(1)

Por medio de una presentación electrónica de fecha 29 de enero de 2011, la Comisión recibió una denuncia por parte de Smørum Kraftvarme, referente a una supuesta ayuda estatal ilegal en favor de DONG Energy. Esta denuncia se registró con el número SA.32184.

(2)

Mediante carta fechada el 23 de febrero de 2011, la Comisión recibió una denuncia de la Federación danesa para la regulación de energía (Brancheforeningen for Regulerkraft I Danmark, «BRD»), referente a una supuesta ayuda ilegal en favor de centrales de cogeneración descentralizadas y DONG Energy. Esta denuncia se registró con el número SA.32669.

(3)

Tras el intercambio de correspondencia y evaluación posterior de las cuestiones planteadas por los denunciantes, mediante carta de 5 de junio de 2013, la Comisión informó a Dinamarca de su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del TFUE, en relación con algunas de las alegaciones presentadas en ambas denuncias (la «Decisión de incoación»).

(4)

Dinamarca presentó sus observaciones el 8 de julio de 2013.

(5)

La Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (2) el 8 de agosto de 2013. La Comisión instó a los interesados a formular observaciones al respecto.

(6)

La Comisión recibió observaciones de BRD el 5 de septiembre de 2013 y el 10 de marzo de 2014, y de DONG Energy el 9 de septiembre de 2013. No se recibieron observaciones de Smørum Kraftvarme. La Comisión transmitió estas observaciones a Dinamarca, ofreciéndole la posibilidad de pronunciarse al respecto. Dinamarca envió sus réplicas a las observaciones de terceros el 17 de marzo de 2014 y el 9 de diciembre de 2014.

(7)

Dinamarca también respondió a cuestiones adicionales planteadas por la Comisión, el 5 de febrero de 2015, el 10 de junio de 2015 y el 7 de diciembre de 2015.

(8)

El gestor de la red de transporte de electricidad en Dinamarca es Energinet.dk. La ley que regula Energinet.dk exige que Energinet.dk se involucre en actividades de gestión del sistema y en actividades de transporte de electricidad, incluso como gestor de red de transporte independiente. Energinet.dk es responsable de garantizar la seguridad del suministro y, al realizar esta tarea, debe mantener la calidad técnica y el equilibrio dentro del sistema de suministro eléctrico interconectado, y garantizar que haya suficiente capacidad de producción en el sistema.

(9)

Energinet.dk está organizada como una empresa pública independiente bajo la ley que regula Energinet.dk. Se organiza como una entidad jurídica independiente, gobernada por un Consejo de Supervisión. El ministro danés de Clima, Energía y Construcción nombra a ocho de los once miembros del Consejo de Supervisión, incluido el presidente. El ministro mantiene reuniones trimestrales con el Consejo de Supervisión y puede convocar reuniones ad hoc adicionales. Se requiere que los miembros del Consejo de Supervisión empleen una Junta Ejecutiva cualificada que administre las actividades diarias de Energinet.dk. Energinet.dk controla sus propios fondos operativos y de inversión.

(10)

En los mercados de la electricidad, los participantes del mercado pueden negociar libremente la energía antes del momento de la generación o el consumo de la electricidad («tiempo real»). «Mercado diario» es aquel en el que la electricidad se negocia un día antes del momento en que esta vaya a suministrarse o consumirse. «Mercado intradiario» es aquel en el que la electricidad se negocia entre un día y una hora antes del momento en que esta vaya a suministrarse o consumirse. Al final de la negociación intradiaria en lo que se denomina «cierre de las transacciones del mercado» (en Dinamarca, una hora antes del tiempo real), el gestor de la red de transporte toma el control del mercado para garantizar que la oferta y la demanda en el mercado eléctrico estén equilibradas y se mantenga la estabilidad del sistema. En Dinamarca, este período de tiempo después del cierre de las transacciones del mercado se denomina «mercado de regulación».

(11)

Para ayudar a equilibrar el sistema en el mercado de regulación, los gestores de redes de transporte adquieren servicios auxiliares. En Dinamarca, Energinet.dk adquiere estos servicios por adelantado a través de contratos negociados individualmente y, en lo que se llama el mercado de reservas, a través de subastas. También adquiere servicios auxiliares dentro del mercado de regulación.

(12)

En el mercado de reservas, Energinet.dk celebra contratos de reserva, que prevén pagos a los operadores a cambio de que estos estén disponibles para suministrar energía cuando se les indique. Los operadores que son parte de esos contratos también tienen la obligación de introducir ofertas en el mercado de regulación.

(13)

En el mercado de regulación, Energinet.dk puede recurrir a los operadores que ya han firmado contratos de reserva y a otros participantes que presentan ofertas de forma voluntaria para aumentar o reducir su generación de energía eléctrica.

(14)

La red de transporte de electricidad en Dinamarca se divide en dos áreas: la parte occidental de Dinamarca («DK1») y la parte oriental de Dinamarca («DK2»). La red de transporte en DK1 está conectada a redes de transporte en Alemania, Noruega y Suecia. La red de transporte en DK2 está conectada a redes de transporte en Alemania y Suecia. En 2010, se estableció por primera vez una conexión de transporte entre DK1 y DK2 mediante la conexión de transporte de 600 MW del Gran Belt.

