DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 19 de diciembre de 1990 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/33.133-D: Ceniza de sosa - ICI) (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) (91/300/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal y, en particular, sus artículos 3 y 15,

Vista la Decisión de la Comisión de 19 de febrero de 1990, de iniciar el procedimiento de oficio con arreglo al artículo 3 del Reglamento n° 17,

Después de haber ofrecido a la empresa implicada la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y el Reglamento (CEE) n° 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apardados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento n° 17 del Consejo (2).

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

PARTE I HECHOS A. Resumen de la infracción (1) 1. La presente Decisión es el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la Comisión en marzo de 1989 en relación con los productores de ceniza de sosa en la Comunidad, con arreglo al apartado 3 del artículo 14 del Reglamento n° 17. A través de dichas investigaciones y de las indagaciones subsiguientes, con arreglo al artículo 11 del Reglamento n° 17, la Comisión obtuvo pruebas documentales que atestiguaban que Imperial Chemical Industries PLC (ICI) había cometido una infracción al artículo 86 del Tratado CEE.

2. A grandes rasgos, la infracción consistía en:

Infracción del artículo 86 por ICI (2) Desde 1983 aproximadamente hasta el momento, ICI ha venido aprovechándose de la posición dominante que ocupa en el mercado de ceniza de sosa en el Reino Unido, aplicando a sus principales clientes un sistema de deducciones y descuentos por fidelidad sobre el volumen marginal (descuentos sobre el volumen marginal), acuerdos contractuales tendentes a garantizar una efectiva exclusividad para ICI en el suministro y otros mecanismos que se proponían y han conseguido vincular a ICI con dichos clientes para todos sus pedidos excluyendo a sus competidores.

B. Antecedentes 1. Posición de ICI en el mercado de ceniza de sosa del Reino Unido (3) Los detalles sobre la producción y el mercado de ceniza de sosa se recogen en la Parte IB de la Decisión 91/298/CEE de la Comisión (ICI-Solvay) (3).

ICI es el único productor de ceniza de sosa establecido en el Reino Unido. El acuerdo «Page 1000» de 1945 (que sustituía a un acuerdo de cártel anterior) reconocía que Solvay e ICI no competirían en los respectivos mercados tradicionales.

(4) Hasta el momento, ni Solvay ni ningún otro productor de Europa occidental continental ha comercializado ceniza de sosa en el Reino Unido. ICI monopolizó el suministro de ceniza de sosa en el Reino Unido hasta finales de los años setenta en que empezaron a penetrar las importaciones de los Estados Unidos. Dos productores americanos, TGI y Allied desplegaron una gran actividad comercial y en 1982 las importaciones llegaron a alcanzar 77 000 toneladas (aproximadamente el 10 % del mercado) antes de que se adoptaran las medidas antidumping, que redujeron la contribución americana a unas 30 Kt al año. La TGI pronto abandonó el mercado y, en la actualidad, los únicos competidores de ICI en el suministro son la General Chemical (el nombre actual de Allied) con un 4 % del mercado, y Brenntag, que suministra ceniza polaca (3 %) (1).

(5) Hasta principios de los años 80, en que se produjo un importante descenso de la demanda, la actividad de ICI en el sector de ceniza de sosa había sido siempre rentable. Entre 1979 y 1984 el consumo de ceniza de sosa en el Reino Unido se redujo en un tercio, lo que provocó el cierre de una de las unidades de producción de ICI (Wallerscote) en setiembre de 1984.

Como resultado de dicho cierre, el equilibrio entre la oferta y la demanda era negativo e ICI compró material a Solvay con arreglo a los acuerdos «PFR» (productos destinados a la reventa).

La política declarada de ICI es aumentar en lo posible su participación en el mercado británico de ceniza de sosa y mantenerla por encima del 90 %.

Tras la introducción de las medidas antidumping, la participación de ICI en el mercado se ha estabilizado en un 93 % aproximadamente. Desde 1986 la actividad de ceniza de sosa de ICI ha vuelto a ser rentable y se considera un negocio generador de beneficios.

2. Empresas competidoras de ICI (6) Por alguna razón, ICI considera improbable que otros productores de la Comunidad puedan introducirse en el mercado de forma más competitiva, aunque desde 1980 el nivel de precio fijado de ICI en el Reino Unido viene siendo mucho más alto - hasta un 20 % - que el de los productores de los mercados vecinos.

Según un reciente informe de Soda Ash Business Team Leader, ICI ha conseguido reducir el número de competidores en el mercado a dos, Polonia y un proveedor estadounidense, y pretende que esta situación se mantenga.

(7) Las importaciones de ceniza de sosa de Polonia continúan entrando en el mercado británico a través de un agente comercial, Brenntag (anteriormente TR Internacional). N° existen derechos antidumping sobre la ceniza de alta densidad procedente de Europa del Este, pero la ceniza no comunitaria importada al Reino Unido esta sujeta a unos derechos de aduana del 10 %. Las importaciones procedentes de Polonia, que ascienden a [. . .] (2) toneladas por año, (de las que la mitad son de un tipo especial para metalurgia) son consideradas por ICI, no obstante, «más molestas que críticas». En los últimos tiempos, ICI parece haber desarrollado una política para eliminar el suministro de ceniza de alta densidad procedente de Polonia y mantener únicamente las importaciones de ceniza ligera de este país.

(8) Los procutores de ceniza natural estadounidenses representan para ICI la principal fuente de posible competencia. Hasta el momento, las medidas antidumping (compromisos con dos productores e impuestos antidumping sobre los demás) han concedido a ICI un grado de protección importante. Según ICI, quizá más de la mitad de sus beneficios corrientes se verían en peligro si las medidas de protección antidumping contra las importaciones de los Estados Unidos se suprimieran.

3. Clientes de ICI (9) La mayoría de los principales clientes de ICI en la compra de ceniza de sosa pertenecen a la industria del vidrio, que en el Reino Unido utiliza exclusivamente ceniza de alta densidad (la ceniza de alta densidad representa el [. . .] % de las ventas totales de ceniza de sosa de ICI).

Pickington es el único productor británico en el sector del vidrio plano, con una demanda anual de [. . .] toneladas. ICI suministra el [. . .] % des sus necesidades.

Los productores de vidrio para envases (como United Glass, Rockware, Redfearn, Beatson Clarke) efectúan una demanda total de ceniza de alta densidad que asciende a [. . .] toneladas al año. ICI es también su proveedor prinicpal o exclusivo.

Los diez mayores clientes de ICI en ceniza de sosa en el Reino Unido representan aproximadamente el [. . .] % de su volumen total de ventas.

Por lo que respecta a la ceniza de baja densidad, los principales clientes se encuentran en las industria metalúrgica y química.

4. Medidas antidumping contra los productores estadounidenses (10) Los compromisos ofrecidos por Allied y TGI, en agosto de 1984, y aceptados por la Comisión (Reglamento (CEE) n° 2253/84 de la Comisión) (3) no fueron publicados, pero ICI sabía que el compromiso de precio mínimo era de 112,26 libras puesto en almacén.

Con la retirada de TGI del mercado en 1985, Allied (que tras su reorganización pasó a llamarse General Chemical) quedó como único abastecedor estadounidense. Durante la mayor parte del período a que se refiere la presente Decisión, el precio de General Chemical fue de unas 119 libras/tonelada puesto en almacén. Partiendo de 112,26 libras, el precio de Allied alcanzó este nivel en noviembre de 1985 tras una serie de contactos con la Dirección General de Relaciones Exteriores (DGI) de la Comisión, aunque no se llevó a cabo una revisión oficial hasta que expiró el Reglamento (CEE) n° 3337/84 del Consejo (1) a finales de 1989.

