( 41 ) Bayer afirma que los acuerdos celebrados con sus clientes tenian como finalidad principal evitar el comercio con Bayo-n-ox por vias de comercializacion no permitidas . No obstante, admite que sus clientes solo habrian actuado de forma contraria a la legislacion en materia de alimentacion animal si hubieran vendido Bayo-n-ox " a una empresa no autorizada ".

( 42 ) La obligacion de los clientes alemanes de Bayo-n-ox de utilizar el producto para cubrir sus propias necesidades excluye, sin embargo, todo tipo de comercio, es decir, también el comercio con empresas autorizadas de la RFA y de otros Estados miembros de la CE . No hay ninguna disposicion juridica que prohiba a una empresa autorizada del sector de la alimentacion animal ejercer también actividades comerciales . En todo caso debera respetar las disposiciones relativas a todas y cada una de estas actividades . Incluso si algunos clientes alemanes de Bayo-n-ox, en el ejercicio de determinadas actividades comerciales, hubieran infringido las disposiciones que debian observar, el acuerdo, que excluye desde el principio cualquier tipo de actividad comercial con el Bayo-n-ox, no dejaria de restringir el juego de la competencia .

( 43 ) En ultimo lugar, Bayer se refiere a los principios de la distribucion selectiva, segun los cuales una limitacion contractual del numero de revendedores no supone una restriccion del juego de la competencia, siempre que su eleccion se realice de

acuerdo con criterios objetivos de caracter cualitativio, basados en la profesionalidad del revendedor y de su personal, en su equipamiento material, y en la medida en que estos requisitos se establezcan de forma uniforme para todos los revendedores afectados y se apliquen sin discriminacion ( 1 ). La libertad de comercio dentro de la red de las empresas autorizadas es, no obstante, caracteristica del sistema selectivo de distribucion que cumple perfectamente las normas sobre competencia y precisamente esta libertad no se da en el presente caso .

c ) Objeto y efectos de la restriccion del juego de la competencia

( 44 ) El apartado 1 del articulo 85 del Tratado presupone que los acuerdos afectados tengan por objeto o por efecto restringir el juego de la competencia .

( 45 ) El término " tengan por objeto " tiene en este contexto un significado objetivo . La intencion subjetiva de las partes no se tiene en cuenta .

( 46 ) La prohibicion de comerciar con Bayo-n-ox se desprende directamente de la letra de los acuerdos . En relacion con el examen de los requisitos de aplicacion del apartado 1 del articulo 85 del Tratado, la declaracion de Bayer AG segun la cual con la obligacion impuesta a sus clientes de utilizar el producto en sus propias fabricas no perseguian fines que supongan una restriccion del juego de la competencia ( véase apartado 21 ) no puede sostenerse . El acuerdo tiene ademas efectos que suponen una restriccion del juego de la competencia, ya que las posibilidades de eleccion de terceros cambiaron ya desde la firma de los acuerdos .

d ) Alcance de la restriccion del juego de la competencia

( 47 ) La cuestion de si estamos ante una restriccion apreciable se debe determinar dentro del contexto juridico y economico en el que se firmaron los acuerdos .

( 1 ) El contenido del escrito enviado a los clientes, que no contestaron a la circular de 10/11 de julio de 1986, esta adaptado a esta circunstancia .

( 2 ) DO no L 270 de 14 . 12 . 1970, p . 1 .

( 3 ) Do no L 11 de 14 . 1 . 1989, p . 34 .

( 4 ) Directiva 87/317/CEE del Consejo, DO no L 160 de 20 . 6 . 1987, p . 34; véase también la Resolucion del Presidente del TJ de 8 . 4 . 1987 en el Asunto 65/87-R; RTJ 87, p . 1691 .

( 5 ) DO no L 364 de 31 . 12 . 1976,p . 18 .

( 6 ) DO no L 323 de 4 . 12 . 1985, p . 12 .

( 1 ) Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 1977, Asunto 26/76 _ Metro, RTJ 1977, p . 1875 y 1905 .

( 48 ) Tras la expiracion de la patente de olaquindox en la Republica Federal de Alemania, el Bayo-n-ox quedo automaticamente expuesto al juego de la competencia y su peso cayo irreversiblemente; como consecuencia de ello, todos los clientes alemanes de Bayer AG se convirtieron en una fuente economicamente interesante de suministro de Bayo-n-ox, al menos para los paises comunitarios limitrofes con la RFA . La exclusion contractual de casi todas estas fuentes de suministro limita el juego de la competencia entre éstas y, ante todo, las sociedades de distribucion de Bayer AG afectadas .

e ) Repercusiones en el comercio entre los Estados miembros

( 49 ) La prohibicion contenida en el acuerdo de revender Bayo-n-ox significa sin mas que los productos de las empresas afectadas no pueden participar en el comercio entre los Estados miembros . En el presente caso queda aun por determinar el alcance de esta repercusion .

( 50 ) A pesar de que Bayer AG ha organizado su sistema de distribucion de forma que solo se puede suministrar a empresas de la alimentacion animal, en relacion con lo anterior para esas empresas también resulta economicamente interesante ejercer actividades comerciales ( véase apartado 29 ).

( 51 ) Con la " campana especial ", Bayer prohibe ejercer actividades comerciales a una serie de empresas que, en conjunto, representan una ( . . . ) del mercado aleman de estimuladores del crecimiento para el ganado porcino . Dado que, salvo los gastos de transporte, no hay otras barreras importantes para la entrada del producto en otros mercados, a los compradores de Bayo-n-ox al menos a los de los mercados fronterizos, les seria posible adquirir el producto a los clientes de Bayer AG, como de hecho ocurrio en gran medida ( véase apartado 23 y ss ).

( 52 ) Los acuerdos entre Bayer AG y sus clientes obstaculizan una gran parte del mercado aleman de estimuladores del crecimiento para el ganado porcino, y, en consecuencia, pueden afectar seriamente al comercio entre los Estados miembros .

( 53 ) El hecho de que también después de los dias 10/11 de julio de 1986 se efectuaran ventas de Bayo-n-ox de origen aleman en los Estados miembros limitrofes, lo que ocasiono otro desmoronamiento de los precios, no quiere decir que los acuerdos no pudieran afectar al comercio entre los Estados miembros . Las repercusiones reales logradas por un acuerdo que, por su naturaleza, puede afectar a dicho comercio, solo pueden determinarse con precision en un numero limitado de casos . El apartado 1 del articulo 85 del Tratado no presupone que el acuerdo de que se trate tenga que conseguirlo ( 1 ).

