará las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros. Dichas medidas no se referirán a la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia.

5. La Comisión, en cooperación con los Estados miembros, presentará anualmente al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las medidas adoptadas para la aplicación del presente artículo.

Texto propuesto

Nuevo artículo 280

1. La Comunidad y los Estados miembros combatirán el fraude y toda otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros.

2. Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros.

3. Sin perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarán, junto con la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre las autoridades competentes.

4. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptará las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros. Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 280 bis, dichas medidas no se referirán a la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia.

5. La Comisión, en cooperación con los Estados miembros, presentará anualmente al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las medidas adoptadas para la aplicación del presente artículo.

Artículo 280 bis

1. Con el fin de contribuir a la realización de los objetivos del apartado 1 del artículo 280 el Consejo, pronunciándose a propuesta de la Comisión por mayoría cualificada y previo dictamen favorable del Parlamento Europeo, nombrará por un período de seis años no renovable a un Fiscal Europeo. El Fiscal Europeo tendrá como misión investigar, acusar y enviar a juicio a los autores o cómplices de infracciones que afecten a los intereses financieros de la Comunidad y ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la acción pública relativa a estas infracciones en el marco de las normas previstas en el apartado 3.

2. El Fiscal Europeo será elegido entre personalidades que ofrezcan todas las garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus países respectivos de las más altas funciones judiciales. En el cumplimiento de su tarea no solicitará ni aceptará ninguna instrucción. En caso de que ya no cumpliera las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o si hubiera cometido una falta grave podrá ser destituido por el Tribunal de Justicia, a petición del Parlamento, el Consejo o la Comisión. Con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 251, el Consejo establecerá el estatuto del Fiscal Europeo.

3. El Consejo, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 251, fijará las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando:

(a) un Reglamento que establezca los elementos constitutivos de las infracciones penales relativas al fraude y a cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad así como las penas aplicadas a cada una de ellas;

(b) las normas de procedimiento aplicables a las actividades del Fiscal Europeo y las normas por las que se controlará la admisibilidad de las pruebas;

(c) las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones.

ANEXO n°2

Esquemas simplificados del procedimiento

Los esquemas siguientes permiten visualizar algunos elementos esenciales del procedimiento que podría seguir el Fiscal Europeo. No reflejan ni todas las situaciones, ni todas las opciones previstas en el Libro verde. Su función es contribuir a la comprensión del texto, no sustituirlo.

Estructura de la Fiscalía Europea

1. Competencia/información

>REFERENCIA A UN GRÁFICO>

2. Fase de investigación

>REFERENCIA A UN GRÁFICO>

3. Fase de enjuiciamiento

>REFERENCIA A UN GRÁFICO>

ANEXO n°3

Caso ficticio de fraude tratado por el Fiscal Europeo

El ejemplo de fraude que sigue - nombres y hechos incluidos - es totalmente ficticio y su único propósito es ilustrar el presente Libro verde

HECHOS

La empresa "Meat International", con sede en Londres, actúa en el sector de la importación/exportación de carne desde hace años. A raíz de una crisis alimentaria en este sector, la empresa aumentó considerablemente sus importaciones de carne de calidad procedente de América Latina, Brasil y Argentina en particular. Paralelamente, exportó grandes cantidades de carne comunitaria a Rusia. A tal efecto, utilizó los puertos de Amberes y Lisboa para las importaciones y el de Rotterdam para las exportaciones.

Importación de carne

Por lo que se refiere a las importaciones, la empresa "Meat International" dio muestras de una gran inventiva destinada a eludir al máximo los derechos de aduana (recurso comunitario).

* En primer lugar, jugó con la naturaleza de la mercancía. Declaró un 20% de las importaciones de carne de calidad como pertenecientes a la categoría "despojos", que está sujeta a un derecho de aduana muy bajo.