(11) Tanto ICI como Solvay se dieron cuenta de que, debido a las fluctuaciones en los tipos de cambio que se venían produciendo desde 1984, los productores estadounidenses podían ofrecer ceniza natural en la Comunidad a unos precios competitivos con los suyos (e incluso bastante más bajos), sin necesidad de practicar el dumping. Ambos productores sabían asimismo que en algunos casos sus propios precios, especialmente sobre el volumen marginal, estaban muy por debajo de los compromisos de precio mínimo. Estas empresas pensaron que era muy probable que los productores estadounidenses lograran que se suprimiera la protección antidumping en 1989 cuando se revisaran las medidas. Sin embargo, ICI consideró que para mantener la rentabilidad de la producción de ceniza de sosa a niveles corrientes era crucial garantizar que las medidas antidumping contra los Estados Unidos iban a seguir existiendo. Últimamente, ICI ha escrito varias veces a la Comisión aduciendo que se causaría un daño irreparable a su negocio a menos que se mantuviera un precio mínimo en almacén para el material importado de 120 libras/tonelada puesto en almacén.

La última vez que ICI se dirigió por escrito a la Comisión en estos términos (el 16 de marzo de 1990, tras haberse incoado el presente procidimiento) acababa de modificar el precio para su cliente más importante (Pilkington), reduciéndolo a 11 [. . .] libras por tonelada entregada.

Las medidas antidumping contra los productos estadounidenses expiraron en noviembre de 1989. En 1988, estos productores y los representantes de la industria del vidrio de la Comunidad habían solicitado una revisión de dichas medidas. El 7 de setiembre se puso fin al proceso de revisión sin que se impusieran medidas de protección mediante la Decisión 90/507/CEE de la Comisión (2).

5. Acuerdos de suministro exclusivo (12) Hasta 1979, la mayoría de los acuerdos de suministro de ICI correspondían a los llamados «contratos de duración indeterminada» (es decir, contratos con un período de vigencia indefinido) con un preaviso de dos años y en los que se establecía que el comprador obtenía el total de sus pedidos de ICI.

Tras unas negociaciones con la Office of Fair Trading, en octubre de 1980 ICI empezó a ofrecer a sus clientes una gama de opciones contractuales que incluían la celebración de contratos basados en la exclusividad del suministro pero con preaviso más corto (de 3 a 6, meses después de un año).

(13) N° obstante, la Comisión consideró que la cláusula de exclusividad de suministro resultaba inaceptable incluso por períodos cortos en virtud de las normas de competencia comunitarias. La Comisión formuló también objeciones a algunos aspectos de la «cláusula de competencia» («English clause») tal como había sido redactada, ya que, efectivamente, habría excluido la posibilidad de que cualquier oferta competidora tuviera éxito.

(14) Aunque ICI no estaba de acuerdo en que los nuevos acuerdos fueran incompatibles con las normas de competencia, aceptó (no sin ciertas protestas) dejar de ofrecer a sus clientes un contrato con exclusiva de suministro que pudiera rescindirse con un plazo de notificación muy corto. Asimismo, modificó las cláusulas de no competencia. El expediente se archivó el 14 de diciembre de 1982 sin que se hubiese tomado una decisión formal. En la correspondencia queda muy claro que ICI conocía muy bien la política de descuentos de fidelidad que subyacía en la sentencia del Tribunal de Justicia en el Asunto 85/76 Hofmann-La Roche/Comisión (3).

(15) El 24 de diciembre de 1980, ICI escribió a la Comisión confirmando que a los clientes se les estaba ofreciendo una gama de opciones de contrato entre las cuales podían elegir:

«ICI no obliga en absoluto ni a sus clientes principales ni a ningún otro cliente a aceptar una forma de contrato que les exija comprar la totalidad de sus pedidos de ceniza de sosa o una cantidad próxima a ésta a ICI, ni ofrece ningún incentivo especial para que lo hagan.»

Como resultado de sus discusiones con la Comisión, ICI modificó la práctica totalidad de sus contratos de suministros tomando como base el tonelaje.

6. Descuentos por cantidad hasta 1985 (16) Generalmente, la venta de ceniza de sosa por ICI se realiza a precio de entrega. Las listas de precios, que reflejan el precio «ex fábrica», están proyectadas para el uso interno de ICI y no se comunican a los clientes. Al precio «ex fábrica» se le añade la tarifa de transporte que el transportista ha fijado con ICI. Los clientes que desean recoger la mercancía directamente en la fábrica se benefician de un descuento [. . .].

Hasta hace muy poco tiempo se concedían descuentos por cantidad. La circular «Precios» de ICI de 1 de octubre de 1985, informaba de que el 1 de enero de 1986 iba a entrar en vigor una nueva escala de descuentos por tonelaje. Los descuentos por tonelaje en la lista de 1985 fluctuaban entre 0,25 libras/tonelada (2 500-7 500 toneladas) y 3,00 libras/tonelada para un pedido anual superior a 87 500 toneladas. N° obstante, según ICI, de 1984 en adelante los descuentos han sido en su mayoría objeto de negociaciones individuales.

C. Actitudes excluyentes de ICI 1. Descuento sobre el tramo superior (17) A pesar de las garantías ofrecidas a la Comisión en 1981 sobre la no aplicación de ventajas especiales, de 1983 en adelante ICI ha venido aplicando cada vez con mayor frecuencia los llamados «descuentos sobre el tramo superior» de hasta 30 libras/tonelada sobre el volumen marginal. Desde 1985 casi todos los clientes principales de ICI vienen beneficiándose de estos acuerdos.

Los «descuentos sobre el tramo superior» son incentivos financieros que se conceden a los clientes en forma de importantes descuentos para inducirles a comprar a ICI, no sólo el volumen «principal» que habrían obtenido normalmente de su principal proveedor sino también el volumen marginal que podrían o deberían haber comprado a un segundo abastecedor, que en el Reino Unido podría ser TR (en la actualidad (Brenntag) o Allied (en la actualidad General Chemical).

2. Los descuentos sobre el tramo superior y su finalidad excluyente (18) El lugar que ocupan los descuentos sobre el tramo superior en la política de ICI ha quedado plasmado claramente en una serie de documentos internos fechados a partir de 1985.

A principios de 1985, ICI vio con claridad que TGI, uno de los dos proveedores estadounidenses, tenía la intención de retirarse completamente del mercado debido, en gran parte, a los «acuerdos» que ICI había ofrecido a la industria del vidrio con objeto de desplazar a la producción de Estados Unidos. El objetivo de ICI era asegurarse de que obtendría las máximas ventajas posibles de la retirada de TGI. Le preocupaba que los clientes que habían utilizado a TGI como proveedor secundario recurrieran a Allied, el otro proveedor estadounidense, o, lo que resultaba aún peor desde su punto de vista, que se pusieran en contacto con productores o comerciantes en la EOC (Europa occidental continental).

En relación con la posibilidad de absorber la mayor parte del negocio de la anterior empresa TGI, una nota de ICI de 28 de febrero de 1985 indicaba que «hay dinero disponible para ampliar los acuerdos sobre el volumen marginal existentes . . .».

(19) En el documento de 28 de junio de 1985, se explicaba en detalle el plan de ICI para impedir o suprimir todas las importaciones de ceniza de sosa de alta densidad al Reino Unido con excepción de Allied (actualmente General Chemical), cuya permanencia en el mercado inglés como proveedor secundario con unos límites de precios y de volumen estrictos era bien vista por ICI por motivos de «prudencia comercial».

Por lo que respecta a las importaciones de ceniza de alta densidad de Europa del Este, los objetivos de ICI quedaban claramente expuestos:

«1. Reducir las ventas actuales de ceniza pesada especial de TR a granel y empaquetada a cero/mínimo.

2. Impedir toda relación comercial de TR con los fabricantes de vidrio por lo que respecta a la ceniza pesada a granel.»

La estrategia de ICI con respecto a las importaciones de ceniza de alta densidad de los Estados Unidos era la siguiente:

«1. Reducir las ventas de Allied a un nivel que le haga permanecer en el puesto de segundo proveedor de la industria de vidrio: 15-20 Kt/año.