2 . Apartado 3 del articulo 85 del Tratado CEE

( 54 ) Los acuerdos entre Bayer AG y las empresas mencionadas en el Anexo no han sido notificados, tal y como establece el apartado 1 del articulo 4 del Reglamento no 17 . Tampoco quedan exentas de notificacion en virtud del apartado 2 del articulo 4 de dicho Reglamento, ya que afectan sobre todo a las " exportaciones entre Estados miembros " a que se refiere el parrafo primero del apartado 2 del articulo 4 del Reglamento citado .

( 55 ) Incluso suponiendo que hubieran sido notificados o que quedaran exentos de notificacion, el apartado 1 del articulo 85 del Tratado no podria declararse inaplicable a estos acuerdos en virtud del apartado 3 de dicho articulo .

( 56 ) Los acuerdos considerados ni mejoran la produccion o la distribucion de los productos, ni contribuyen a fomentar el progreso técnico o economico en la Comunidad . Muy al contrario, pueden cerrar al exterior una parte importante del mercado comun transfronterizo y son, por lo tanto, incompatibles prima facie con los principios de la CEE .

En especial, el argumento de Bayer AG, segun el cual el asesoramiento y la venta forman una unidad indivisible y la reventa por parte de sus clientes del producto Bayo-n-ox se opondria a este principio, no puede sostenerse . Un sistema de distribucion acorde con el mercado comun presupone que a todos los clientes que hayan adquirido legalmente el producto en la CE se les ofrecera asesoramiento y todo tipo de servicios esenciales en toda la Comunidad . Ademas, las limitaciones impuestas por Bayer AG a sus clientes alemanes no son imprescindibles para el cumplimiento de los fines aducidos por aquella empresa ( véase apartado 21 ). Si efectivamente se tratara para Bayer de excluir el comercio ilegal, el contenido del acuerdo tendria que haberse limitado a este punto . Por lo demas, aun queda pendiente la cuestion de si las restricciones del juego de la competencia ocasionadas por las empresas en ejercicio de actividades acordes con la ley pueden sustraerse a la aplicacion del articulo 85 del Tratado .

3 . Lesion de los derechos de patente existentes

( 57 ) Bayer AG argumenta que una prohibicion de los acuerdos dejaria sin valor sus derechos de proteccion del producto olaquindox existentes en otros Estados miembros de la CE . Es cierto que podria defenderse frente a la competencia de productos de otros fabricantes elaborados con olaquindox; pero la distribucion del Bayo-n-ox aleman cuyas condiciones de comercializacion ya estaban ajustadas a la presion de la competencia de otros productos elaborados con olaquindox llevaria en ultimo término a los mismos resultados en estos paises .

( 58 ) Este argumento no puede sostenerse . Es indiscutible que la integridad juridica de los derechos de proteccion de Bayo-n-ox en otros Estados miembros no puede verse afectada por una prohibicion de los acuerdos considerados . Tampoco el ejercicio de estos derechos se ve tan afectado como para mermar esta integridad y con ello atentar contra los principios constitucionales comunes de los Estados miembros, que garantizan el Derecho de propiedad en el orden comunitario .

( 59 ) La esencia de una patente o de un derecho de propiedad de caracter similar consiste sobre todo en otorgar a su propietario ( inventor ) el derecho exclusivo de ser el primero en comercializar el producto . En caso de que éste decida comercializar el producto en un Estado miembro en el que aquél no disfrute ya de la proteccion de una patente, debera aceptar las consecuencias de esta decision, en la medida en que se trate de la circulacion de ese producto en el mercado comun ( 1 ). En todos los Estados miembros con una patente en vigor sigue existiendo ilimitadamente el derecho a defenderse frente a los productos de otros fabricantes que lesionen estos derechos .

( 60 ) Segun la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el titular de un derecho de propiedad industrial y comercial protegido por la legislacion de un Estado miembro, no podra apoyarse en esa legislacion para oponerse a la importacion de un producto introducido legalmente en el mercado de otro Estado miembro por él mismo o con su consentimiento ( 2 ).

( 61 ) Este principio sobre el contenido juridico del derecho de propiedad industrial no puede soslayarse, de conformidad con el ordenamiento juridico comunitario, mediante acuerdos que estén dentro del ambito de aplicacion del apartado 1 del articulo 85 del Tratado ( 3 ).

4 . Cese de la infraccion

( 62 ) Bayer AG ha puesto fin a la infraccion del articulo 85 mediante su circular de 13 de noviembre de 1989 .

( 63 ) La limitacion de la infraccion comprobada, de conformidad con el articulo 3 del Reglamento no 17/62, a la parte del acuerdo que va mas alla de las restricciones legales al derecho de disponer libremente no es tomada en consideracion . No existe fundamento para afirmar que Bayer AG y sus clientes desearan concluir un acuerdo limitado de este tipo . La falsa interpretacion juridica hecha por Bayer AG del articulo 21 de la Ordenanza alemana sobre los alimentos para animales ( véase punto 21 ) desmiente claramente una tal voluntad .

5 . Multas

( 64 ) De conformidad con el apartado 2 del articulo 15 del Reglamento no 17, solo se impondra una multa a Bayer AG, ya que los acuerdos se celebraron a iniciativa y en interés de dicha empresa .

( 65 ) La empresa Bayer AG ha infringido deliberadamente el articulo 85 desde el 10 de julio de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1989 .

( 66 ) Bayer AG no ha presentado ninguna documentacion de la que se desprenda claramente una relacion directa entre la " campana especial " y la intencion alegada ( apartado 21 ), y la Comision no dispone de documentacion procedente de otras fuentes . Por otro lado, Bayer no podra desmentir la intencion alegada .

( 67 ) Muy al contrario, las " instrucciones para el servicio exterior " ( apartado 17 ) y la nota emitida por el departamento juridico ( apartado 22 ) indican que la situacion de la competencia en Alemania y sus repercusiones en las relaciones entre el mercado aleman y los de los otros Estados miembros fueron un argumento importante para introducir la " campana especial ".

( 68 ) La infraccion aqui considerada reviste ademas particular gravedad . Ya en 1983 la Comision habia senalado que las prohibiciones de exportar y las obstrucciones de los

mercados eran practicas especialmente censurables ( 13o Informe sobre la politica de competencia, no 62 y ss ). En el presente caso hay que anadir el hecho de que el abuso del sistema de distribucion del grupo Bayer tiene una especial idoneidad para poner en peligro la plena realizacion del mercado comun . Esto se debe a la integracion vertical de la funcion de distribucion en el grupo y a la politica adoptada de suministrar solo a empresas de la industria de la elaboracion . Si ademas los suministros, destinados a cubrir las necesidades propias de cada cliente, estan limitados cuantitativamente, la obstruccion del mercado es absoluta .