(15)

El 21 de diciembre de 2010, Energinet.dk firmó un contrato de cinco años con Dong Energy para la prestación de servicios auxiliares por parte de DONG Energy en DK2. El contrato estuvo en vigor desde enero de 2011 hasta finales de 2015 y cubrió 300 MW de reservas rápidas (que, cuando lo solicitara, Energinet.dk debían entregarse con un preaviso de 15 minutos) y 375 MW de reservas lentas (con un preaviso de hasta dos horas) que debían suministrar las centrales eléctricas de DONG Energy, Kyndby y Masnedø.

(16)

El contrato incluía costes fijos para garantizar que los servicios estuvieran disponibles para su utilización por parte de Energinet.dk en el mercado de regulación, así como pagos por la utilización de cualquier servicio efectivamente solicitado y suministrado. El precio máximo anual pagadero a DONG Energy era de 191 millones DKK, que sumaban 955 millones DKK (aproximadamente 128 millones EUR) por la duración de cinco años del contrato.

(17)

El contrato se modificó el 8 de febrero de 2013 para compensar a DONG Energy por los cambios en los impuestos al óxido de nitrógeno (NOx) en Dinamarca, que aumentaron los costes de prestación de los servicios contratados. Tomando como base el impuesto en el momento de la modificación, la parte del pago fijo contemplado en el contrato se incrementó en 827 000 DKK por año desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015. Esto significó un coste total adicional para Energinet.dk de aproximadamente 332 000 EUR.

(18)

Parte o toda la capacidad de transporte de electricidad de 600 MW de la conexión del Gran Belt podía asignarse al mercado de energía comercial entre DK1 y DK2, o podía reservarse para permitir a Energinet.dk transportar energía suministrada por los proveedores de servicios auxiliares entre DK1 y DK2.

(19)

Antes de concluir el contrato con DONG Energy, Energinet.dk calculó que sus necesidades totales de potencia de reserva contratada eran de 600 MW en DK1 y de 600 MW en DK2. Antes de que se construyera la conexión de transporte del Gran Belt, Energinet.dk tenía que celebrar contratos de reserva de potencia para una capacidad de reserva local de 600 MW en DK1 y en DK2.

(20)

Parte de la justificación económica para establecer la conexión de transporte del Gran Belt fue que, una vez que comenzara a funcionar, la capacidad del contrato de reserva podría compartirse entre DK1 y DK2, reduciendo así la cantidad total de capacidad de potencia de reserva que Energinet.dk debía adquirir. En julio de 2010, Energitilsynet (el organismo danés de regulación del mercado de la energía) aprobó un régimen que permitía a Energinet.dk reservar capacidad en la conexión de transporte del Gran Belt para la transmisión de servicios del contrato de reserva desde DK2 (donde se contrató a DONG Energy para prestar servicios auxiliares) hasta DK1. Esto permitió a Energinet.dk reducir la cantidad de servicios del contrato de reserva necesarios en DK1 de 600 MW a 300 MW.

(21)

En general, la energía fluye a través de la conexión de transporte del Gran Belt desde la región con el precio más bajo hasta la región con el precio más alto. Según el régimen aprobado por Energitilsynet:

(22)

El 30 de octubre de 2012, Energitilsynet decidió suprimir el régimen de reserva de capacidad descrito en los considerandos 20 y 21 a partir del 1 de enero de 2013.

(23)

El 9 de noviembre de 2005, la Comisión aprobó y declaró compatible con el mercado interior, de conformidad con el artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE, seis medidas de ayuda estatal en Dinamarca, relativas al apoyo a la producción de energía eólica, la producción de energía a partir de fuentes de energía renovables diferentes a la energía eólica y la producción de energía a partir de plantas combinadas de calor y energía («plantas de cogeneración»). La Decisión se registró con la referencia N 602/2004 (COM(2005)3910, «Decisión N 602/2004»).

(24)

Esas medidas pueden resumirse de la siguiente manera:

(25)

Dinamarca confirmó que todas las plantas de cogeneración que se benefician de los regímenes notificados eran altamente eficientes y proporcionó un cálculo de los costes adicionales para la forma de energía que había recibido ayudas, los cuales se consideraron razonables. Según estos cálculos, la ayuda cubriría como máximo el 87 % de los costes adicionales (para las centrales de cogeneración descentralizadas). También se proporcionaron cálculos que mostraban que las ayudas no superarían la suma de la amortización y una remuneración justa del capital.

(26)

La ayuda se aprobó posteriormente sobre la base de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente de 2001 (3), específicamente la sección E.3.3.1. En particular, la Comisión consideró que únicamente podía compensarse la diferencia entre los costes de producción de la energía respetuosa con el medio ambiente en cuestión y el precio de mercado de la forma convencional de la energía en cuestión. Sobre la base de la información proporcionada, la Comisión concluyó en la Decisión N602/2004 que los beneficiarios no recibirían una compensación excesiva.

(27)

Los demandantes formularon dos alegaciones principales:

(28)

En su Decisión de incoación, la Comisión concluyó que, basándose en la información y los cálculos de Dinamarca que incluían ingresos de las centrales de cogeneración descentralizadas por la venta de servicios auxiliares, las centrales de cogeneración descentralizadas no recibieron una compensación excesiva por sus inversiones en capacidad de cogeneración y la ayuda a dichas centrales aprobada en virtud de la Decisión N602/2004 seguía siendo compatible. Por lo tanto, este aspecto de las denuncias no formaba parte del procedimiento de investigación formal.