* Asimismo, la empresa jugó con el origen de la mercancía, para beneficiarse indebidamente de ventajas arancelarias preferenciales. En efecto, Argentina tiene derecho a exportar a la Comunidad un contingente de carne de calidad "Hilton Beef", con un arancel preferente (derechos de aduana nulos o muy escasos). Para beneficiarse de esta ventaja arancelaria, el operador debe obtener certificados de autenticidad del Ministerio de Agricultura argentino. La empresa "Meat International" importó de manera sistemática carne de calidad inferior procedente de Paraguay, en lugar de carne "Hilton Beef". Para lograr su objetivo, recurrió a certificados expedidos de forma irregular, previo pago de una suma de 5.000 US$ por contenedor al funcionario responsable en Argentina.

* Los contenedores correspondientes se importaron y se pusieron en libre circulación en la Unión Europea, a través de los puertos de Amberes y Lisboa. Las empresas "Meat International Antwerp" y "Meat International Lisboa" hicieron las declaraciones en aduana en su calidad de expedidores. La empresa de transporte "Transeurope" de Madrid fue responsable de la distribución desde Amberes y Lisboa a clientes situados en toda Europa.

Exportación de carne

Por lo que respecta a las exportaciones, "Meat International" se benefició de manera indebida de subvenciones (gastos comunitarios).

* La empresa adquirió en el Reino Unido carnes británicas cuya introducción en el mercado comunitario o la exportación a países terceros está prohibida (embargo), en grandes cantidades y a precios simbólicos. Estas carnes se congelaron y se transportaron ilegalmente a Amberes, donde la empresa "Label International" las etiquetó como carnes de origen belga. Posteriormente, la carne se exportó a Rusia, exportación subvencionada por la Comunidad mediante restituciones a la exportación.

* El expedidor "Meat International Antwerp" hizo las declaraciones en aduana. Una parte se exportó a Rusia por barco desde el puerto de Rotterdam, y otra parte fue transportada por carretera por "Transeurope".

Perjuicio financiero

Los beneficios obtenidos por la empresa fueron considerables, por razón de los derechos de aduana eludidos y las restituciones obtenidas. Para ocultar su importancia, la empresa creó en Argentina, en Europa y en el Caribe una serie de sociedades sin actividad real, para realizar facturaciones sin contrapartida. A través de estas sociedades, la empresa adquirió, entre otras cosas, acciones en Londres y edificios en Lugano. De esta manera, se eluden en gran medida los impuestos de sociedades.

PROCEDIMIENTO PENAL: SIN EL FISCAL EUROPEO

* Los funcionarios de aduana descubren en Amberes un contenedor de carne de calidad de origen argentino, en vez de los despojos declarados. Sospechan por tanto de la existencia de declaraciones falsas con el fin de eludir los derechos de aduana. Al comprobar la contabilidad del expedidor, "Meat International Antwerp", consta que este tráfico se realiza desde hace algún tiempo.

* El servicio de aduanas somete el asunto al juez de instrucción belga. Este último pide a la policía judicial que interrogue a los dirigentes de la empresa "Meat International", en Londres, y a los dirigentes y chóferes de la empresa "Transeurope", en Madrid; también desea efectuar registros en las empresas. Envía comisiones rogatorias internacionales. Cinco meses más tarde, el juez de instrucción recibe los resultados. Descubre que la empresa "Transeurope" y "Meat International Antwerp (el expedidor) pertenecen a la sociedad "Meat International", y que se trata por tanto de una red creada con carácter permanente con fines delictivos.

* Las autoridades judiciales belgas instruyen un proceso penal contra "Meat International Antwerp" y "Meat International". El tribunal de lo penal de Amberes condena a los directores de las dos empresas con elevadas multas penales y con penas de prisión con suspensión.

* Pero la ejecución de las sanciones promete ser difícil, e incluso imposible. En efecto, alertada por las investigaciones efectuadas, la empresa "Meat International" vende sus valores en Bolsa en Londres y reinvierte, a través de sus sociedades offshore, en inmuebles en Lugano. Su director, que tiene también la nacionalidad suiza, se instala en Lugano después del registro. El director de "Meat International Antwerp" por su parte se fuga, llevándose los fondos disponibles de la empresa.

* Paralelamente, las autoridades policiales neerlandesas descubren, con motivo de un control rutinario, en un camión de la empresa "Transeurope", carne con etiquetas belgas con destino a Rusia, de la que sospechan. Habida cuenta de las circunstancias, incautan la carne. Los controles físicos realizados confirman que se trata en efecto de carne de origen británico, sujeta a embargo.