( 69 ) Finalmente, hay que tener en cuenta que Bayer AG ha obstaculizado la labor de averiguacion de la Comision . La carta que envio a los clientes de Bayo-n-ox el 15 de diciembre de 1987, invalido los informes proporcionados por las empresas ya que no puede determinarse hasta qué punto estos informes estuvieron influidos por la dudosa medida de Bayer AG .

( 70 ) La cuantia de las multas tiene en cuenta la importancia economica de Bayer AG y las cifras de ventas de Bayo-n-ox de esta empresa y de las empresas asociadas a ella en el mercado correspondiente ( Republica Federal de Alemania, Francia, Paises Bajos y Bélgica/Luxemburgo ),

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISION :

Articulo 1

Los acuerdos existentes desde el 10 de julio de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1989 celebrados entre la empresa Bayer AG y sus clientes, segun los cuales estos ultimos se comprometian a comprar el producto " Bayo-n-ox Premix 10 % " exclusivamente para cubrir las necesidades propias de sus fabricas, son contrarios a las disposiciones del articulo 85 del Tratado CEE .

Articulo 2

Se impone una multa de 500 000 ecus a la empresa Bayer AG por la infraccion descrita en el articulo 1 .

Articulo 3

La multa fijada en el articulo 2 debera abonarse dentro de los tres meses siguientes a la notificacion de la presente Decision en la siguiente cuenta bancaria :

no 310-0933000-43

Banque Bruxelles Lambert

Agence Européenne

Rond Point Schuman, 5

B-1040 Bruselas

Transcurrido este plazo, se devengaran automaticamente intereses al tipo fijado por el Fondo Europeo de Cooperacion Monetaria, para sus transacciones en ecus, el primer dia laborable del mes de adopcion de la presente Decision, incrementado en 3,5 puntos, es decir, un 14,25 %.

Articulo 4

El destinatario de la presente Decision sera la empresa Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen .

Hecho en Bruselas, el 13 de diciembre de 1989 .

Por la Comision

Leon BRITTAN

Vicepresidente

( 1 ) Jurisprudencia del TJ; comparese con la sentencia de 1 . 12 . 1978, Asunto 19/77 _ Miller International Schallplatten GmbH, RTJ 1978, 131, 150 .

( 1 ) Sentencia del TJ del 14 . 7 . 1981, Asunto 187/80 _ Merck/Stephar, RTJ 1981, 2063, 2081/2082 .

( 2 ) TJ ibid . 2082 y la sentencia alli citada .

( 3 ) Sentencia del TJ del 8.6.1.82, Asunto 258/78, Nungesser, RTJ 1982, 2015, 2061 .*****

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 13 de diciembre de 1989

relativa a un procedimiento incoado conforme al artículo 85 del Tratado CEE

(IV/32.026 - Bayo-n-ox)

(El texto en lengua alemana es el único auténtico)

(90/38/CEE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3,

Vista la Decisión de la Comisión de 22 de noviembre de 1988 de iniciar de oficio un procedimiento,

Tras haber dado a las empresas afectadas la oportunidad, conforme al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 en relación con el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2), de pronunciarse sobre las quejas presentadas por la Comisión;

Previa consulta al Comité Consultivo sobre prácticas restrictivas y posiciones dominantes;

Considerando lo que sigue:

I. HECHOS

1. El objeto del procedimiento

(1) El procedimiento afecta a los acuerdos existentes desde el 10 de julio de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1989, entre la empresa Bayer AG, de Leverkusen (RFA) y sus clientes mencionados en el Anexo del presente documento para la producción de « Bayo-n-ox Premix 10 % », según los cuales estos últimos obligaban a utilizar este producto exclusivamente para cubrir sus propias necesidades en sus fábricas.

2. Las empresas

(2) La empresa Bayer AG pertenece al sector químico; el volumen mundial de ventas de todo el consorcio asciende a 40 500 millones de DM (1988). Bayer posee participaciones en numerosas empresas.

(3) Los clientes de Bayer AG, empresas a las que Bayer suministra el producto « Bayo-n-ox Premix 10 % » pertenecen a la industria de la alimentación animal; normalmente utilizan este producto con otras sustancias activas o mezclas para elaborar premezclas o alimentos preparados.

3. El producto

(4) El producto « Bayo-n-ox Premix 10 % » (en lo sucesivo « Bayo-n-ox ») consiste fundamentalmente en un 10 % de la sustancia activa « olaquindox » y fosfato bicálcico (carbonato de calcio) como sustancia portadora. Se introdujo en el mercado en 1976 con la marca registrada « Bayo-n-ox ».

(5) Bayo-n-ox es un estimulador del crecimiento. Como aditivo, mejora la eficiencia alimentaria y favorece el aumento regular de peso. En la CE se puede administrar esta sustancia activa a cerdos de hasta cuatro meses.

(6) Los aditivios con la sustancia activa « carbodox » (fabricante: Pfizer) que, junto con la « olaquindox », pertenece al grupo químico de las quinoxalinas, son, al igual que los antibióticos alimenticios elaborados por fermentación, estimuladores del crecimiento, que se administran al ganado porcino.

(7) Bayo-n-ox gozaba y goza de derechos de propiedad industrial en varios Estados miembros de la CE. Las patentes cubrían la sustancia activa, el proceso de fabricación y el producto final. En 1985 expiró la patente de un cierto tipo de fórmula con polvo en Alemania y/o Dinamarca. En Francia, Países Bajos y Bélgica, la protección continuó existiendo hasta 1988.

(8) Bayer AG fabrica la sustancia activa que contiene Bayo-n-ox. La elaboración del producto final en la CE se lleva a cabo en Alemania, España e Italia (en este último país se fabrica una mezcla con un 1 % de sustancia activa exclusivamente destinada a fines médicos) por empresas del grupo Bayer, y también en Grecia.

4. El sistema de distribución

(9) A excepción de Grecia, Reino Unido e Irlanda, países en los que se encargan de la distribución de Bayo-n-ox empresas ligadas a Bayer AG mediante contratos de licencia, en el resto de la CE su distribución corre a cargo de empresas del grupo Bayer. Estas sociedades venden el Bayo-n-ox directa y exclusivamente a empresas autorizadas de la industria de la alimentación animal (fabricantes de premezclas y alimentos). No se distribuye a comerciantes.

5. El mercado

a) República Federal de Alemania

(10) La empresa Bayer AG estima la producción total alemana de estimuladores del crecimiento (quinoxalina y antibióticos alimenticios elaborados por fermentación) en el año 1985 en 230 toneladas de sustancia activa. Según esta hipótesis, la cuota de mercado de Bayer AG correspondiente a ese mismo año habría sido del [ . . . ] % (1).