(29)

Sin embargo, en la Decisión de incoación, la Comisión expresó dudas sobre si se podría haber otorgado ayuda a DONG Energy, incluidas dudas sobre la posible compatibilidad de dicha ayuda con el mercado interior. En cuanto a la existencia y compatibilidad de la ayuda estatal, la investigación de la Comisión se limitó a las siguientes cuestiones:

(30)

BRD señaló que la legislación danesa no proporciona orientaciones a Energinet.dk en relación con la adquisición de potencia de reserva. Sin embargo, BRD argumentó que dado que la legislación exige que la Agencia Danesa de Energía (ADE) controle y apruebe los planes operativos generales de Energinet.dk, puede considerarse que la ADE ha aprobado el contrato con DONG Energy.

(31)

BRD argumentó también que los siguientes hechos sugieren la intervención de otras autoridades en la toma de decisiones de Energinet.dk:

(32)

BRD esgrimió los siguientes argumentos que afirman que, según el contrato, Energinet.dk pagó a DONG Energy un precio superior al precio de mercado:

(33)

BRD también declaró que no estaba de acuerdo con la conclusión de la Comisión en la Decisión de incoación de que la ayuda a las centrales de cogeneración descentralizadas era compatible con el mercado interior y reafirmó su opinión de que las centrales de cogeneración descentralizadas recibían una compensación excesiva.

(34)

DONG Energy afirmó que la remuneración que recibe en virtud del contrato de cinco años por la prestación de servicios auxiliares en DK2 es un precio de mercado normal, que refleja los costes de proporcionar los servicios contratados, incluido un rendimiento de capital razonable.

(35)

DONG Energy proporcionó información sobre los precios pagados por servicios auxiliares en el Reino Unido e Irlanda, y alegó que estos eran significativamente más altos que la cantidad de 313 000 DKK/MW que afirmaba que era el precio anual de 2013 que debía recibir en virtud del contrato de cinco años.

(36)

DONG Energy argumentó también que la cantidad de 313 000 DKK/MW que recibió en virtud del contrato en vigor en 2013 era inferior a los precios que históricamente había pagado Energinet.dk por servicios auxiliares en DK1. Para demostrar este hecho, DONG Energy proporcionó información sobre los precios de potencia de reserva de 2007 en DK1. DONG Energy argumentó que el precio de 2007 para la potencia de reserva de DK1 era de 324 000 DKK/MW/año (en 2013 los precios habían aumentado un 2 % anual; según Statistics Denmark, la inflación neta en Dinamarca era de un 2,2 % anual de media entre 2007 y 2013).

(37)

Dinamarca afirmó que las acciones de Energinet.dk no eran imputables al Estado dado que:

(38)

Dinamarca afirmó que el contrato de Energinet.dk con DONG Energy no confería una ventaja a DONG Energy que pudiera clasificarse como ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, y transmitió comentarios de Energinet.dk sobre este aspecto de la investigación en los que se afirmaba que:

(39)

Dinamarca también proporcionó observaciones de Energinet.dk sobre la decisión de reservar capacidad en la conexión de transmisión del Gran Belt de DK2 a DK1. Energinet.dk explicó que sin reservar capacidad en la conexión de transmisión del Gran Belt, sería necesario contratar una capacidad de reserva de 600 MW en DK1 y en DK2, 1 200 MW en total. Con la reserva, la necesidad total podría reducirse a 900 MW.

(40)

En respuesta a la sugerencia de BRD de que la reserva podría organizarse para que la potencia fluya de DK1 a DK2 en lugar de DK2 a DK1, Energinet.dk explicó que la reserva de DK2 a DK1 dio como resultado una distorsión del mercado mucho menor que en el caso de que la capacidad se reservase para que la potencia fluyese en la dirección opuesta.

(41)

Energinet.dk proporcionó un análisis que demostraba que, dado el exceso de capacidad general disponible en DK1 en comparación con DK2, los precios más bajos en DK1 significan que la electricidad fluye a través de la conexión de transmisión del Gran Belt desde DK1 a DK2 durante el 72,7 % del tiempo, y de DK2 a DK1 durante el 16,7 % del tiempo. De la forma en que Energinet.dk organizó la reserva, la capacidad solo se reservó después de que se hubiese cerrado el mercado diario, y únicamente cuando la negociación diaria sugería que los flujos se producirían de DK2 a DK1. Así que la reserva solo se aplicó el 16,7 % del tiempo. Energinet.dk argumentó que si se aplicara un modelo alternativo para reservar capacidad, esto inevitablemente aumentaría el número de horas en que la reserva tendría que aplicarse y, por tanto, aumentaría la distorsión del mercado intradiario, dado que habría menos capacidad de transmisión disponible para que los participantes del mercado negociasen.

(42)

De conformidad con el artículo 107, apartado 1, del TFUE, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Todas las condiciones del artículo 107, apartado 1, del TFUE deben cumplirse para que exista ayuda estatal en el sentido de dicho artículo.

(43)

Tal como se establece en el considerando 29, con respecto a la existencia de ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, la investigación formal se centró en: a) si las acciones de Energinet.dk al firmar el contrato con DONG Energy eran imputables a Dinamarca, y b) si el contrato de reserva de potencia entre Energinet.dk y DONG Energy confirió una ventaja a DONG Energy, o se celebró en condiciones de mercado.