2. Evitar que cualquier otro proveedor/Ansac estadounidense se introduzca en el mercado del Reino Unido».

(20) De acuerdo con el plan, la política de ICI era competir para obtener la parte del negocio contralada por los Estados Unidos ofreciendo descuentos de hasta 15 libras/tonelada por el volumen marginal que rebase el volumen principal de ICI. (El informe señala que en ese momento la diferencia entre los precios fijados de ICI y los de los productores estadounidenses, Allied y TGI, era sólo de 0,50 libras/tonelada.) (21) En principio, ICI esperaba controlar la mayor parte de la actividad de la anterior empresa TGI y mantener las ventas de Allied por debajo de las 15 Kt/año. Posteriormente, tuvo que aceptar que casi todos los principales fabricantes de vidrio quisieran seguir contando con un proveedor secundario, lo que se traducía para Allied en unas ventas de 25-30 Kt al año. Paradójicamente, a ICI le resultaba ventajoso para sus fines el que Allied se mantuviera en el mercado ocupando un lugar mínimo y con unos precios controlados por los acuerdos antidumping. Si Allied se hubiera retirado completamente, los fabricantes de vidrio se habrían orientado hacia Europa en su búsqueda de proveedores alternativos. El comercio con Europa occidental se consideraba una especial amenaza para la estabilidad del mercado. En un informe de 18 de noviembre de 1985 se explica:

«La táctica sigue siendo la de conseguir, cueste lo que cueste, unos precios de entrega competitivos para lograr el volumen principal de ICI, y ofrecer acuerdos para el volumen marginal de hasta 15 libras/tonelada para obtener mayor volumen de Allied. El objetivo es mantener el lugar que ocupa Allied en el mercado en menos de 30 Kt/año. N° pretendemos eliminar a Allied del mercado, ya que esto forzaría a la industria del vidrio a abastecerse en la EOC o en Europa del Este.»

3. Funcionamiento de los descuentos sobre el tramo superior (22) El funcionamiento y los efectos prácticos del sistema de descuentos sobre el tramo superior debe evaluarse a la luz de:

- los compromisos de precio mínimo de los dos productores americanos;

- la práctica de ICI de lograr un acuerdo con los clientes para limitar sus compras a los competidores.

a) Compromiso de precio mínimo (23) Aunque el primer compromiso de precio mínimo para el Reino Unido fijaba una cifra de 112,26 libras, ésta fue incrementada de forma «no oficial» (es decir, sin una revisión formal) a 120 libras (reducido a 119 libras poco después) tras una serie de contactos entre ICI, el Departamento de Comercio e Industria del Reino Unido y la Dirección General de Relaciones Exteriores (DG I) de la Comisión, cuando ICI aumentó sus precios en un 6,5 % con efecto a partir del 18 de noviembre de 1985.

General Chemical (antes Allied) no se iba a situar probablemente muy por debajo de este precio de 119 libras puesto en almacén, ya que sabía que todo incumplimiento del acuerdo «extraoficial» que se detectara implicaría la aplicación de derechos antidumping prohibitivos. En realidad, a excepción de la rebaja de 1 libra por tonelada en las cantidades que rebasen las 1 000 toneladas, General Chemical no ha concedido nunca descuentos o deducciones sobre el precio fijado. El precio para los fabricantes de vidrio, que desde noviembre de 1985 se mantenía en 119 libras por tonelada ex fábrica, ascendió a 121 libras en enero de 1988. Para Pilkington, el precio se situó algo por debajo, pero de todas formas fue bastante mayor que el fijado en el compromiso oficial.

Los documentos internos del ICI muestran claramente la relación entre el compromiso de precio mínimo y el descuento sobre el tramo superior y como ambas medidas tienen como finalidad contener la actividad competitiva de General Chemical.

(24) Por lo que respecta al aumento de los precios de 18 de noviembre de 1985 y su aplicación a los principales clientes, una nota de ICI señala que:

«El compromiso de precio mínimo de Allied se ha mantenido en 112,26 libras/tonelada puesto en almacén, pero su precio había aumentado inicialmente a 120 libras/tonelada puesto en almacén, y se ha reducido después a 119 libras/tonelada. A excepción de Redfearn y UG, todos los clientes tienen en la actualidad un acuerdo sobre el incremento del volumen (con ICI), y se les concede un descuento de 5 a 20 libras/tonelada como ayuda a la exportación (principalmente a Beatson Clarke) o para atraer el volumen potencial de los Estados Unidos a ICI.»

Más adelante, la nota informa de la posición de United Glass (uno de los mayores productores de vidrio para envasado):

«Durante los dos últimos años se han venido proponiendo constantemente acuerdos para el volumen marginal de 10-20 libras/tonelada pero UG no está dispuesta a cambiar su postura de comprar el [. . .] % en Estados Unidos . . .»

(25) Un informe sobre la reunión trimestral de ventas de ICI Soda Ash Products de 4 de septiembre de 1987 establece una conexión aún más explícita:

«. . . el presupuesto tiene en cuenta 500 libras/Kt adicionales en descuentos para garantizar que el volumen marginal buscado por todos los clientes principales está por debajo de 112,26 libras/TM ex fábrica, el precio mínimo acordado por General chemical».

En una nota manuscrita sin fechar, pero probablemente de finales de 1987 cuando ICI elevó sus precios a 6 libras/tonelada, aparece lo siguiente:

«. . . ¿estamos reduciendo lo suficiente el tramo superior? General Chemical puede no seguir el aumento. El tramo superior deberá situarse por debajo de 112,26 libras ex fábrica».

(26) Al no poder situar realmente General Chemical sus precios por debajo de 112,26, (si no de 119 libras, el precio acordado no oficial) debido a los compromisos anti-dumping, ICI pudo asegurarse de que su presencia en el mercado quedaba minimizada mediante el sistema de descuentos sobre el tramo superior.

Un ejemplo claro de la puesta en práctica de esta política es el caso de Pilkington, el mayor cliente de la industria del vidrio, del que ICI deseaba obtener el 100 % del suministro. Pilkington tiene distintas plantas en el Reino Unido y su pedido total de ceniza de sosa ascendió en 1986 a unos [. . .] Kt, que fueron suministrados en su práctica totalidad por ICI, salvo [. . .] Kt destinados a una fábrica pequeña en Pontyfelin. ICI concedía a Pilkington un descuento de 200 libras/tonelada sobre su «tramo superior» (es decir, el pedido que excediera de los [. . .] Kt). Eso significa que para las cantidades suministradas a la fábrica de Pontyfelin ICI estaba fijando un precio de entrega de 10[. . .] libras (por debajo de las [. . .] libras/tonelada ex fábrica) creyendo que General Chemical estaba vendiendo a un precio de entrega de 128,50 libras debido al acuerdo de precio mínimo no oficial. La política de compras de Pilkington consistía en no pasar a depender de un único productor, por lo que estaba pagando efectivamente una prima de casi 2[. . .] libras/tonelada para contar con un segundo abastecedor. Por razones de control de calidad, normalmente Pilkington no mezcla la ceniza de sosa de distintos productores; por lo tanto, si se denegaba a ICI el suministro a una de las fábricas, ésta debía ser lógicamente la más pequeña. Teniendo en cuenta la diferencia de precios, Pilkington no tuvo más alternativa que mantener a un nivel mínimo sus compras al segundo proveedor e ICI se hizo con la mayor parte del negocio.

Otro ejemplo es el de Rockware, cuyo consumo de ceniza de sosa hasta 1988 ascendía a unos [. . .] Kt al año. General Chemical era asimismo su segundo proveedor. Desde 1986 ICI venía ofreciendo a Rockware un descuento sobre el tramo superior de 15 libras/tonelada que según una carta de ICI de 12 de noviembre de 1985 tenía por objeto, al menos en parte, «impulsarle a reducir al mínimo las compras a Allied». Un empleado de ICI había anotado a mano al final de un memorándum sobre el tema de 5 de junio de 1987:

«El precio del tramo superior debe situarse por debajo de las 112,26 libras puesto en almacén.»

b) Acuerdo para limitar las compras de los competidores (27) A pesar de todas las modificaciones formales que hayan podido introducirse en los acuerdos de suministro de ICI en 1980, es evidente que, en la práctica, durante las negociaciones sobre precios ICI se propone averiguar con antelación el pedido total anual de cada uno de sus clientes. United Glass es el único que parece haber confirmado a ICI sus necesidades de consumo totales. Conociendo de forma detallada el consumo total de ceniza de sosa de sus clientes, ICI podría estructurar sus descuentos sobre el tramo superior de manera que se redujeran las compras de éstos a un segundo proveedor.