(11) Los precios (antes del descuento, libres de gastos de envío y sin IVA) de Bayer AG en Alemania fueron, entre 1982 y 1986, los siguientes:

en 1982 entre [ . . . ] DM y [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecus);

en 1983 entre [ . . . ] DM y [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecus);

en 1984 entre [ . . . ] DM y [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecus);

en 1985 entre [ . . . ] DM y [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecus);

en 1986 (enero-septiembre) entre [ . . . ] DM y [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ecus) (2).

Los ingresos brutos de Bayer AG en Alemania ascendieron a [ . . . ] DM (1986), [ . . . ] (1987) y [ . . . ] DM (1988).

b) Francia

(12) La cuota de Bayo-n-ox en el mercado francés de estimuladores del crecimiento, incluidos los antibióticos elaborados por fermentación, ascendió, en 1985, a cerca de un [ . . . ].

(13) La empresa Bayer-Pharma S.A., perteneciente al grupo Bayer y encargada de la distribución de Bayo-n-ox en Francia, alcanzó el siguiente promedio de precios por kilo de Bayo-n-ox:

en 1982 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ecus)

en 1983 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ecus)

en 1984 [ . . . ] FF. ( [ . . . ] ecus)

en 1985 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ecus)

en 1986 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ecus).

(14) Confrontando el promedio de los precios brutos mensuales (en DM) en Alemania y Francia obtenemos el siguiente cuadro:

1.2.3 // // // // // RF Alemania // Francia // // // // 1/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1989 // [ . . Eurostat.

c) Los demás Estados miembros

(15) En 1985, las cuotas de mercado estimadas por Bayer AG correspondientes a Bayo-n-ox oscilaron entre un [ . . . ] en Bélgica y Luxemburgo y un [ . . . ] en España, Grecia e Italia (en los Países Bajos se alcanzó un [ . . . ]).

(16) Al menos en Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos, la evolución de los precios de venta en Bayo-n-ox fijados por las sociedades de distribución del grupo Bayer fue similar a la de Francia en los años 1986 y 1987. Los ingresos brutos derivados del producto sufrieron la siguiente evolución (en DM):

(en DM)

1.2.3.4 // // // // // // Bélgica/ Luxemburgo // Países Bajos // Francia // // // // // 1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // //

6. Los acuerdos

(17) El 12 de junio de 1986, la empresa Bayer AG dictó unas « Instrucciones para el servicio exterior », en las que daba orden de distribuir a los clientes del Bayo-n-ox el siguiente texto:

« Debido a la actual situación del mercado, nos vemos obligados a vender el producto Bayo-n-ox a « precios de batalla », al margen de las estructuras normales de los costes. Para garantizar la continuidad de un servicio equilibrado y satisfacer sus necesidades cuantitativas, estamos dispuestos a ofrecer a nuestros clientes más antiguos precios especiales para cubrir sus propias necesidades (incluido un reembolso trimestral de [ . . . ] DM). Se trata de una oferta especial para suministros destinados a cubrir las necesidades propias de nuestros clientes. Los productos destinados al mercado los ofrecemos al precio de [ . . . ] DM/kg. »

(18) Esta « campaña especial » se completó con la siguiente circular, enviada por Bayer AG a todos sus clientes de Bayo-n-ox con fecha 10/11 de julio de 1986:

« Bayo-n-ox

Muy Sr. nuestro:

Por los motivos expuestos, deseamos recordarle que los acuerdos celebrados entre usted y nuestra empresa en relación con el producto Bayo-n-ox se someten a las siguientes condiciones:

Las cantidades de Bayo-n-ox que le hemos suministrado deberán ser utilizadas exclusivamente para cubrir sus propias necesidades.

Estos suministros para uso propio tendrán un precio especial de [ . . . ] DM/kg de Premix 10 %.

Le rogamos exprese su conformidad en el duplicado de la presente carta que le adjuntamos, y que nos lo envíe lo antes posible.

Le agradecemos su interés y le enviamos un saludo afectuoso. »

(19) Los « precios especiales » indicados en la circular oscilaban dependiendo del cliente, entre [ . . . ] de descuento en especie, y [ . . . ]/kg. A partir del 11 de julio de 1986, todos los clientes de Bayer AG adquirieron Bayo-n-ox a estos « precios especiales ». Los precios indicados en cada circular tenían por objeto, tal y como explicó Bayer a la Comisión, animar a los clientes a que utilizaran Bayo-n-ox en sus propias fábricas. Estos precios eran prácticamente idénticos a los de las imitaciones de Bayo-n-ox, de forma que ya no resultaba atractivo utilizar este producto « de forma contraria a lo establecido », para elaborar imitaciones de peor calidad, más baratas. El precio comercial del producto había servido para impedir el comercio, ya que de entrada era tan elevado que resultaba poco realista.

(20) Las empresas mencionadas en la letra A) del Anexo [ . . . ] expresaron su conformidad a Bayer AG por escrito. Las empresas mencionadas en la letra B) [ . . . ] expresaron su conformidad introduciendo algunas modificaciones, pero en todo caso sin excluir el principio de la utilización propia. Una empresa rechazó expresamente la propuesta de Bayer AG. El resto de los clientes de Bayo-n-ox no envió respuesta alguna (letra C) del Anexo [ . . . ]). Según sus propias declaraciones, Bayer AG no impuso ninguna sanción ni a las empresas que no habían respondido a su carta de los días 10/11 de julio de 1986, ni a las que, habiendo expresado su conformidad, habían comercializado el Bayo-n-ox, faltando a su compromiso.

(21) Bayer AG afirma que, antes de los días 10/11 de julio de 1986, el Bayo-n-ox había sido mezclado en algunos casos con otros preparados de olaquindox de peor calidad. En otros casos, había sido vendido a ganaderos, que lo utilizaban de forma indebida fuera del ámbito de aplicación permitido o en altas dosis con fines terapéuticos como medicamento contra la diarrea. Para evitar estas prácticas en el futuro, Bayer había obligado a sus clientes a utilizar el Bayo-n-ox exclusivamente en sus propias fábricas. De esta forma se quería evitar la circulación del Bayo-n-ox de una empresa de la industria de la alimentación a otra (directamente o a través de un intermediario) y disminuir el riesgo de un deterioro de la calidad provocado al mezclarlo con preparados de olaquindox de peor calidad. Además, el comercio cruzado entre empresas del sector de la alimentación animal supone una violación de la legislación alemana sobre la materia (artículo 21 de la Deutsche Futtermittelverordnung). Una empresa abastecida por Bayer AG estaría cometiendo una irregularidad si suministrara Bayo-n-ox a otro empresa no autorizada. Pero también los responsables de Bayer AG estarían actuando de forma contraria a la ley, si, conociendo este tipo de infracciones, suministrara Bayo-n-ox a un comerciante. Según esta empresa, las medidas adoptadas tenían los siguientes objetivos: « evitar todo uso indebido de Bayo-n-ox que pueda suponer un peligro para la salud humana y animal; evitar las repercusiones en la libertad de circulación del producto y la participación en actividades contrarias a la legislación alimentaria alemana penalizadas con multas; prevenirse frente a las posibles demandas de responsabilidad sobre el producto y, en último lugar, evitar que el comercio incontrolado con Bayo-n-ox por vías de comercialización no permitidas por la ley afecten al prestigio y al buen nombre del Bayo-n-ox ». Bayer mantiene que el asesoramiento por parte de sus especialistas y la venta del estimulador del crecimiento, que exige una utilización conforme a determinadas normas técnicas, forman una unidad indivisible.