(44)

Para ser considerada una ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, una medida debe otorgarse directa o indirectamente mediante fondos estatales.

(45)

De acuerdo con la jurisprudencia, los fondos de una empresa deben considerarse fondos estatales si el Estado es capaz, al ejercer su influencia dominante sobre la empresa, de orientar la utilización de estos recursos (4).

(46)

Energinet.dk es una empresa pública danesa, de propiedad estatal al 100 %. Dada la posición del Estado danés como único accionista, así como la posibilidad de que el Estado danés ejerza influencia en la utilización de los recursos financieros de Energinet.dk, estos recursos deben considerarse fondos estatales (5).

(47)

En su Decisión de incoación, la Comisión expresó dudas sobre si el contrato celebrado entre Energinet.dk y DONG Energy era imputable al Estado.

(48)

En el asunto de Stardust Marine (6), el Tribunal de Justicia señaló que aunque el Estado pueda controlar a una empresa pública y ejercer una influencia dominante sobre sus operaciones, no es posible dar por supuesto automáticamente el ejercicio efectivo de dicho control en un caso concreto. También es necesario examinar si se debe considerar que las autoridades públicas han estado involucradas, de una forma u otra, en la adopción de la medida en cuestión. El Tribunal reconoció que no siempre es posible demostrar que unas medidas de ayuda adoptadas por una empresa de este tipo en un caso concreto se hayan decidido efectivamente siguiendo las instrucciones de las autoridades públicas. Por lo tanto, estableció ciertos indicios que pueden utilizarse para evaluar la imputabilidad, entre otros (sin ser exhaustivos ni prescriptivos):

(49)

No se ha aportado ninguna prueba a la Comisión que sugiera que el Estado danés hubiese participado en ninguna planificación, negociación o aprobación del contrato celebrado entre Energinet.dk y DONG Energy. Por lo tanto, según lo establecido en el asunto Stardust Marine, la imputabilidad debería evaluarse sobre la base de indicios concretos de la intervención del Estado en la celebración del contrato. Esto se especificó aún más en el asunto «SACE», en el que el Tribunal General declaró que la prueba de tal participación podría proporcionarse sobre la base de «indicios suficientemente precisos y concordantes del ejercicio de una influencia o un control efectivos por el Estado» (7).

(50)

Energinet.dk está organizada como una empresa pública independiente y no está integrada en la estructura normal de la Administración Pública. Energinet.dk no está sujeta al Derecho de sociedades común, sino que está regulada por la Ley de Energinet.dk y se rige según los estatutos de la empresa. La independencia de Energinet.dk se refleja en sus estatutos, según los cuales es una entidad legal independiente que realiza sus actividades sin ninguna responsabilidad por parte del Estado danés. Además, los activos de Energinet.dk están separados de los activos del Estado danés, y Energinet.dk controla sus propios fondos de inversión y operación dentro del marco establecido.

(51)

La estructura de gestión de Energinet.dk comprende un Consejo de Supervisión y una Junta Ejecutiva. El ministro danés de Clima, Energía y Construcción nombra a ocho de los once miembros del Consejo de Supervisión, incluido el presidente. Dos de los ocho miembros nombrados por el ministro deben ser nombrados por recomendación del sector eléctrico. Los miembros del Consejo de Supervisión deben emplear una Junta Ejecutiva cualificada que opere bajo el Consejo de Supervisión. El derecho a nombrar miembros del Consejo de Supervisión le otorga al ministro influencia sobre el funcionamiento general de Energinet.dk. Sin embargo, el hecho de que el Estado tenga influencia sobre su operación general es un reflejo de su propiedad y no indica en sí mismo la participación del Estado en ninguna medida específica adoptada por Energinet.dk. Esto fue confirmado por el Tribunal General en el caso SACE, donde, después de observar que la selección por parte del Estado italiano de la junta directiva muestra un vínculo especial con las autoridades públicas, el Tribunal declara que «dichos vínculos orgánicos […] no bastan por sí solos para acreditar la intervención concreta del Estado en la adopción de las medidas discutidas» (8).

(52)

Dinamarca afirma que la facultad del ministro de nombrar miembros de la junta no se basa en la intención de regir los contratos reales firmados por Energinet.dk. Dinamarca explicó también que la sección 9 de los estatutos de Energinet.dk, que establece las tareas del Consejo de Supervisión, incorpora completamente el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas danesa, el cual define las tareas de los Consejos de Supervisión en dichas empresas. El vínculo con el Derecho de sociedades común se reconoce explícitamente en los trabajos preparatorios de la Ley de Energinet.dk, que establece que «las tareas del Consejo de Supervisión de Energinet Danmark corresponden básicamente a instrucciones generales de distribución de responsabilidades y tareas entre el Consejo de Supervisión y la Junta Ejecutiva, resultantes de la Ley de Sociedades Anónimas». Dinamarca asimismo explicó que en la práctica fue la Junta Ejecutiva, no el Consejo de Supervisión, quien gestionó la negociación del contrato con DONG Energy.