* Las autoridades judiciales neerlandesas envían comisiones rogatorias internacionales a Bélgica y a España, con el fin de obtener más pruebas de las empresas "Meat International", "Meat International Antwerp" y "Transeurope". Las pruebas así obtenidas ponen de manifiesto que la empresa "Transeurope" tiene conexiones con la empresa "Meat International Lisboa", y que las etiquetas falsas han sido puestas por la empresa "Label International".

* Las pruebas se comunican a las autoridades judiciales portuguesas. Por medio de la red judicial europea o de Eurojust, se informa a las autoridades judiciales portuguesas del asunto. Las autoridades neerlandesas deciden archivar el asunto, habida cuenta del escaso vínculo del asunto con los Países Bajos y de la falta de antecedentes.

* Desgraciadamente, en Portugal, el Ministerio Fiscal se encuentra con que, al ejecutar las comisiones rogatorias internacionales, no se han obtenido las pruebas de acuerdo con las exigencias del Derecho procesal penal portugués. En efecto, las pruebas fueron obtenidas por la policía judicial, y no por el Ministerio Fiscal o un juez de instrucción, lo que tiene como consecuencia la inadmisibilidad de las pruebas en Portugal.

* Por último, las autoridades policiales y judiciales en Inglaterra se limitan a ejecutar las solicitudes de comisiones rogatorias internacionales. No inician ninguna investigación sobre "Meat International".

PROCEDIMIENTO PENAL CON EL FISCAL EUROPEO (SEGÚN LAS PREFERENCIAS DE LA COMISIÓN EUROPEA)

* Las autoridades aduaneras belgas acuden al Fiscal europeo sobre la base de sus sospechas respecto a las empresas que han presentado declaraciones falsas con el fin de eludir los derechos de aduana. Por su parte, las autoridades policiales neerlandesas someten simultáneamente al Fiscal europeo los hechos constatados con la carne descubierta, que hacen sospechar un fraude al régimen de restituciones a la exportación. En los dos casos, las empresas mencionadas en el asunto son el transportista "Transeurope", el expedidor "Meat International Antwerp", y la empresa "Meat International".

* Gracias a la coordinación y a la centralización de estas informaciones, el Fiscal europeo tiene la ventaja, recogiendo elementos dispersos, de obtener una visión más global de lo que es en realidad un mismo asunto. Por una parte, se da cuenta de que hay una conexión entre los dos aspectos, aunque sólo sea porque participan las mismas empresas. Por otra parte, tiene información suficiente para comprender que se trata de un importante asunto de fraude comunitario, transfronterizo, con operaciones en varios países, lo que legitima que realice investigaciones. No remite por tanto el asunto a las autoridades judiciales nacionales.

* En primer lugar, el Fiscal europeo pide a los fiscales europeos delegados de los Estados miembros afectados información complementaria sobre las empresas en cuestión. El intercambio de las informaciones disponibles por las autoridades policiales y judiciales completa el expediente. Consta por tanto claramente que la empresa "Meat International" realiza también operaciones de importación, a través del puerto de Lisboa, donde utiliza "Meat International Lisboa" como expedidor. Además, la información intercambiada pone de manifiesto que las empresas "Meat International Antwerp", "Meat International Lisboa" y "Transeurope" pertenecen todas ellas a la empresa "Meat International".

* El Fiscal europeo sospecha en consecuencia de la existencia de una organización delictiva que tiene por objeto cometer delitos económicos y financieros en perjuicio del presupuesto de la Comunidad. Para confirmar sus sospechas, decide interceptar las comunicaciones (teléfono, fax y correo electrónico) de la organización. Presenta su decisión al control del juez de libertades del Reino Unido, Estado donde tiene su sede la empresa principal. Una vez obtenida la autorización del juez de libertades, las autoridades competentes de los Estados miembros en cuestión realizan las interceptaciones bajo la dirección del Fiscal Europeo. En efecto, la autorización del juez de libertades británico se reconoce mutuamente en el espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales. Las interceptaciones proporcionan rápidamente pruebas convincentes de la existencia de la red, del alcance de su actividad delictiva, de los flujos financieros y del hecho de que el director de "Meat International" es el autor principal del asunto.