En algunos casos, ICI ha presionado también al cliente, a veces con éxito, para que diera una orden de compra del 100 % a ICI para el año siguiente. En otros, ICI se ha asegurado de que el cliente estaba de acuerdo en hacer el grueso de su pedido a ICI, limitando sus compras a otro proveedor a cantidades concretas y relativamente poco importantes.

- Pilkington (28) En el texto del contrato de suministro de duración indeterminada de Pilkington de 1 de abril de 1981, se suprimió la cláusula «el total de las necesidades comerciales del comprador en el Reino Unido» y el 2 de septiembre de 1982 fue sustituida por una nueva que establecía simplemente «una cantidad de carbonato sódico que será decidida cada año conjuntamente por el comprador y el vendedor».

N° obstante, ICI parece haber considerado que, cualquiera que sea la formulación de la nueva cláusula, sus relaciones con Pilkington deberán seguir rigiéndose por el acuerdo original. La política de Pilkington de comprar a ICI el producto destinado a sus cuatro fábricas mayores (en total, [. . .] toneladas) y a Allied los [. . .] toneladas para la pequeña instalación de Pontyfelin, llevó a ICI a recordar a Pilkington en febrero de 1987 que en abril de 1981 el contrato hacía referencia al «total de las necesidades del comprador».

«Por supuesto, ésta no es la situación actual. Como ustedes saben deseamos enormemente hacerlo así, y por nuestra parte no existe barrera técnica o comercial alguna . . .

Ustedes, por su parte, han manifestado cierto malestar ante la idea de tener que encargar ineluctablemente a nuestra empresa la totalidad de sus pedidos. Me hago cargo de su inquietud y desearía vivamente acceder a la introducción de algunas modificaciones en la redacción del contrato que aportaran la flexibilidad que ustedes buscan y que, a la vez, diesen respuesta a nuestras aspiraciones en materia de volumen.»

(29) ICI había comprobado que las necesidades totales de Pilkington en el Reino Unido para 1987 iban a ascender a [. . .] toneladas, «de las cuales tiene intención de comprar [. . .] a ICI». Se concedió un descuento sobre el tramo superior de 25 libras/tonelada para todo el volumen que rebasara las [. . .] toneladas. ICI señaló claramente a Pilkington que a través de estas medidas se proponía también obtener el suministro a Pontyfelin.

Para el período de dos años comprendido entre el 1 de abril de 1988 y el 31 de marzo de 1990, el acuerdo con Pilkington se estableció de la siguiente forma:

«Ustedes prevén que la demanda de ceniza de sosa en el Reino Unido de Pilkington plc se aproximará a las [. . .] toneladas al año, y tienen intención de comprarnos todo el producto con la única excepción del destinado a la División de aislamiento de la fábrica de Pontyfelin (unas [. . .] toneladas al año).»

En ese momento, el descuento sobre el tramo superior el Pilkington había aumentado a 30 libras/tonelada en los pedidos de más de [. . .] toneladas al año.

Una nota de la reunión entre ICI y Pilkington de 6 de marzo de 1989 mostraba que ICI seguía intentando conseguir el 100 % del suministro.

- Rockware (30) En un principio Rockware contaba con tres fábricas (cinco tras absorber a otro productor de vidrio, CWS, en 1988).

El 12 de noviembre de 1988 ICI escribía a Rockware ratificando el acuerdo oral al que habían llegado en 1986. El volumen a partir de los [. . .] toneladas obtendría un descuento de 15 libras/tonelada. Se acordó expresamente que dos de las fábricas cubrirían «el 100 % de sus necesidades para 1986 en ICI» mientras que la tercera se abastecería mayoritariamente en ICI, pero compraría a Allied unas [. . .] toneladas (por consiguiente, se acordó que las [. . .] toneladas de Allied se desviarían hacia otras fábricas).

El lenguaje utilizado por ICI al referirse a las compras de Rockware a sus competidores es bastante revelador. En varias ocasiones, ICI registra en sus documentos que Rockware ha «aceptado» comprar un determinado tonelaje a General Chemical. Esta es una frase muy curiosa si se tiene en cuenta que el cliente es libre de decidir si va a comprar a otro abastecedor y a cuánto va a ascender el volumen de la compra.

(31) En 1988 Rockware compró las dos fábricas de CWS. Así, la utilización anual de ceniza de sosa de Rockware pasó de un volumen de aproximadamente [. . .] toneladas a más [. . .]. El 29 de noviembre de 1988 ICI y Rockware aceptaron la «estructura de suministro» de 1988. Una vez comprobado que las necesidades totales de Rockware para 1989 ascendían a [. . .] toneladas, ICI obtuvo un acuerdo por el que Rockware le compraría «como mínimo [. . .] toneladas». Las compras de Rockware a otros proveedores fueron objeto de profundas discusiones. Uno de los objetivos específicos de ICI era:

«Recuperar [. . .] Kt/año que anteriormente se compraban a los polacos ex fábrica CWS.»

A tal fin, se le ofreció a Rockware un descuento sobre el tramo superior de 10 libras/tonelada en un pedido de [. . .] Kt y otro de 22 libras/tonelada para cualquier cantidad superior a [. . .] Kt. Esto significa que para el tramo superior el precio real al cliente ofrecido por ICI era sólo de 10[. . .] libras ex fábrica. Podría parecer que antes de esta reunión Rockware estaba considerando la posibilidad de racionalizar su abastecimiento secundario conservando únicamente a General Chemical como segundo proveedor, pero el 8 de noviembre había asegurado a Brenntag que no introduciría cambios en la política de compras por lo menos hasta mediados de 1989 y que recibiría cumplida información de cualquier cambio que se produjese.

(32) La oferta de ICI tuvo como resultado que Rockware llegó a un acuerdo con ICI para suprimir todas sus compras a Polonia y mantener sus pedidos a General Chemical en un volumen constante de [. . .] Kt. El Director comercial de ICI Soda Ash Products escribió una nota felicitando a su jefe de ventas del Reino Unido por haber suprimido la participación polaca en CWS. Brenntag fue informado de la decisión de Rockware, pero seguía teniendo la esperanza de seguir suministrando al menos una pequeña parte del volumen. Brenntag aún siguió suministrando ceniza durante los dos primeros meses de 1989. ICI volvió a reunirse con Rockware el 28 de febrero de 1989. La nota de ICI sobre la reunión registra que «A partir de hoy cesarán todas las compras a Polonia». Así ocurrió efectivamente. Rockware escribió a Brenntag el 13 de marzo de 1989 confirmando que dos semanas antes ya se habían dado instrucciones para que se dejasen de pasar pedidos a Brenntag a partir del 1 de marzo. Según Rockware, seguir negociando con Brenntag en vez de con ICI hubiese supuesto un recargo de unas 100 000 libras [. . .]. En la carta a Brenntag se decía:

«Soy plenamente consciente de la situación en que le pone esta decisión, pero debe usted comprender que la oferta comercial que hemos recibido es imposible de rechazar.»

ICI adujo que era General Chemical y no ella quien había sustituido a Brenntag en el suministro de cierto tonelaje a CWS. En realidad, General Chemical no hizo ninguna oferta especial a Rockware y no obtuvo ninguno de los antiguos pedidos de CWS.

- CWS (33) Antes de la absorción de la fábrica de vidrio CWS por Rockware, ICI era el principal proveedor de CWS, que obtenía un suministro secundario de Allied y TR (que era entonces el nombre de Brenntag). ICI intentó una vez más asegurarse de que las compras a estos competidores fueran restringidas. Así, en 1987, ICI obtuvo el compromiso de CWS de que «nos proponemos reducir el pedido de ceniza de sosa a los Estados Unidos a [. . .] toneladas como máximo». Se obtuvo también una promesa de CWS (bastante vaga) de que reduciría sus compras de ceniza polaca a TR, que en ese momento ascendían a [. . .] toneladas al año.

- Redfearn (34) Otro cliente, Redfearn, había señalado a ICI en 1985 que tenía un «compromiso ineludible: mantener una presión competitiva» encargando parte de su volumen a Allied. ICI se creyó de nuevo en la obligación de comprobar las necesidades anuales totales de Redfearn y posteriormente lograr un acuerdo que incluyera una deducción sobre el «tramo superior», que limitaría las compras al segundo proveedor a [. . .] toneladas al año. Así, para 1986 se llegó al siguiente acuerdo:

«De un volumen total de compra de ceniza de sosa estimado en [. . .] toneladas en 1986, RNG tiene la intención de comprar a ICI [. . .]. Todas las cantidades adicionales que puedan necesitar que superen el total previsto también se nos comprarán a nosotros.»