(53)

Además, Dinamarca ha declarado que el ministro de Clima, Energía y Construcción no participó en la autorización o negociación del contrato entre Energinet.dk y DONG Energy ni fue informado sobre el desarrollo de las negociaciones. Aunque el ministro tiene la facultad de tomar decisiones sobre cualquier aspecto concerniente a los asuntos de Energinet.dk, Dinamarca enfatizó que el ministro nunca ha hecho uso de esta facultad en relación con los contratos específicos de potencia de reserva que celebra Energinet.dk. Según Dinamarca, esta facultad tiene la intención de garantizar que el ministro pueda intervenir en caso necesario para garantizar que Energinet.dk actúe dentro de los límites de la ley y se administre de manera correcta desde el punto de vista financiero. El ministro interviene en las decisiones relacionadas con la nueva infraestructura de red o con modificaciones sustanciales de la infraestructura de red existente, pero su facultad no se utiliza para intervenir en tareas específicas asumidas por Energinet.dk (o los contratos que firma) para poder cumplir con sus responsabilidades legales.

(54)

Al contrario de lo que ocurre con otras medidas acometidas por Energinet.dk y que se establecen en la legislación danesa (9), dicha legislación no especifica ni proporciona orientaciones a Energinet.dk en relación con la adquisición de potencia de reserva. No existe ninguna regulación pública o aprobación expresa de las decisiones o acciones por las que Energinet.dk es legalmente responsable en términos de potencia de reserva. La legislación tampoco establece requisitos fijos con respecto al contenido de los contratos que Energinet.dk puede decidir celebrar para cumplir con sus obligaciones conforme a la ley.

(55)

BRD argumentó, sin embargo, que dado que la legislación danesa exige que la Agencia Danesa de Energía controle y apruebe los «planes estratégicos» operativos generales de Energinet.dk, el Estado habría aprobado el contrato con DONG Energy como parte de su aprobación de esos planes. El Tribunal General declaró en el asunto SACE, que la aprobación de las proyecciones para las empresas públicas por parte de un órgano público puede demostrar que la empresa no ejerce sus actividades en condiciones de plena autonomía de gestión, y se puede considerar por tanto que actúa bajo el control de las autoridades públicas, al menos en lo concerniente a la adopción de las decisiones importantes (10). Sin embargo, contrariamente a la situación en el asunto SACE, el contrato con DONG Energy nunca se incluyó en los planes estratégicos de Energinet.dk (ni tampoco se incluyeron otros contratos de reserva de potencia).

(56)

Dinamarca ha explicado que el contrato con DONG Energy se incluyó en el Informe anual 2010 de Energinet.dk, pero no fue necesaria ninguna aprobación ex ante del Estado, y el Informe Anual 2010 no se presentó al Ministerio de Clima, Energía y Construcción hasta marzo de 2011, una vez se había celebrado el contrato. La primera reunión trimestral entre el ministerio y el Consejo de Supervisión de Energinet.dk en la que se mencionó el contrato fue en marzo de 2011. En el asunto T-305/13, el Tribunal General confirmó que, en efecto, toda vez que esos controles financiero y político tienen lugar a posteriori y abarcan en principio las cuentas o la actividad de SACE en su totalidad, no permiten por sí solos presumir que las autoridades públicas influyeran concretamente en las tomas de decisión (11).

(57)

Aunque las reuniones trimestrales entre el Consejo de Supervisión de Energinet y el ministerio, y el informe anual de Energinet.dk a su accionista otorgan al Estado cierto control sobre la actividad general de Energinet.dk, Dinamarca ha explicado que la participación del Estado se limita a garantizar que Energinet.dk cumple, en términos generales, con sus obligaciones conforme a la legislación. Según reiterada jurisprudencia, dicho control general no es suficiente para establecer la imputabilidad al Estado por la celebración de un contrato específico (12).

(58)

Con respecto a las actividades de Energinet.dk, la Ley de Energinet.dk exige que Energinet.dk participe en actividades de gestión del sistema y actividades de transporte de electricidad, incluso como gestor de red independiente. Energinet.dk es responsable de la seguridad del suministro y, al realizar esta tarea, debe mantener la calidad técnica y el equilibrio dentro del sistema de suministro eléctrico interconectado, y garantizar que haya suficiente capacidad de producción en el sistema. Estas son actividades típicas de un gestor de red de transporte que, debido a su naturaleza, a menudo están vinculadas a las responsabilidades del Estado, independientemente de cómo estén organizadas.

(59)

El aspecto de las operaciones de Energinet.dk bajo consideración es la celebración de contratos de servicios auxiliares. En la adquisición de servicios auxiliares, Energinet.dk participa en el mercado al seleccionar servicios auxiliares de los proveedores disponibles en el mercado. Por lo tanto, es posible que un gestor de red de transporte pueda adquirir servicios auxiliares actuando como un operador de mercado sin la participación del Estado.

(60)

El demandante afirmó que Energinet.dk anunció públicamente en 2006 que pretendía establecer un mercado competitivo en DK2, pero que posteriormente esto no se llevó a cabo. El demandante sugiere que esto evidencia la interferencia del Estado en la toma de decisiones de Energinet.dk. Sin embargo, el hecho de que Energinet.dk no haya cumplido con los planes anunciados en 2006 no sugiere en sí mismo la participación del Estado en las decisiones de Energinet.dk.