* El Fiscal europeo, responsable de la coordinación y la dirección de la investigación judicial, solicita una acción de investigación transnacional con el fin de: 1) interrogar a las personas clave de las empresas en cuestión; 2) incautar la contabilidad de las empresas; 3) embargar preventivamente los activos de las empresas y 4) detener a los dirigentes de "Meat International". Los fiscales delegados realizan los actos de investigación correspondientes.

* Para el embargo preventivo y la orden de detención, se acude al juez de libertades del Reino Unido. Éste da su autorización para el embargo preventivo y libra una orden de detención europea contra el director de "Meat International". Esta autorización y esta orden de detención equivalen a títulos ejecutivos en todo el espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales, independientemente de dónde se encuentren los activos y la persona en cuestión.

* Las investigaciones efectuadas en varios Estados miembros aportan pruebas documentales, relativas al montaje fraudulento de las importaciones y exportaciones, a la división del trabajo entre las empresas, a la distribución de beneficios entre sus dirigentes y a los flujos financieros de blanqueo de los activos. Se embargan preventivamente en Londres activos importantes; en Amberes y Lisboa, sumas mucho más modestas. Las pruebas documentales ponen de manifiesto que la empresa "Meat International" es propietaria de inmuebles en Lugano. A fin de incautar estos inmuebles, el fiscal europeo delegado en Londres envía a las autoridades suizas una comisión rogatoria internacional, en virtud del Convenio europeo de ayuda mutua judicial en materia penal del Consejo de Europa y de su protocolo adicional, o (hipótesis) en virtud de un convenio europeo de asistencia judicial entre el Fiscal Europeo y Suiza.

* Al final de la fase preparatoria, el Fiscal europeo decide poner a disposición judicial a los principales autores, que son las personas jurídicas ("Meat International", "Meat International Antwerp", "Meat International Lisboa", "Transeurope" y "Label International") y algunas personas físicas responsables dentro de ellas. Son acusadas de fraude comunitario y de blanqueo de capitales, con la circunstancia agravante de asociación de delincuentes.

* Considerando que el autor principal se encuentra en detención provisional en el Reino Unido, que la empresa matriz tiene allí su sede y que la mayoría de los activos están embargados preventivamente en este país, el Fiscal Europeo decide, en aplicación de los criterios de prioridad de jurisdicción, someter el asunto al tribunal penal de Londres. Un juez nacional, designado por el Reino Unido, ejerce la función de control de la apertura del juicio. Este juez examina las tres cuestiones siguientes: 1) ¿Se han obtenido las pruebas de manera legal* 2) Las así obtenidas, ¿son suficientes para acudir al tribunal penal* 3) ¿Es competente el tribunal de Londres* En este caso, el juez nacional que controla la apertura del juicio responde afirmativamente a estas tres cuestiones. Al encontrarnos en un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales, el Fiscal europeo puede por tanto someter al tribunal penal de Londres la totalidad del asunto.

* El Fiscal europeo ejercita su acción por lo que se refiere a las infracciones comunitarias. La autoridad nacional competente del enjuiciamiento tiene la facultad de actuar judicialmente por lo que respecta al fraude fiscal en materia del impuesto de sociedades. El tribunal inglés condena a las empresas en cuestión a elevadas multas penales y decomisa sus haberes. Asimismo, condena a los dirigentes de "Meat International" a una pena privativa de libertad de 4 años, y a los dirigentes de las otras empresas, a una pena de 2 años.

* Las sanciones dictadas por el tribunal de Londres tienen validez en todo el espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales. Se ejecutan en el Reino Unido y, en virtud del principio de reconocimiento mutuo, en Bélgica, Portugal y España. Para el decomiso de los edificios de Lugano, se envía una solicitud de ejecución a Suiza en aplicación de los convenios internacionales existentes.