(22) En una nota del departamento jurídico de Bayer AG se indica que el motivo de la circular es la expiración de la patente de Bayo-n-ox en Alemania, mientras que en otros países de la CE seguía estando vigente. Esto había conducido a una disparidad entre los precios de la República Federal de Alemania y los de estos otros países de la CE, de forma que algunos fabricantes alemanes de alimentos para animales habían realizado transacciones comerciales con importadores de otros países de la CE, infringiendo la legislación alemana.

7. El comercio fuera del sistema de distribución

a) Antes de la expiración de la patente en Alemania

(23) Ya en 1981, el precio medio de Bayer-n-ox en Francia tuvo que reducirse de [ . . . ] FF a, [ . . . ] FF, consecuencia de las importaciones procedentes de Bélgica.

(24) A partir de 1982, las importaciones procedentes de Italia y España se convirtieron en un problema serio para la sociedad francesa de distribución de Bayer, que se vió forzada a reducir constantemente sus precios de venta. Siempre a corto plazo, los precios podían mantenerse mediante la concesión de descuentos en especie.

(25) Tras la adopción de una larga serie de medidas en las que participaron todas las sociedades de distribución de Bayer afectadas, se consiguió determinar con éxito, al menos en parte, el origen de sus importaciones.

(26) Cuando en 1983 se descubrió que un cliente francés de Bayo-n-ox exportaba sus productos a Suiza, la sociedad francesa de distribución de Bayer redujo considerablemente sus suministros a aquella empresa.

b) Tras la expiración de la patente en Alemania

(27) A partir de principios de octubre de 1985, fecha en la que expira la patente de olaquindox, otros fabricantes empezaron a ofrecer el producto en el mercado alemán, y el Bayo-n-ox pasó a tener un precio en este país de [ . . . ] DM/kg. La sociedad francesa de distribución de Bayer se vió pronto obligada, el 25 de octubre de 1985, a reducir sus precios de [ . . . ] FF a [ . . . ] FF, debido a la rápida introducción de las importaciones paralelas del producto. A pesar de los amplios descuentos en especie que se seguían concediendo tuvo que seguir reduciendo cada vez más los precios.

(28) En enero de 1986, Bayer AG llegó a la conclusión de que la actividad comercial no se reducía a las importaciones paralelas, sino que además algunas grandes empresas de alimentación animal, que hasta entonces intercambiaban materias primas en el Benelux y en Francia de ser necesario, se sumaron también a ella.

(29) La sociedad belga de distribución de Bayer sospechaba que el comercio funcionaba de la siguiente manera: un cliente de Bayer AG compra Bayo-n-ox a [ . . . ] DM/kg, pero utiliza sin embargo otro producto de olaquindox que ha comprado a 6,50 DM/kg. Después se vende el Bayo-n-ox en países en los que aún esté vigente la patente.

Bayer AG ha confirmado esta sospecha a lo largo del presente procedimiento. La empresa declaró que « debido por un lado a la expiración de la patente y, por otro, a la oferta existente en el mercado de imitaciones de nuestro producto . . . los clientes de Bayo-n-ox han pasado a comprarlo para mezclarlo en sus fábricas con productos de imitación y entregar la cantidad no utilizada en sus fábricas al comercio incontrolable e ilegal. »

(30) En abril de 1986 se paralizó una retroventa iniciada en enero de 1986. Tras un detallado análisis se debería determinar de qué fuentes procedía el Bayo-n-ox encontrado previamente en otros Estados miembros.

(31) Cierta cantidad de Bayo-n-ox, adquirida en los Países Bajos, procedía de un suministro del 21 de marzo de 1986 a la empresa alemana [ . . . ] a pesar de que otra empresa, cliente de Bayer AG, había asegurado que sólo adquiría el producto para cubrir sus propias necesidades (según esta empresa, [ . . . ], la mercancía había sido objeto de sustracción).

(1) DO no 13 del 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) DO no 127 del 20. 8. 1963, p. 2268/63. . ] // [ . . . ] // // //

(1) En el texto de la presente Decisión, destinada a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento no 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos. (2) Sobre la base de los tipos de cambio medios anuales correspondientes. Fuente:

8. El procedimiento

(32) Dentro del proceso de comprobación, la Comisión dirigió solicitudes de información a determinados clientes de Bayo-n-ox, al amparo del artículo 11 del Reglamento no 17 del Consejo. La Empresa Bayer AG tuvo conocimiento de ello y el 15 de diciembre de 1987 envió una carta a sus clientes (1) que, entre otras cosas, además de una explicación de los motivos que le habían llevado a adoptar aquellas medidas, tenía el siguiente contenido:

« Estimados Sres.:

Tal y como nos ha sido dado saber, la Comisión de las Comunidades Europeas se ha dirigido, en su solicitud de información, a una serie de clientes nuetros de Bayo-n-ox en Alemania, entre ellos probablemente a Vds. . . .

Les recomendamos que respondan a las preguntas planteadas por la Comisión de la CE más o menos en los siguientes términos:

Tras el envío de su respuesta a nuestra circular de los días 10/11 de julio de 1986, Vds. recibieron, de acuerdo con lo convenido, la correspondiente gratificación. Vds. han adquirido el producto Bayo-n-ox para su utilización en sus propias fábricas y no lo han comercializado ni antes ni después de julio de 1986. Vds. reconocen que Bayer AG tenía interés en evitar, por motivos de garantía de calidad, las prácticas contrarias a la ley en el empleo de Bayo-n-ox. Como documentación sólo disponen Vds. de la mencionada circular con fecha de 10/11 de julio de 1986 o, en su caso, de su respuesta con fecha de 16 de julio de 1986 ».