(61)

El demandante afirmó también que las disposiciones del contrato entre Energinet.dk y DONG Energy que protegen a DONG Energy de cualquier pérdida en el caso de que la ADE incluyera modificaciones en el contrato, sugieren la intervención de la ADE en la toma de decisiones de Energinet.dk. Sin embargo, el contrato no menciona a la ADE en absoluto y tan solo establece que: «Si el organismo danés de regulación del mercado de la energía exige que una o ambas partes modifiquen los términos del Acuerdo... el Acuerdo deberá ajustarse…». El contrato no proporciona ninguna evidencia de que el Estado haya revisado o aprobado el contrato con DONG Energy, y Dinamarca ha declarado que el Estado danés no revisó ni aprobó el contrato. Tal como se explica en el considerando 56, el contrato no estaba sujeto a ninguna revisión, control o aprobación ex ante por parte del Estado, y Dinamarca solo tuvo conocimiento del contrato a través de un informe anual que se presentó por primera vez al Ministerio de Clima, Energía y Construcción en marzo de 2011, tras la firma del contrato.

(62)

En lo que respecta a los indicios más generales de la participación del Estado, la Comisión señala que existen indicios en ambas direcciones. Si bien Energinet.dk tiene un alto grado de independencia, el Estado danés está en condiciones de ejercer cierta influencia sobre el funcionamiento general de la empresa.

(63)

Sin embargo, teniendo en cuenta las conclusiones extraídas de los considerandos 85 y 86 con respecto a la cuestión de si las medidas confirieron una ventaja a DONG Energy y constituyeron ayuda estatal, no es necesario adoptar una posición definitiva respecto de la imputabilidad.

(64)

En su Decisión de incoación, la Comisión también manifestó sus dudas acerca de si el contrato firmado por Energinet.dk con DONG Energy reflejaba un precio de mercado normal para los servicios prestados y, por lo tanto, si confería una ventaja a DONG Energy. Dados los problemas planteados por BRD en relación con la reserva de capacidad en la conexión de transmisión del Gran Belt y el volumen total de capacidad adquirida por Energinet.dk a DONG Energy en DK2, la Comisión ha investigado la necesidad del volumen de servicios auxiliares adquiridos por Energinet.dk en DK2, la decisión de Energinet.dk de negociar con DONG Energy el suministro de los servicios necesarios, y el precio que finalmente se pagó a DONG Energy por dichos servicios.

(65)

Tal como se explica en los considerandos 19, 20, 21 y 41, Energinet.dk necesitó 600 MW de servicios auxiliares en DK2, sobre la base de una reserva de capacidad de conexión de transmisión del Gran Belt para transferir servicios auxiliares entre DK1 y DK2, lo que se preveía que redujese la necesidad general de servicios auxiliares en Dinamarca a la vez que limitaba la interferencia con la actividad comercial entre DK1 y DK2. BRD afirmó que el tamaño del contrato firmado con DONG Energy fue consecuencia de la decisión de Energinet.dk de reservar capacidad en la conexión de transmisión del Gran Belt para transmitir potencia de DK2 a DK1, lo que aprobó el Estado danés como parte de la solicitud para construir la conexión. BRD argumentó también que podría haberse aplicado una reserva en la dirección opuesta (para transmitir la potencia de DK1 a DK2) o en ambas direcciones, y que esto habría reducido el coste de los servicios auxiliares al aumentar la competencia.

(66)

Sin embargo, el propósito general de la inversión en la conexión era mejorar el funcionamiento del mercado y limitar el potencial de los participantes del mercado para ejercer un poder de mercado debido a las limitaciones de transmisión (13). El potencial para optimizar el uso de servicios auxiliares fue solo uno de los numerosos beneficios de la inversión en la conexión de transmisión del Gran Belt que previó Dinamarca. Tal como confirmó Dinamarca, el potencial para compartir servicios de reserva entre DK1 y DK2 no fue un factor decisivo en la decisión del Gobierno de autorizar la construcción de la conexión de transmisión del Gran Belt, y el potencial para compartir servicios de reserva no se mencionó directamente en la aprobación del proyecto por parte del Gobierno.

(67)

Las pruebas proporcionadas por Dinamarca sugieren que si se hubiera aplicado una reserva en la dirección opuesta, esto habría resultado en una distorsión del mercado intradiario mucho más frecuente debido al equilibrio de la oferta y la demanda en DK1 y DK2, y al hecho de que la electricidad fluye de DK1 a DK2 durante el 72,7 % del tiempo. Dado que Dinamarca ha demostrado que podría esperarse que una reserva en la dirección opuesta o en ambas direcciones hubiera aumentado el nivel de distorsión del mercado debido a la reserva de la capacidad de conexión de la transmisión del Gran Belt, la Comisión rechaza el argumento del demandante de que Energinet.dk debería haber aplicado una reserva de capacidad de conexión de transmisión del Gran Belt en la dirección opuesta o en ambas direcciones.

(68)

Una vez que se confirmó la reserva de capacidad, pudieron determinarse las necesidades de servicios auxiliares en DK1 y DK2. Con la reserva aplicada entre 2010 y 2012, Energinet.dk necesitó 600 MW de servicios auxiliares en DK2. La necesidad de capacidad en DK2 no se vio alterada por la cancelación del régimen de reserva de capacidad en la conexión de transmisión del Gran Belt.