El acuerdo para 1987 establecía que Redfearn compraría a ICI [. . .] toneladas como mínimo, de las cantidades totales previstas para la utilización, que ascendían a [. . .] toneladas (o sea el 95 % del producto que necesitaban). Además, se estimuló la compra del tramo superior a ICI mediante un descuento de 10 libras por tonelada.

Para 1988 y 1989 se efectuaron acuerdos similares.

- Beatson Clarke (35) Además del sistema de descuento sobre el tramo superior, ICI ha concedido a los fabricantes de vidrio otro tipo de descuentos o deducciones, entre las que se encuentren los descuentos por «ayuda a la exportación» y por «sustitución de las importaciones». (Estos descuentos no se tratan en el presente documento).

Al menos en un caso, el de Beatson Clarke, de 1985 en adelante ICI indicó claramente a su cliente que tanto la concesión de los descuentos sobre el tramo superior como la de otras deducciones especiales dependía de que el cliente efectuara el total de su pedido anual a ICI.

Por ejemplo, en 1988 ICI escribía a Beatson Clarke confirmando que «Ustedes tienen la intención de comprar la cantidad total que necesitan a ICI y al ofrecer la siguiente ayuda nos hemos basado en una hipótesis de [. . .] toneladas . . .».

Una nota de ICI sobre una reunión con Beatson Clarke relacionada con las negociaciones de 1988 informa de que:

«. . . Dejé claro que la oferta se efectuaba sólo sobre el 100 % del pedido. (El jefe de compras de Beatson Clarke) dejó claro asimismo que se hallaba en condiciones para confiarnos el 100 % de su pedido y que, según como se desarrollara la competencia, sólo se utilizaría como instrumento de negociación si nos quedáramos totalmente desabastecidos . . .».

Más adelante, en la misma nota, el autor informa de como ha subrayado ante Beatson Clarke «las compensaciones que puede tener el hacer todos los pedidos a ICI . . .».

De hecho, desde 1985 ICI viene siendo el único proveedor de Beatson Clarke en ceniza de sosa.

(36) Desde el inicio de las investigaciones sobre el presente caso, ICI ha dejado de practicar los descuentos sobre el tramo superior, aunque ha insistido en que la modificación de los acuerdos sobre precios no significa en absoluto un reconocimiento de que los descuentos en cuestión constituyan una infracción del artículo 86. N° obstante, la propia documentación de ICI muestra que esta empresa era consciente de la dudosa legalidad de su sistema de descuentos. En una nota titulada «Cuestiones y objetivos para 1989», se puede leer: evaluar la legalidad de los descuentos sobre el tramo superior y otros sistemas alternativos.

Principales argumentos de hecho de ICI (37) ICI niega haber elaborado una estrategia general para excluir a uno o varios proveedores del mercado. ICI considera que las deducciones sobre el tramo superior no se han aplicado con una voluntad de exclusión. Según esta empresa, el objetivo de estas deducciones era «fomentar y apoyar el crecimiento» y por consiguiente debían ir indisolublemente unidas a la parte del pedido del cliente que excediera el volumen nominal o principal. Las deducciones fueron instituidas, según ICI, en respuesta a las peticiones de los clientes solicitando un cambio en la estructura de descuentos y fueron negociadas caso por caso sin seguir un plan preconcebido. ICI señala que el que General Chemical se mantenga en el mercado es una prueba de que no ha pretendido eliminar la competencia.

ICI señala asimismo que en un caso se vio obligada a aplicar una deducción sobre el tramo superior (a Rockware) porque tenía motivos para pensar que Allied (más adelante General Chemical) había hecho lo mismo anteriormente.

Valoración de los argumentos de defensa (38) La afirmación de ICI de que las deducciones sobre el tramo superior no formaban parte de un plan de exclusión entra en total contradicción con su propia documentación interna. En ella aparece de forma evidente que ICI tenía la intención de dejar totalmente excluido a Brenntag como proveedor de ceniza densa (aunque no de ligera) (véase el punto 19). Por lo que a General Chemical se refiere, la Comisión nunca pensó que ICI quisiera eliminarla por completo. Su principal objetivo era garantizar la presencia de un segundo proveedor en el mercado cuyos precios y volúmenes no constituyeran sin embargo una amenaza real desde el punto de vista de la competencia para su posición dominante (véanse los puntos 19 a 21). La idea de que el sistema de descuentos se desarrolló fortuitamente, concuerda difícilmente con los documentos de ICI, en particular con el informe en que consta que se han previsto 500 000 libras adicionales para financiar deducciones sobre el tramo superior «para garantizar que el tramo superior de los clientes al por mayor se sitúa por debajo de las 112,26 libras PTM ex fábrica, el precio mínimo acordado por General Chemical» (véase el punto 25).

(39) En relación con el argumento de que ICI sólo pretendía reaccionar ante la competencia de Allied, no hay ninguna prueba que apoye esta afirmación, con excepción de la indicación de que en noviembre de 1988 ICI se vio inducida a pensar que Chemical había ofrecido un importante descuento sobre el tramo superior a Rockware con objeto de hacerse con la parte del pedido que CWS encargaba anteriormente a la empresa polaca (véanse los puntos 31 a 33). Esta oferta de General Chemical «produciría un precio medio próximo a las 112 libras tonelada ex almacén». Aunque en esa ocasión General Chemical hubiera ofrecido efectivamente un precio especial a Rockware (pues parece que ICI se equivocó en este punto), eso no explica que al menos desde hacía tres años, ICI estuviera aplicando una política que consistía en ofrecer descuentos sobre el tramo superior a los «clientes al por mayor más importantes». ICI ni siquiera parece afirmar que General Chemical ofreciera precios especiales, salvo en el caso Rockware; según sus propios documentos, creía que los precios de General Chemical se situaban en unas 120 libras por tonelada ex almacén. Pero incluso en el caso concreto de Rockware, ICI no explica por qué si el precio medio de venta de General Chemical a Rockware era de 112 libras, ella misma tenía que aplicar un descuento sobre el tramo superior que se tradujera en un precio efectivo de sólo 10[. . .] libras por tonelada en las últimas [. . .] toneladas que Rockware le comprara. En realidad, ni Allied ni su sucesor, General Chemical, había ofrecido un descuento especial sobre el tramo superior ni a Rockware ni a ningún otro cliente. Desde noviembre de 1985, nunca se ha situado por debajo de un precio fijado de 119 libras por tonelada ex fábrica para los fabricantes de vidrio para envases y no ha aplicado descuentos a este precio fijado.

La Comisión considera que, por lo tanto, la razón fundamental para conceder los descuentos sobre el tramo superior fue la que se pormenoriza en los documentos de ICI.

PARTE II VALORACIÓN JURÍDICA A. Artículo 86 del Tratado CEE 1. Artículo 86 (40) Con arreglo al artículo 86 del Tratado, es incompatible con el mercado común y queda prohibida, en la medida en que puede afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Los descuentos especiales y otros incentivos financieros que conceden las empresas dominantes a los clientes con el fin de reservarse la totalidad o una parte importante de sus operaciones puedan prohibirse en aplicación del artículo 86 por ser prácticas excluyentes.

En el presente caso, las principales cuestiones que hay que decidir son:

- si ICI ocupa una posición dominante en los términos del artículo 86;

- si su supuesta actuación constituye un abuso de esta posición dominante;

- si existe una repercusión apreciable en el comercio entre Estados miembros.

2. Posición dominante a) Definición (41) En concepto de posición dominante no se define en el artículo 86. N° obstante y con arreglo a dicho artículo, el Tribunal de Justicia ha descrito la posición dominante como «la posición de fuerza económica de que disfruta una empresa y que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de que se trate al poder actuar con una considerable independencia frente a sus competidores, clientes y, en último lugar, consumidores. Dicha posición no excluye toda competencia . . . pero permite a la empresa que la ocupa, si no determinar, al menos ejercer una influencia considerable en las condiciones en las que se va a desarrollar la competencia y, en cualquier caso, comportarse en gran medida sin tener que tenerla en cuenta, siempre que dicha conducta no constituya un perjuicio para la misma» (Sentencia en el Asunto 85/76, Hofmann-La Roche puntos 38 y 39).