(33) El 29 de agosto de 1989, Bayer AG notificó a la Comisión un complemento previsto de sus condiciones de suministro. El objeto de esta última notificación se separa sustancialmente del objeto del presente procedimiento y es, en consecuencia, tratado en otro procedimiento posterior. Mediante circular de 13 de noviembre de 1989, Bayer AG ha retirado expresamente sus circulares anteriores de 10/11 de julio de 1986.

9. La actual regulación comunitaria

(34) Algunas disposiciones jurídicas y administrativas sobre aditivos en la nutrición animal vigentes en los Estados miembros de la CE fueron armonizadas sobre la base de la Directiva 70/524/CEE del Consejo (2), modificada en último lugar por la Directiva 89/23/CEE de la Comisión (3).

El olaquindox es un aditivo recogido en el Anexo I de aquella Directiva, y como tal puede utilizarse en la nutrición animal sin límite de tiempo (4). Los fabricantes de estimuladores del crecimiento entre otros, y por lo tanto, de las premezclas y de los alimentos que contengan mezclas, así como los intermediarios, deberán cumplir los requisitos establecidos en el Anexo III de aquella Directiva. Todos los Estados miembros publican un índice anual de los fabricantes de su país. En la última fase de comercialización, los estimuladores del crecimiento sólo podrán venderse a fabricantes de premezclas, y, en forma de premezclas, sólo a fabricantes de alimentos que contengan mezclas, que cumplan los requisitos mínimos establecidos en el Anexo III.

El olaquindox fue recogido por primera vez en el Anexo II de la Directiva 76/933/CEE de la Comisión (5). Los productos enumerados en el Anexo II son aditivos cuyos efectos sobre la salud humana y animal no pueden determinarse con exactitud. La autorización de los Estados miembros para utilizar el olaquindox como aditivo en la nutrición animal fue ampliada en diversas ocasiones. En la Directiva 85/520/CEE de la Comisión (6) se fijó el 3 de diciembre de 1986 como última fecha definitiva.

Bayer AG señala que en esta fase tan importante para la futura comercialización del producto considera la consecución de su libre circulación como un objetivo absolumente prioritario. Afirma que ha hecho todos los esfuerzos posibles para evitar un debate público de carácter negativo en torno al producto. El mayor peligro reside sobre todo en el comercio incontrolado e ilegal con Bayo-n-ox.

En interés de la libre circulación del producto, Bayer se vió obligada a hacer todo lo posible para impedir este comercio incontrolado con Bayo-n-ox en una situación en la que el mero hecho de continuar autorizando la circulación del producto era extremadamente peligroso.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE

(35) Los acuerdos existentes desde el 10 de julio de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1989, entre la empresa Bayer AG y sus clientes enumerados en el Anexo del presente documento, según los cuales estos últimos se comprometían a utilizar el Bayo-n-ox exclusivamente para cubrir sus propias necesidades en sus fábricas, son incompatibles con el mercado común conforme al apartado 1 del artículo 85 del Tratado y están, por lo tanto, prohibidos.

a) Acuerdos entre empresas

(36) En la circular enviada por Bayer AG a sus clientes los días 10/11 de julio de 1986 se confirma la « vigencia de los acuerdos ». Al mismo tiempo, se solicita a los destinatarios que expresen su conformidad con que los suministros destinados a cubrir sus propias necesidades se efectúen a los precios especiales indicados.

(37) La cuestión de si existían de este tipo con otros clientes antes del envío de la circular y, en su caso, de qué clientes se trata, queda relegada a un segundo plano. A la posible existencia de acuerdos previos aluden el procedimiento relativo al robo a la empresa [ . . . ] (véase apartado 31), las « instrucciones para el servicio exterior » (véase apartado 17) y las confirmaciones por escrito de las empresas mencionadas en las listas A y B del Anexo del presente documento.

(38) Al parecer, a partir de los días 10/11 de julio de 1986 Bayer suministraba Bayo-n-ox a todos sus clientes a estos precios especiales bajo la única condición de que el producto se utilizara para cubrir sus propias necesidades. Todos lo clientes de Bayer AG que figuran en el Anexo, por el hecho de haber comprado el producto Bayo-n-ox a precios especiales, se convierten en parte del acuerdo, aunque no hayan expresado claramente su conformidad. Por el hecho de que Bayer, además de los precios especiales para utilización propia de las empresas, tuviera otro precio comercial sin restricciones de disponibilidad (véase apartado 17), la elección de comprarlo a este precio especial implicaba objetivamente su aceptación tácita de la condición fijada por Bayer (utilización propia), a menos que se expresara explícitamente su disconformidad, tal y como hizo una de las empresas afectadas.

b) Restricción del juego de la competencia

(39) La obligación impuesta a las empresas mencionadas en el Anexo del presente documento de utilizar el Bayo-n-ox en sus propias fábricas tiene por objeto y efecto prohibir a dichas empresas la venta del producto y, por lo tanto, su exportación a otros Estados miembros de la CE. De la misma letra del acuerdo se desprende que las empresas quedan descartadas como posibles vendedores de Bayo-n-ox. Con esta medida se refuerza de forma artificial la posición de los demás oferentes del producto, tanto reales como potenciales; esto supone una restricción del juego de la competencia desde el punto de vista de la oferta.

(40) No existiría en todo caso una restricción de la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado si los clientes de Bayer tuvieran prohibido el comercio con Bayo-n-ox legalmente.

(41) Bayer afirma que los acuerdos celebrados con sus clientes tenían como finalidad principal evitar el comercio con Bayo-n-ox por vías de comercialización no permitidas. No obstante, admite que sus clientes sólo habrían actuado de forma contraria a la legislación en materia de alimentación animal si hubieran vendido Bayo-n-ox « a una empresa no autorizada ».

(42) La obligación de los clientes alemanes de Bayo-n-ox de utilizar el producto para cubrir sus propias necesidades excluye, sin embargo, todo tipo de comercio, es decir, también el comercio con empresas autorizadas de la RFA y de otros Estados miembros de la CE. No hay ninguna disposición jurídica que prohíba a una empresa autorizada del sector de la alimentación animal ejercer también actividades comerciales. En todo caso deberá respetar las disposiciones relativas a todas y cada una de estas actividades. Incluso si algunos clientes alemanes de Bayo-n-ox, en el ejercicio de determinadas actividades comerciales, hubieran infringido las disposiciones que debían observar, el acuerdo, que excluye desde el principio cualquier tipo de actividad comercial con el Bayo-n-ox, no dejaría de restringir el juego de la competencia.