(69)

En 2009, antes de iniciar las negociaciones con DONG Energy, Energinet.dk encargó un estudio de mercado para identificar las posibles opciones disponibles para satisfacer las necesidades de potencia de reserva identificadas en DK2. Los resultados del estudio de mercado de Energinet.dk de 2009 sugieren que los 600 MW de servicios auxiliares necesarios en DK2 no podrían haberse adquirido sin comprar al menos parte de la capacidad a DONG Energy. El estudio concluye que «está muy claro que las centrales de Kyndby desempeñan un papel absolutamente crucial para la situación de la reserva en el este de Dinamarca, básicamente por su tamaño».

(70)

Más específicamente, cabía esperar que los servicios auxiliares que podrían haberse adquirido a proveedores distintos de DONG Energy estuvieran disponibles a un precio relativamente alto. El informe, por ejemplo, menciona negociaciones con desarrolladores. Uno de ellos ofreció construir una nueva central de 150 MW por 65 000 DKK/MW/mes a cambio de un contrato de tres años y otro ofreció construir una planta de 50 MW por 50 000 DKK/MW/mes a cambio de un contrato de tres años.

(71)

BRD afirmó que podrían suministrarse 300 MW por proveedores distintos de DONG Energy en DK2, pero no proporcionó evidencia alguna de que los 300 MW de capacidad adicionales que se hubieran necesitado además de esos 300 MW pudieran haberse garantizado de otra manera que no fuese a través de la adquisición de capacidad a DONG Energy, o mediante el despliegue de una reserva de capacidad diferente en la conexión de transmisión del Gran Belt.

(72)

Además de proporcionar el estudio de Energinet.dk de 2009, Dinamarca explicó que, aunque se podrían haber suministrado aproximadamente 300 MW de capacidad en DK2, no había disponibilidad en el mercado en el momento de la firma del contrato con DONG Energy, y se habrían necesitado hasta cinco años para la instalación. Incluso si esta capacidad de 300 MW hubiera estado disponible en el mercado en el momento de la firma del contrato con DONG, no habría sido posible suministrar la capacidad completa de 600 MW requerida en DK2 sin adquirir capacidad de Dong Energy.

(73)

Sobre la base de las pruebas proporcionadas, la Comisión concluye, por lo tanto, que habría sido necesario adquirir servicios auxiliares de DONG Energy para garantizar el volumen total de servicios auxiliares necesarios en DK2. Sin embargo, sigue siendo necesario estudiar si Energinet.dk podría haber dispuesto de fuentes alternativas de servicios auxiliares de mejor valor que el precio pagado a DONG Energy por todos los servicios auxiliares.

(74)

Energinet.dk adquirió 675 MW de servicios auxiliares de DONG Energy en DK2. Si se tiene en cuenta la exención de la obligación de suministro para el mantenimiento, durante el período de contrato de cinco años debía estar disponible un promedio de 600 MW de servicios auxiliares. Dinamarca ha proporcionado documentos de Energinet.dk que explican que la capacidad suministrada por las centrales Kyndby y Masnedø de DONG Energy solo estaba disponible a un precio fijo, independientemente de la cantidad de capacidad adquirida.

(75)

Los documentos proporcionados por Dinamarca muestran que Energinet.dk argumentó en las negociaciones con DONG Energy que los costes deberían reducirse proporcionalmente en caso de adquirirse 600 MW de capacidad en lugar de los 675 MW que Energinet.dk contrató finalmente. Sin embargo, DONG Energy se resistió debido a los elevados costes fijos asociados con hacer que la capacidad de los servicios auxiliares estuviese disponible, que no variarían en el caso de que se contratara menos capacidad.

(76)

DONG Energy recibió un máximo de 957 481 000 DKK en virtud del contrato, incluida la compensación adicional por el aumento de los impuestos al óxido de nitrógeno (NOx). Esto equivale a 24 178 DKK/MW/mes por 660 MW de servicios auxiliares (capacidad disponible tras tomar en consideración la exención de la obligación de suministro para el mantenimiento). Si se calcula sobre la base de la necesidad de 600 MW de Energinet.dk, esto equivale a 26 597 DKK/MW/mes.

(77)

La información proporcionada por DONG Energy sugiere que el precio pagado por los servicios auxiliares en DK2 fue más bajo que el precio que pagaron los gestores de redes de transporte (GRT en Irlanda y Gran Bretaña por servicios similares. La Comisión considera que los precios británicos e irlandeses no pueden considerarse un punto de referencia adecuado para evaluar el precio pagado a DONG Energy, ya que podrían existir varias razones por las cuales los precios de los servicios auxiliares difieren significativamente en diferentes mercados, por ejemplo, en función de los niveles de la oferta y la demanda locales y los acuerdos locales específicos para la contratación de servicios auxiliares, y DONG Energy no justificó por qué los precios en Gran Bretaña e Irlanda serían relevantes y proporcionarían un punto de referencia adecuado para evaluar el nivel de mercado del precio del contrato.

(78)

DONG Energy también mostró que el precio que recibió fue más bajo que los precios pagados por los servicios auxiliares en DK1 en 2007. Sin embargo, como señaló BRD, el precio que recibió DONG Energy fue significativamente mayor que los precios pagados por servicios auxiliares en DK1 en 2011. Es posible que los precios en DK1 en 2011 pudieran haberse reducido tras el cambio en 2007 de la subasta del mercado de reserva que pasa de ser de un mes de antelación a un día de antelación, lo que aumentó la competencia en la adquisición de servicios auxiliares. La situación de la oferta y la demanda también puede ser diferente en DK1 si la comparamos con DK2. Por lo tanto, la Comisión considera que ni el precio de 2007 en DK1, ni el precio de 2011 en DK1 deben considerarse como puntos de referencia adecuados para evaluar el precio pagado a DONG Energy por los servicios auxiliares en DK2 entre 2011 y 2015.