ANEXO n°4

Resumen de las preguntas planteadas

Pregunta general ¿Cuál es su opinión respecto al esquema general propuesto para el Fiscal Europeo, a saber, sobre:

su ámbito de acción (limitado únicamente a la dimensión financiera de los intereses comunitarios)*

sus facultades*

su articulación con los sistemas penales nacionales*

Pregunta nº 1 ¿Qué opina de la estructura y de la organización interna propuestas para el Fiscal Europeo* ¿Opina que la misión europea confiada a los fiscales europeos delegados deberá ser exclusiva, o que puede combinarse con una misión nacional*

Pregunta n° 2 ¿ De qué motivos de inculpación debe ser competente el Fiscal Europeo* ¿Deben completarse las definiciones de las inculpaciones adquiridas en el marco de la Unión Europea*

Pregunta n° 3 ¿Debería la creación de un Fiscal Europeo ir acompañada de la adopción de normas comunes suplementarias en materia de:

- sanciones*

- responsabilidad*

- prescripción*

- otros*

En caso afirmativo, ¿en qué medida*

Pregunta n° 4 ¿En qué casos debe someterse obligatoriamente un asunto al Fiscal Europeo, y quien deberá hacerlo*

Pregunta n° 5 ¿Debería el Fiscal Europeo guiarse por el principio de legalidad de las actuaciones judiciales, tal como propone la Comisión, o por el principio de conveniencia de las actuaciones judiciales* ¿Qué excepciones deberían preverse en cada caso*

Pregunta n° 6 Teniendo en cuenta las vías de reflexión mencionadas en el presente Libro verde, ¿qué reparto de competencias deberá preverse entre el Fiscal Europeo y las autoridades jurisdiccionales nacionales, en particular por lo que se refiere al tratamiento de los asuntos mixtos*

Pregunta n° 7 ¿Le parece suficiente la lista de medidas de investigación previstas por el Fiscal Europeo, a fin de superar el fraccionamiento del espacio penal europeo* ¿Qué marco (legislación aplicable, control, - véase el apartado 6.4.) deberá preverse para tales medidas de investigación*

Pregunta nº 8 ¿Qué soluciones cabe prever para garantizar la ejecución de los actos de investigación efectuados por el Fiscal Europeo*

Pregunta n° 9 ¿En qué circunstancias podrá el Fiscal Europeo decidir el archivo o bien la apertura del juicio*

Pregunta n° 10 ¿Según qué criterios deberá elegirse el Estado miembro o Estados miembros donde se lleve a cabo el juicio* ¿Es necesario controlar la elección del Fiscal Europeo a este respecto* En caso afirmativo, ¿a quién deberá confiarse este control*

Pregunta n° 11 ¿Opina que el principio de que las pruebas obtenidas legalmente en un Estado miembro deberán ser admisibles ante los tribunales de los demás Estados miembros podrá, por lo que respecta al Fiscal Europeo, superar el obstáculo que supone la diversidad de normas sobre admisibilidad de las pruebas*

Pregunta n° 12 ¿A quién debe confiarse la función de control de los actos de investigación realizados bajo la autoridad del Fiscal Europeo*

Pregunta n° 13 ¿A quien debe confiarse la función de control del acto de apertura del juicio*

Pregunta n° 14 ¿Opina que los derechos fundamentales de la persona están suficientemente protegidos a lo largo del procedimiento propuesto para el Fiscal Europeo* Y en particular, ¿está bien garantizado el derecho a no ser enjuiciado penalmente dos veces por la misma infracción (véase el apartado 6.2.1.)*

Pregunta n° 15 ¿Cómo deberán articularse las relaciones entre el Fiscal Europeo y los actores de la cooperación penal creados en el marco de la Unión Europea*

Pregunta n° 16 En la perspectiva de la evaluación del estatuto de la OLAF que la Comisión deberá realizar, ¿qué elementos relativos a la articulación entre la Oficina y el Fiscal Europeo le parecen pertinentes*

Pregunta n° 17 ¿Qué relaciones deberá mantener el Fiscal Europeo con los países terceros, y en particular los países candidatos, para mejorar la lucha contra las actividades que afectan a los intereses financieros comunitarios*

Pregunta n° 18 ¿Cuáles deberán ser los recursos disponibles contra los actos adoptados por el Fiscal Europeo, o realizados bajo su autoridad, en el ejercicio de sus funciones.