(43) En último lugar, Bayer se refiere a los principios de la distribución selectiva, según los cuales una limitación contractual del número de revendedores no supone una restricción del juego de la competencia, siempre que su elección se realice de acuerdo con criterios objetivos de carácter cualitativio, basados en la profesionalidad del revendedor y de su personal, en su equipamiento material, y en la medida en que estos requisitos se establezcan de forma uniforme para todos los revendedores afectados y se apliquen sin discriminación (1). La libertad de comercio dentro de la red de las empresas autorizadas es, no obstante, característica del sistema selectivo de distribución que cumple perfectamente las normas sobre competencia y precisamente esta libertad no se da en el presente caso.

c) Objeto y efectos de la restricción del juego de la competencia

(44) El apartado 1 del artículo 85 del Tratado presupone que los acuerdos afectados tengan por objeto o por efecto restringir el juego de la competencia.

(45) El término « tengan por objeto » tiene en este contexto un significado objetivo. La intención subjetiva de las partes no se tiene en cuenta.

(46) La prohibición de comerciar con Bayo-n-ox se desprende directamente de la letra de los acuerdos. En relación con el examen de los requisitos de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, la declaración de Bayer AG según la cual con la obligación impuesta a sus clientes de utilizar el producto en sus propias fábricas no perseguían fines que supongan una restricción del juego de la competencia (véase apartado 21) no puede sostenerse. El acuerdo tiene además efectos que suponen una restricción del juego de la competencia, ya que las posibilidades de elección de terceros cambiaron ya desde la firma de los acuerdos.

d) Alcance de la restricción del juego de la competencia

(47) La cuestión de si estamos ante una restricción apreciable se debe determinar dentro del contexto jurídico y económico en el que se firmaron los acuerdos.

(1) El contenido del escrito enviado a los clientes, que no contestaron a la circular de 10/11 de julio de 1986, está adaptado a esta circunstancia.

(2) DO no L 270 de 14. 12. 1970, p. 1.

(3) Do no L 11 de 14. 1. 1989, p. 34.

(4) Directiva 87/317/CEE del Consejo, DO no L 160 de 20. 6. 1987, p. 34; véase también la Resolución del Presidente del TJ de 8. 4. 1987 en el Asunto 65/87-R; RTJ 87, p. 1691.

(5) DO no L 364 de 31. 12. 1976,p. 18.

(6) DO no L 323 de 4. 12. 1985, p. 12.

(1) Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 1977, Asunto 26/76 - Metro, RTJ 1977, p. 1875 y 1905.

(48) Tras la expiración de la patente de olaquindox en la República Federal de Alemania, el Bayo-n-ox quedó automáticamente expuesto al juego de la competencia y su peso cayó irreversiblemente; como consecuencia de ello, todos los clientes alemanes de Bayer AG se convirtieron en una fuente económicamente interesante de suministro de Bayo-n-ox, al menos para los países comunitarios limítrofes con la RFA. La exclusión contractual de casi todas estas fuentes de suministro limita el juego de la competencia entre éstas y, ante todo, las sociedades de distribución de Bayer AG afectadas.

e) Repercusiones en el comercio entre los Estados miembros

(49) La prohibición contenida en el acuerdo de revender Bayo-n-ox significa sin más que los productos de las empresas afectadas no pueden participar en el comercio entre los Estados miembros. En el presente caso queda aún por determinar el alcance de esta repercusión.

(50) A pesar de que Bayer AG ha organizado su sistema de distribución de forma que sólo se puede suministrar a empresas de la alimentación animal, en relación con lo anterior para esas empresas también resulta económicamente interesante ejercer actividades comerciales (véase apartado 29).

(51) Con la « campaña especial », Bayer prohíbe ejercer actividades comerciales a una serie de empresas que, en conjunto, representan una [ . . . ] del mercado alemán de estimuladores del crecimiento para el ganado porcino. Dado que, salvo los gastos de transporte, no hay otras barreras importantes para la entrada del producto en otros mercados, a los compradores de Bayo-n-ox al menos a los de los mercados fronterizos, les sería posible adquirir el producto a los clientes de Bayer AG, como de hecho ocurrió en gran medida (véase apartado 23 y ss).

(52) Los acuerdos entre Bayer AG y sus clientes obstaculizan una gran parte del mercado alemán de estimuladores del crecimiento para el ganado porcino, y, en consecuencia, pueden afectar seriamente al comercio entre los Estados miembros.

(53) El hecho de que también después de los días 10/11 de julio de 1986 se efectuaran ventas de Bayo-n-ox de origen alemán en los Estados miembros limítrofes, lo que ocasionó otro desmoronamiento de los precios, no quiere decir que los acuerdos no pudieran afectar al comercio entre los Estados miembros. Las repercusiones reales logradas por un acuerdo que, por su naturaleza, puede afectar a dicho comercio, sólo pueden determinarse con precisión en un número limitado de casos. El apartado 1 del artículo 85 del Tratado no presupone que el acuerdo de que se trate tenga que conseguirlo (1).

2. Apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE

(54) Los acuerdos entre Bayer AG y las empresas mencionadas en el Anexo no han sido notificados, tal y como establece el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento no 17. Tampoco quedan exentas de notificación en virtud del apartado 2 del artículo 4 de dicho Reglamento, ya que afectan sobre todo a las « exportaciones entre Estados miembros » a que se refiere el párrafo primero del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento citado.

(55) Incluso suponiendo que hubieran sido notificados o que quedaran exentos de notificación, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado no podría declararse inaplicable a estos acuerdos en virtud del apartado 3 de dicho artículo.

(56) Los acuerdos considerados ni mejoran la producción o la distribución de los productos, ni contribuyen a fomentar el progreso técnico o económico en la Comunidad. Muy al contrario, pueden cerrar al exterior una parte importante del mercado común transfronterizo y son, por lo tanto, incompatibles prima facie con los principios de la CEE. En especial, el argumento de Bayer AG, según el cual el asesoramiento y la venta forman una unidad indivisible y la reventa por parte de sus clientes del producto Bayo-n-ox se opondría a este principio, no puede sostenerse. Un sistema de distribución acorde con el mercado común presupone que a todos los clientes que hayan adquirido legalmente el producto en la CE se les ofrecerá asesoramiento y todo tipo de servicios esenciales en toda la Comunidad. Además, las limitaciones impuestas por Bayer AG a sus clientes alemanes no son imprescindibles para el cumplimiento de los fines aducidos por aquella empresa (véase apartado 21). Si efectivamente se tratara para Bayer de excluir el comercio ilegal, el contenido del acuerdo tendría que haberse limitado a este punto. Por lo demás, aún queda pendiente la cuestión de si las restricciones del juego de la competencia ocasionadas por las empresas en ejercicio de actividades acordes con la ley pueden sustraerse a la aplicación del artículo 85 del Tratado.