(42) Por consiguiente, posición dominante es el poder de impedir una competencia efectiva. Dicho poder puede llevar consigo la capacidad para eliminar o debilitar de forma importante la competencia existente, o impedir que competidores potenciales entren en el mercado. Tal como señaló el Tribunal de justicia, para que exista una posición dominante no se requiere sin embargo que el productor que la ocupa haya eliminado toda posible competencia [véase además el Asunto 27/76, United Brands/Comisión (1), punto 113].

La existencia de una posición dominante puede depender de una combinación de factores, sin que ninguno de ellos sea determinante.

b) Mercado considerado (43) Con el fin de determinar si una empresa ocupa una posición dominante, primero hay que delimitar la zona de actividad en la que deben valorarse las condiciones de competencia y la implantación en el mercado de la empresa supuestamente dominante. Dicho examen permite a la Comisión identificar a los competidores potenciales y reales de dicha empresa y otras restricciones que pueden existir en el ejercicio de su supuesto poder de penetración en el mercado. Hay que tener en cuenta la naturaleza de la práctica abusiva que se alega y la forma particular en que se perjudica la competencia en el asunto de que se trate: véase la sentencia en el Asunto 22/78, Hugin contra Comisión (2).

En el caso presente, las presuntas prácticas abusivas particulares se refieren a la eliminación por parte de ICI de la competencia potencial y real de otros suministradores de ceniza de sosa.

(44) ICI produce ceniza de alta y de baja densidad. Casi todos los fabricantes de vidrio utilizan ceniza de alta densidad, mientras que en la industria química y metalúrgica se prefiere la de baja densidad. Aunque la competencia que ICI se proponía eliminar estaba relacionada principalmente con la ceniza de alta densidad, sería absurdo trazar una línea divisoria rígida entre la de alta y baja densidad. Los principales clientes de ICI en ceniza de baja densidad pueden transformarla en ceniza de alta densidad a muy bajo coste y están sujetos asimismo al sistema de descuentos sobre el tramo superior. Por lo tanto, la parte de mercado de productos seleccionada para evaluar la penetración de ICI - en particular, su capacidad de excluir a la competencia - puede incluir perfectamente tanto la ceniza de alta como de baja densidad.

A efectos de valoración de la penetración de ICI en el mercado, la Comunidad puede dividirse en dos amplias zonas o «áreas de influencia», una dominada por Solvay y la otra por ICI.

(45) Por las razones que ya se han mencionado, las condiciones en el Reino Unido son relativamente homogéneas y distintas a las que existen en otros Estados miembros de la Comunidad. ICI es el único productor nacional y ni Solvay ni otros productores de Europa Occidental comercializan su producción en su territorio «propio». Todos los grandes clientes comunitarios de ICI están establecidos en el Reino Unido.

Así pues, el área geográfica y de producción más adecuada para evaluar la penetración económica de ICI es el mercado de ceniza de sosa del Reino Unido.

(46) El Reino Unido constituye una «parte fundamental del mercado común» en el sentido del artículo 86.

c) Implantación en el mercado (47) En los propios documentos de ICI se reconoce que esta empresa mantiene una posición dominante en el Reino Unido. Su histórica participación en el mercado que asciende a más del 90 % durante todo el período examinado, es en sí misma una buena muestra del alto grado de implantación en el mercado. A pesar de su importancia, la participación en el mercado es solamente uno de los indicadores utilizados para determinar si existe una posición dominante. Su importancia puede variar según los casos dependiendo de las características del mercado que se esté analizando.

(48) Para evaluar la implantación en el mercado a los fines del presente caso, la Comisión tiene en cuenta todos los datos económicos importantes, incluidos los siguientes elementos:

i) el monopolio casi total de ICI en el Reino Unido a lo largo de varios años;

ii) la no existencia de competencia por parte de Solvay y otros productores de Europa occidental;

iii) la imposibilidad de que algún nuevo productor de ceniza de sosa sintética penetre en el mercado y establezca instalaciones para la fabricación en la Comunidad;

iv) el lugar que ocupa ICI como proveedor exclusivo o casi exclusivo de los clientes más importantes;

v) el que General Chemical y Brenntag sólo sean considerados por los clientes como proveedores secundarios;

vi) la protección contra los productores estadounidenses y de Europa Oriental que suponen las medidas antidumping;

vii) las limitaciones de precios que los compromisos antidumping imponen a General Chemical;

viii) la habilidad que ICI ha ido demostrando a lo largo de los años para mantener un nivel de precios mayor que en otros Estados miembros;

ix) la «interdependencia» entre los clientes principales e ICI y su visión compartida de que existe una comunidad de intereses;

x) el éxito de la estrategia de ICI, que consiste en reducir al mínimo la presencia y la eficacia de General Chemical y Brenntag en tanto que competidores y mantener su cuota de mercado predominante en el Reino Unido.

(49) En la evaluación de la penetración en el mercado de ICI, la Comisión tiene en cuenta que es posible sustituir la sosa cáustica por ceniza de sosa y viceversa. La sosa cáustica (hidróxido sódico) se usa comúnmente para la producción de papel y aluminio y en teoría puede sustituir también a la ceniza de sosa en algunas aplicaciones industriales como fuente de álcalis, en particular para la fabricación de detergentes y en ciertos procesos de la industria metalúrgica. (También se da el caso contrario: en teoría, la ceniza de sosa puede sustituir a la sosa cáustica en algunos procesos.) En la práctica, sin embargo, el que se basa principalmente en el suministro a los fabricantes de vidrio, y entre estos últimos hay muy pocos que prefieran sosa cáustica en vez de ceniza de sosa.

La sosa cáustica es uno de los productos que se emplean en la fabricación de cloro, una materia prima esencial en la fabricación de cloruro de polivinilo. Como su almacenamiento a largo plazo no es factible, la producción de cloro se adapta a la demanda de cloruro de polivinilo. El suministro de sosa cáustica fluctúa inevitablemente de forma paralela al de cloro. Por otra parte, la demanda de sosa cáustica depende principalmente de las necesidades de la industria papelera. Por lo tanto, a diferencia de la ceniza de sosa, el precio de la sosa cáustica está sujeto a importantes fluctuaciones.

En este momento la sosa cáustica escasea, es decir, el crecimiento de la demanda de sosa cáustica supera al del cloro. El suministro de este producto es escaso y probablemento lo seguirá siendo en un futuro próximo. Cualquier cantidad de este producto es además mucho más cara que su equivalente en ceniza de sosa. Por lo tanto, los consumidores de ceniza de sosa no tienen ningún motivo para convertirla en sosa cáustica. Además, la transformación de la ceniza de sosa en sosa cáustica requiere una inversión de capital considerable. Aunque la sosa cáustica es un producto de larga conservación en un momento determinado, la naturaleza cíclica del mercado y la inseguridad en relación con los futuros precios actúan como freno al cambio de suministro en estas dos materias primas.

(50) En el sector del vidrio - el principal consumidor de ceniza de sosa - la sustitución por sosa cáustica es aún menos factible que en aplicaciones metalúrgicas y fabricación de detergente. En teoría, la sosa cáustica puede suministrar hasta el 15 % el álcali que utilizan los fabricantes de vidrio. También en este caso es necesaria una inversión de capital para la transformación de las instalaciones. En la práctica, ninguno de los fabricantes de vidrio británicos se ha dedicado a la transformación en sosa cáustica.

Cabe señaler asimismo que los principales productores de ceniza de sosa tomados en conjunto (Solvay, ICI, Akzo) controlan aproximadamente un tercio de la producción de soda cáustica en la Comunidad. ICI es el principal productor de sosa cáustica en el Reino Unido.