(79)

BRD argumentó que los 300 MW de servicios auxiliares que BRD dijo que podrían haberse suministrado en DK2 por proveedores distintos a DONG Energy, podrían haberse suministrado por un precio de entre 450 y 750 millones DKK. Esto equivale a una cifra entre 25 000 y 41 667 DKK/MW/mes, lo que sugiere que, en general, los costes para estos 300 MW habrían sido mayores que los costes para 300 MW de la capacidad que Energinet.dk contrató de DONG Energy, que ascendió a 26 597 DKK/MW/mes (para 600 MW).

(80)

Además, aunque Dinamarca explicó que era posible que no hubiesen estado disponibles a tiempo para suministrar capacidad a partir de enero de 2011, la Comisión observa que el estudio de Energinet.dk 2009 identificó dos posibles proyectos nuevos de un total de 200 MW que podrían haberse construido si se les hubiesen ofrecido contratos de tres años con Energinet.dk. Si los costes se calculan sobre cinco años en lugar de tres, suponiendo que el precio total indicado para los contratos de tres años se extienda a lo largo de cinco años (aunque los costes pueden haber aumentado como resultado de un período más largo en el que se incurra en costes fijos que necesitan recuperarse), 150 MW estaban potencialmente disponibles por 39 000 DKK/MW/mes, y otros 50 MW por 30 000 DKK/MW/mes. Estos costes indicativos eran, en ambos casos, más altos que el precio que Energinet.dk pagó a DONG Energy.

(81)

Finalmente, BRD afirmó también que las multas por no cumplir con los suministros especificadas en el contrato con DONG Energy pueden no haber sido suficientes para cubrir los costes adicionales en que tuvo que incurrir Energinet.dk para obtener una capacidad alternativa. Dinamarca explicó que las multas fueron suficientes: en 2014, la multa impuesta a DONG Energy fue de [50-70] DKK/MW, y se contrató una capacidad alternativa a un coste promedio de 58 DKK/MW.

(82)

Tomando como referencia los precios exigidos por los posibles proveedores alternativos de servicios auxiliares identificados por BRD y por Energinet.dk, la Comisión observa que estos precios eran más altos que el precio pagado a DONG Energy. Por lo tanto, la Comisión concluye que Energinet.dk obtuvo un precio competitivo, mejor que las alternativas disponibles, por los servicios auxiliares necesarios en DK2.

(83)

Además, la Comisión consideró el impacto del precio competitivo garantizado en la rentabilidad en virtud del contrato. Dada la posición de DONG Energy como proveedor «crucial» de servicios auxiliares en DK2, puede haber existido la posibilidad del ejercicio del poder de mercado en las negociaciones con Energinet.dk. Por lo tanto, la Comisión también investigó la posibilidad de que DONG Energy obtuviera un beneficio indebido por su posición en el mercado.

(84)

Los documentos proporcionados por Dinamarca indican que, sobre la base de los precios finales negociados, DONG Energy pudo obtener un [1-7] % de beneficio del contrato de servicios auxiliares. Este índice de rentabilidad se comparó con la rentabilidad de un bono del Estado que podría haber estado disponible como inversión alternativa. El rendimiento de los bonos del Estado danés a cinco años en diciembre de 2010 mostraban como promedio el 2,13 %. Teniendo en cuenta los riesgos que asumió DONG Energy para garantizar el funcionamiento fiable de las centrales que prestan los servicios auxiliares, la Comisión concluye que el nivel de beneficio del [1-7] % era razonable teniendo en cuenta la rentabilidad del 2,13 % de un bono del Estado a cinco años.

(85)

Energinet.dk estudió la situación de la oferta en el mercado en 2009, buscando identificar todas las opciones para adquirir los servicios auxiliares necesarios. Además de determinar el posible coste de los contratos con proveedores alternativos a DONG Energy, este estudio confirmó que no había suficiente capacidad disponible, aparte de la de DONG Energy, para cumplir con las necesidades de Energinet.dk. El demandante confirma este hecho, dado que BRD afirma que solo se podría haber suministrado la mitad de la capacidad necesaria por proveedores distintos de DONG Energy. A través de sus negociaciones con DONG Energy, Energinet.dk obtuvo un precio más bajo que los precios de referencia identificados en el estudio de mercado de Energinet.dk y más bajo que los precios a los que el demandante sugiere que se podrían haber suministrado 300 MW de nuevas inversiones en DK2. Energinet.dk también logró garantizar un precio que limitó las ganancias de DONG Energy a un [1-7] %, lo que es razonable.

(86)

La Comisión concluye, por lo tanto, que Energinet.dk actuó como un inversor prudente en el mercado y que el contrato no confirió una ventaja a DONG Energy que pueda clasificarse como ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(87)

La Comisión considera que, dado que el contrato entre Energinet.dk y DONG Energy no cumple todas las condiciones acumulativas del artículo 107 (1) del Tratado, no constituye ayuda estatal.