3. Lesión de los derechos de patente existentes

(57) Bayer AG argumenta que una prohibición de los acuerdos dejaría sin valor sus derechos de protección del producto olaquindox existentes en otros Estados miembros de la CE. Es cierto que podría defenderse frente a la competencia de productos de otros fabricantes elaborados con olaquindox; pero la distribución del Bayo-n-ox alemán cuyas condiciones de comercialización ya estaban ajustadas a la presión de la competencia de otros productos elaborados con olaquindox llevaría en último término a los mismos resultados en estos países.

(58) Este argumento no puede sostenerse. Es indiscutible que la integridad jurídica de los derechos de protección de Bayo-n-ox en otros Estados miembros no puede verse afectada por una prohibición de los acuerdos considerados. Tampoco el ejercicio de estos derechos se ve tan afectado como para mermar esta integridad y con ello atentar contra los principios constitucionales comunes de los Estados miembros, que garantizan el Derecho de propiedad en el orden comunitario.

(59) La esencia de una patente o de un derecho de propiedad de carácter similar consiste sobre todo en otorgar a su propietario (inventor) el derecho exclusivo de ser el primero en comercializar el producto. En caso de que éste decida comercializar el producto en un Estado miembro en el que aquél no disfrute ya de la protección de una patente, deberá aceptar las consecuencias de esta decisión, en la medida en que se trate de la circulación de ese producto en el mercado común (1). En todos los Estados miembros con una patente en vigor sigue existiendo ilimitadamente el derecho a defenderse frente a los productos de otros fabricantes que lesionen estos derechos.

(60) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el titular de un derecho de propiedad industrial y comercial protegido por la legislación de un Estado miembro, no podrá apoyarse en esa legislación para oponerse a la importación de un producto introducido legalmente en el mercado de otro Estado miembro por él mismo o con su consentimiento (2).

(61) Este principio sobre el contenido jurídico del derecho de propiedad industrial no puede soslayarse, de conformidad con el ordenamiento jurídico comunitario, mediante acuerdos que estén dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado (3).

4. Cese de la infracción

(62) Bayer AG ha puesto fin a la infracción del artículo 85 mediante su circular de 13 de noviembre de 1989.

(63) La limitación de la infracción comprobada, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento no 17/62, a la parte del acuerdo que va más allá de las restricciones legales al derecho de disponer libremente no es tomada en consideración. No existe fundamento para afirmar que Bayer AG y sus clientes desearan concluir un acuerdo limitado de este tipo. La falsa interpretación jurídica hecha por Bayer AG del artículo 21 de la Ordenanza alemana sobre los alimentos para animales (véase punto 21) desmiente claramente una tal voluntad.

5. Multas

(64) De conformidad con el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17, sólo se impondrá una multa a Bayer AG, ya que los acuerdos se celebraron a iniciativa y en interés de dicha empresa.

(65) La empresa Bayer AG ha infringido deliberadamente el artículo 85 desde el 10 de julio de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1989.

(66) Bayer AG no ha presentado ninguna documentación de la que se desprenda claramente una relación directa entre la « campaña especial » y la intención alegada (apartado 21), y la Comisión no dispone de documentación procedente de otras fuentes. Por otro lado, Bayer no podrá desmentir la intención alegada.

(67) Muy al contrario, las « instrucciones para el servicio exterior » (apartado 17) y la nota emitida por el departamento jurídico (apartado 22) indican que la situación de la competencia en Alemania y sus repercusiones en las relaciones entre el mercado alemán y los de los otros Estados miembros fueron un argumento importante para introducir la « campaña especial ».

(68) La infracción aquí considerada reviste además particular gravedad. Ya en 1983 la Comisión había señalado que las prohibiciones de exportar y las obstrucciones de los mercados eran prácticas especialmente censurables (13o Informe sobre la política de competencia, no 62 y ss). En el presente caso hay que añadir el hecho de que el abuso del sistema de distribución del grupo Bayer tiene una especial idoneidad para poner en peligro la plena realización del mercado común. Esto se debe a la integración vertical de la función de distribución en el grupo y a la política adoptada de suministrar sólo a empresas de la industria de la elaboración. Si además los suministros, destinados a cubrir las necesidades propias de cada cliente, están limitados cuantitativamente, la obstrucción del mercado es absoluta.

(69) Finalmente, hay que tener en cuenta que Bayer AG ha obstaculizado la labor de averiguación de la Comisión. La carta que envió a los clientes de Bayo-n-ox el 15 de diciembre de 1987, invalidó los informes proporcionados por las empresas ya que no puede determinarse hasta qué punto estos informes estuvieron influidos por la dudosa medida de Bayer AG.

(70) La cuantía de las multas tiene en cuenta la importancia económica de Bayer AG y las cifras de ventas de Bayo-n-ox de esta empresa y de las empresas asociadas a ella en el mercado correspondiente (República Federal de Alemania, Francia, Países Bajos y Bélgica/Luxemburgo),

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Los acuerdos existentes desde el 10 de julio de 1986 hasta el 13 de noviembre de 1989 celebrados entre la empresa Bayer AG y sus clientes, según los cuales estos últimos se comprometían a comprar el producto « Bayo-n-ox Premix 10 % » exclusivamente para cubrir las necesidades propias de sus fábricas, son contrarios a las disposiciones del artículo 85 del Tratado CEE.

Artículo 2

Se impone una multa de 500 000 ecus a la empresa Bayer AG por la infracción descrita en el artículo 1.

Artículo 3

La multa fijada en el artículo 2 deberá abonarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente Decisión en la siguiente cuenta bancaria:

no 310-0933000-43

Banque Bruxelles Lambert

Agence Européenne

Rond Point Schuman, 5

B-1040 Bruselas

Transcurrido este plazo, se devengarán automáticamente intereses al tipo fijado por el Fondo Europeo de Cooperación Monetaria, para sus transacciones en ecus, el primer día laborable del mes de adopción de la presente Decisión, incrementado en 3,5 puntos, es decir, un 14,25 %.

Artículo 4

El destinatario de la presente Decisión será la empresa Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen.

Hecho en Bruselas, el 13 de diciembre de 1989.

Por la Comisión

Leon BRITTAN

Vicepresidente

(1) Jurisprudencia del TJ; cómparese con la sentencia de 1. 12. 1978, Asunto 19/77 - Miller International Schallplatten GmbH, RTJ 1978, 131, 150.

(1) Sentencia del TJ del 14. 7. 1981, Asunto 187/80 - Merck/Stephar, RTJ 1981, 2063, 2081/2082.

(2) TJ ibid. 2082 y la sentencia allí citada.

(3) Sentencia del TJ del 8.6.1.82, Asunto 258/78, Nungesser, RTJ 1982, 2015, 2061.