(51) ICI mantiene asimismo que el hecho de que se pueda disponer de vidrio roto reciclado es incompatible con el logro de la posición dominante. Utilizando vidrio roto reciclado, las necesidades de ceniza de sosa de los clientes para la fabricación de envases de vidrio pueden reducirse hasta en un 15 % y, con una tecnología adecuada, esta proporción puede ser aún mayor. En general, es muy posible que la utilización de vidrio roto reciclado reduzca la dependencia de los clientes con respecto a sus proveedores en ceniza de sosa. Sin embargo, este hecho no reducirá la capacidad de un productor de excluir del mercado a los pequeños fabricantes de este producto.

Por lo tanto, la posibilidad de sustituir un producto por otro no limita la penetración de ICI en el mercado con respecto a los demás productores de ceniza de sosa.

(52) Basándose en estas consideraciones, la Comisión ha llegado a la conclusión de que durante todo este período ICI ha venido ocupando una posición dominante con arreglo al artículo 86.

3. Abuso de posición dominante (53) Tal y como el Tribunal de Justicia ha señalado en varias ocasiones, el comportamiento de una empresa dominante que atente contra los objetivos de la letra f) del artículo 3 del Tratado, poniendo en peligro la estructura de la competencia, puede constituir una infracción del artículo 86. El Tribunal ha condenado todo comportamiento excluyente que obstaculice la competencia existente en el desarrollo de nueva competencia. Las prácticas destinadas a impedir el acceso de los competidores a los clientes mediante la vinculación de estos últimos al suministrador dominante han sido definidas como prácticas abusivas en asuntos importantes: Asunto 40/73, Suiker Unie/Comisión (1); Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche/Comisión (1979); Asunto 322/81, Neerlandsche Banden Industrie Michelin (2).

[Véase también la Decisión 89/22/CEE de la Comisión (3)], British Gypsum/BPB Industries.

(54) El presente caso está relacionado con la vinculación de los clientes a ICI mediante una serie de mecanismos que se aplican con el objeto de lograr la exclusión: descuentos sobre el tramo superior, cláusulas de suministro exclusivo y (en un caso al menos) otras ventajas económicas vinculadas a que el cliente efectúe todo el pedido a ICI.

i) Descuentos sobre el tramo superior (55) Es evidente, tanto por la naturaleza del sistema en sí, como por los términos de la documentación interna de ICI que los descuentos sobre el tramo superior tenían por objeto eliminar la competencia real:

- induciendo a los clientes a obtener de ICI el tramo superior que podrían haber comprado a un proveedor secundario;

- reduciendo al mínimo o neutralizando el impacto competitivo de General Chemical mediante el mantenimiento de su presencia en el mercado en términos de precio, volumen y clientes dentro de unos límites que garantizaran el monopolio efectivo de ICI;

- eliminando a Brenntag del mercado o, al menos, reduciendo en lo posible su impacto competitivo;

- reduciendo al mínimo la posibilidad de que los clientes se inclinaran por fuentes de suministro alternativas ya fueran de productores asociados, de agentes comerciales o de otros productores comunitarios;

- manteniendo y reforzando el monopolio de ICI en el mercado de ceniza de sosa británico.

(56) Las importantes variaciones en el tramo superior que activa el mecanismo del descuento entre los diferentes clientes, demuestran que el sistema de descuento sobre el tramo superior y los beneficios en los precios que lleva consigo no dependen de las diferencias en los costes de ICI en relación con las cantidades suministradas, sino de que el cliente compre el tramo superior a ICI.

Para que estas prácticas se atengan al artículo 86, no es necesario una obligación legal o una disposición expresa que obligue al cliente a obtener las cantidades que necesita recurriendo a una empresa dominante. Basta con que el objeto o el resultado del incentivo ofrecido sea vincular a los clientes al productor dominante.

ii) Cláusula de exclusividad en el suministro y restricciones en las compras a los competidores (57) La jurisprudencia establece claramente que cuando una empresa dominante vincula a sus clientes - incluso a petición de éstos-mediante una obligación o compromiso de que cubrirán la totalidad o la mayor parte de sus necesidades dirigiéndose exclusivamente a esa empresa en particular, tal comportamiento constituirá una infracción al artículo 86: Hoffmann-La Roche/Comisión (1979), página 89.

En la determinación de la infracción carece de importancia que la obligación se haya establecido sin ningún requisito adicional o que, por el contrario, se haya tenido en cuenta la concesión de un descuento.

(58) Los posibles efectos negativos sobre la competencia de las disposiciones relativas a las cantidades en los acuerdos de suministro de ICI deben evaluarse a la luz de la política de ICI en relación con General Chemical y Brenntag. Según han mostrado los documentos descubiertos en ICI, la intención de esta empresa no era eliminar a todos sus competidores. ICI tenía interés en asegurarse de que al menos General Chemical iba a mantenerse en el mercado británico como una «presencia» - con un estricto control de sus precios y del volumen de ventas - respondiendo a la necesidad de los mayores clientes de contar con un proveedor secundario, aunque sin constituir realmente una amenaza competitiva a la posición de ICI, prácticamente de monopolio.

(59) Preocupándose de evaluar las necesidades totales de cada uno de sus clientes principales, ICI era capaz de estructurar su sistema de descuentos sobre el tramo superior de tal manera que quedasen excluidos sus competidores o que su presencia se redujera al mínimo. En muchos casos ICI obtenía del cliente la garantía de que iba a reducir sus compras a las empresas competidoras o que la iban a limitar a un volumen determinado. En el caso de Beatson Clarke se estipuló expresamente que el cliente efectuaría todos sus pedidos a ICI.

Tales acuerdos restringen de forma importante la libertad contractual del cliente, impiden la entrada de competidores y equivalen a una cláusula de exclusividad.

(60) Los acuerdos con los principales clientes suponen la vinculación de estos últimos a ICI para la mayor parte de sus compras (y en un caso, al menos, para la totalidad de éstas) y a la vez la reducción al mínimo de la competencia de los demás proveedores.

iii) Otros incentivos financieros (61) En sus negociaciones con Breatson Clarke ICI dejó claro también que la aplicación de «las medidas de ayuda» (1) adicionales al descuento sobre el tramo superior dependía de que aceptara efectuar el 100 % de sus compras a ICI, condición que fue ratificada por escrito. Este «incentivo» especial tenía por objeto y efecto consolidar la posición de ICI con respecto a su cliente y eliminar la competencia.

Todas las medidas mencionadas en los puntos 55 a 60 están encaminadas a restringir la posibilidad de que otros productores o proveedores de ceniza de sosa puedan competir con ICI. Estas medidas deben evaluarse a la luz de la estrategia que ICI ha manifestado claramente de conservar un monopolio (aunque no del 100 %) en el mercado británico. Así, consolidan la posición dominante de ICI de forma incompatible con el concepto de competencia inherente al artículo 86.

(62) Los descuentos no reflejan posibles diferencias en los costes basados en las cantidades suministradas, sino que están relacionados con la consecución de la totalidad o del mayor porcentaje posible de los pedidos del cliente. Por lo tanto, en el sistema de descuentos sobre el tramo superior existen diferencias considerables de un cliente a otro en lo que respecta a la cantidad a partir de la cual se aplica el descuento. También existían diferencias en el importe al que ascendía el descuento por tonelada, que fluctuaba entre 6 libras/tonelada y 30 libras/tonelada e incluso una cantidad algo mayor.

4. Efectos sobre el comercio entre Estados miembros (63) El artículo 86 del Tratado contempla no sólo las prácticas abusivas que pueden perjudicar de forma directa a los consumidores, sino también las que pueden perjudicar a éstos de forma indirecta al menoscabar la estructura efectiva de la competencia en el mercado común, tal y como prevé la letra f) del artículo 3 del Tratado.

Las medidas adoptadas por ICI para asegurar el mantenimiento de su posición dominante y su monopolio efectivo en el Reino Unido apuntaban más a la competencia directa de los productores del exterior de la Comunidad (Estados Unidos y Polonia) que a la comunitaria. N° obstante, los descuentos sobre el tramo superior y otros mecanismos de exclusión deben evaluarse en el contexto global del fenómeno de la rígida separación de los mercados nacionales en la Comunidad. Los documentos de ICI hacen hincapié en que su estrategia se propone lograr una presencia continua aunque limitada en el mercado británico de un solo productor estadounidense como «segundo proveedor» al que ICI pueda controlar mediante las medidas antidumping.

(64) Así pues, ICI tenía especial interés en que General Chemical permaneciera en el Reino Unido como proveedor «alternativo»: en el caso de que este productor abandonara por completo el mercado británico los clientes podían verse impulsados a buscar fuentes de suministro alternativas y posiblemente más baratas en la Europa occidental continental.

Además, el hecho de que la competencia a la que se dirigían particularmente las medidas de ICI procediera del exterior de la Comunidad no excluía un efecto importante sobre el comercio de los Estados miembros. El mantenimiento y la consolidación de la posición dominante de ICI en el Reino Unido afecta a toda la estructura de competencia del mercado común y garantiza que su status quo, basado en la división de mercados, va a mantenerse.

B. Remedios y sanciones 1. Artículo 3 del Reglamento n° 17 (65) Si la Comisión comprueba que se ha habido una infracción de las disposiciones del artículo 86 del Tratado, puede exigir a la empresa de que se trate que ponga fin a la misma con arreglo al artículo 3 del Reglamento n° 17.

En el presente caso, las infracciones al artículo 86 seguían cometiéndose a finales de 1989.

A partir del momento en que se ha iniciado la investigación ICI ha modificado su sistema de descuentos en el Reino Unido y en las negociaciones contractuales con sus clientes para 1990 ha abandonado el sistema de descuentos sobre el tramo superior.

ICI insiste en que la modificación de su sistema de precios no está en contradicción con su tesis de que los descuentos sobre el tramo superior no entran en el ámbito de aplicación de la prohibición establecida en el artículo 86 del Tratado.

(66) Por consiguiente, la Comisión considera que debe adoptarse una decisión que ponga fin a la infracción del artículo 86 por parte de ICI. La Comisión, además de exigir a la empresa que cese en la infracción, puede especifiar medidas concretas que garanticen la no repetición o continuación de la infracción. El Tribunal de Justicia, en la sentencia en los asuntos acumulados 6 y 7/73 - Commercial Solvents/Comisión (1), estableció que la Comisión tiene un poder discrecional para aplicar medidas que garanticen la aplicación de la decisión. El poder para ordenar tales medidas no se limita a acciones que afecten directamente al comercio entre Estados miembros, en particular, cuando se trate de mantener o establecer una estructura de la competencia efectiva en el mercado común.

(67) Se exigirá que ICI abandone su sistema de descuentos de fidelidad para la ceniza de sosa. Cualquier nuevo sistema de descuentos aplicado por ICI deberá limitarse a reflejar de forma justa y objetiva el ahorro en los costes que suponen los grandes pedidos.

2. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17 (68) Según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17, la Comisión podrá imponer, mediante decisión, multas entre mil y un millón de ecus, o por un valor superior sin que llegue a exceder del 10 % del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico anterior, a cada empresa que participe en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia, contravengan lo dispuesto en el artículo 86. Para establecer la cuantía de la multa, se tendrá en cuenta tanto la gravedad como la duración de la infracción.

a) Gravedad (69) En el presente caso, la Comisión considera que las infracciones al artículo 86 revisten especial gravedad. Estas infracciones formaban parte de un plan deliberado destinado a consolidar el control por parte de ICI de todo el mercado de ceniza de sosa británico de un modo que entraba en conflicto con los objetivos fundamentales del Tratado. Además, su intención específica era restringir o perjudicar las actividades comerciales de competidores concretos.

Al impedir durante mucho tiempo las oportunidades de venta de todos sus competidores, ICI ha dañado de forma permanente la estructura del mercado en detrimento de los consumidores. En estas circunstancias específicas, la infracción reviste mayor gravedad que la que ICI cometió asimismo contra el artículo 85.

Desde sus extensas negociaciones con la Comisión de 1980 a 1982, ICI conocía perfectamente los requisitos del artículo 86. La introducción de los descuentos sobre el tramo superior en 1983 se produjo poco tiempo después de que ICI hubiera dado a la Comisión garantías específicas de que no ofrecía incentivos especiales a sus clientes para que éstos le confiaran el suministro de la totalidad, o de gran parte de las cantidades de ceniza de sosa que necesitaban.

(70) En varias ocasiones anteriores ICI ha tenido que pagar multas importantes impuestas por la Comisión por acuerdos colusorios en la industria química: Materias colorantes, Polipropileno; PTBD; PVC.

b) Duración (71) La infracción comenzó hacia 1983 - poco tiempo después de las negociaciones de la Comisión y de que ésta archivase el expediente - y ha continuado hasta finales de 1989.

La Comisión toma nota del hecho de que ICI haya abandonado el sistema de descuentos sobre el tramo superior a partir de enero de 1990,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Imperial Chemical Industries plc («ICI») ha estado infringiendo el artículo 86 del Tratado CEE aproximadamente desde 1983 hasta el momento presente mediante un comportamiento encaminado a excluir o limitar seriamente la competencia, consistente en:

a) conceder descuentos importantes y otros incentivos económicos relacionados con referencia al tramo superior con vistas a asegurar que los clientes compraran a ICI los suministros para satisfacer la totalidad o la mayor parte de sus necesidades;

b) lograr el acuerdo de sus clientes para que compraran la mayor parte del producto necesario o su totalidad a ICI y/o restringieran las compras de material a los competidores a un volumen fijo;

c) en un caso, al menos, hacer depender la concesión de descuentos u otras ventajas financieras de que el cliente aceptara comprar la totalidad del producto necesario a ICI.

Artículo 2

ICI adoptará sin demora (en caso de que no lo hubiere hecho ya) las medidas necesarias para poner fin a las infracciones y, en el futuro, abstenerse de cualquier política de precios relacionada con la ceniza de sosa que pueda tener efectos idénticos o equivalentes.

Artículo 3

Se impone a ICI una multa de 10 millones de ecus en relación con la infracción del artículo 86 del Tratado a que se hace referencia en el artículo 1.

Artículo 4

La multa impuesta en virtud del artículo 3 se hará efectiva en un plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión en la cuenta bancaria siguiente:

N° 310-0933000-43,

Banque Bruxelles Lambert,

Agence européenne,

Rond-point Schuman 5,

B-1040 Bruxelles.

Transcurrido dicho plazo, se devengará automáticamente un interés al tipo aplicado por el Fondo Europeo de Cooperación Monetaria en sus operaciones en ecus el primer día hábil del mes en que se haya adoptado la presente Decisión, incrementado en 3,5 puntos porcentuales, es decir 14 %.

Si el pago se realiza en la moneda nacional del Estado miembro en el que esté situado el Banco designado, el tipo de cambio aplicable será el vigente el día anterior al pago.

Artículo 5

El destinatario de la presente Decisión será: Imperial Chemical Industries plc, 9 Millbank, London SW1P 3JF.

La presente Decisión será título ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 192 del Tratado.

Hecho en Bruselas, el 19 de diciembre de 1990.

Por la Comisión Leon BRITTAN Vicepresidente

(1) DO n° 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) DO n° 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Véase la página 1 del presente Diario Oficial.

(1) Los clientes más importantes tienen como principal fuente de suministro a ICI, y sólo recurren a los productores estadounidenses o polacos como abastecedores secundarios.

(2) En el texto de la presente Decisión, destinada a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento n° 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos.

(3) DO n° L 206 de 2. 8. 1984, p. 15.

(1) DO n° L 311 de 29. 11. 1984, p. 26.

(2) DO n° L 283 de 16. 10. 1990, p. 38.

(3) REC. 1979, p. 461.

(1) Rec. 1978, p. 207.

(2) Rec. 1979, p. 1869.

(1) Rec. 1975, p. 1663.

(2) Rec. 1983, p. 3465.

(3) DO n° L 10 de 13. 1. 1989, p. 50.

(1) La compatibilidad de las «medidas de ayuda» de ICI (sustitución de las importaciones, ayuda a las exportaciones) con los artículos 85 y 86 del Tratado CEE, puede ser objeto de otros procedimientos distintos. A los fines del presente caso, la Comisión se limita a estudiar la relación entre estas medidas y la cláusula de exclusividad de suministro de los clientes.

(1) Rec. 1974, p. 223.