1.

¿Es necesario permitir que en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria se suscite de oficio o a instancia de una de las partes la cuestión de la existencia de prácticas comerciales desleales para garantizar al consumidor la protección prevista por la Directiva 2005/29/CE? ( 2 ) Esta es la cuestión que subyace en el asunto sobre el que versa la remisión hecha por el Juzgado de Primera Instancia n.o 5 de Cartagena (Murcia).

2.

El problema que suscita el asunto planteado ante el órgano jurisdiccional remitente evoca cuestiones similares examinadas por el Tribunal de Justicia en relación con la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. ( 3 ) Así pues, una parte de las presentes conclusiones se dedicará a analizar los niveles de protección que confieren esos dos instrumentos de protección de los consumidores.

3.

El artículo 2, letra f), de la Directiva 2005/29 define «código de conducta» como el «acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos».

4.

El artículo 3 de la Directiva 2005/29 delimita del siguiente modo su ámbito de aplicación:

«1.   La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.

2.   La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del Derecho contractual, y en particular de las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos.

[…]

4.   En caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos.

[…]»

5.

El artículo 10 de la Directiva 2005/29, con la rúbrica «Códigos de conducta», dispone:

«La presente Directiva no excluye el control, que los Estados miembros pueden fomentar, de las prácticas comerciales desleales por parte de los responsables de códigos, ni el recurso a tales organismos por parte de las personas u organizaciones a las que se hace referencia en el artículo 11, siempre y cuando el procedimiento ante tales organismos sea adicional al procedimiento administrativo o judicial mencionado en dicho artículo.

El recurso a tales órganos de control nunca supondrá la renuncia a las acciones judiciales o administrativas a que se refiere el artículo 11.»

6.

El artículo 11 de esa Directiva se refiere a la ejecución de sus disposiciones y establece lo siguiente:

«1.   Los Estados miembros velarán por que existan medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales, con miras al cumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva en interés de los consumidores.

Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtud de las cuales las personas o las organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interés legítimo en combatir las prácticas comerciales desleales, incluidos los competidores, puedan:

[…]

2.   En el marco de las disposiciones legales a que se refiere el apartado 1, los Estados miembros conferirán a los tribunales o a los órganos administrativos unas competencias que les faculten para tomar las medidas que se indican a continuación si estiman que dichas medidas son necesarias habida cuenta de todos los intereses en juego y, en particular, del interés general:

incluso en ausencia de prueba de una pérdida o de un perjuicio real, o de una intención o negligencia por parte del comerciante.

[…]»

7.

A tenor del artículo 13, con la rúbrica «Sanciones», «los Estados miembros establecerán sanciones para los casos de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva, y tomarán todas las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las mismas. Las sanciones deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias».

8.

Los artículos 4, 5, 7 y 8 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, definen los tipos de actos que deben considerarse desleales en operaciones entre profesionales y consumidores con arreglo al Derecho español.

9.

El artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal trata sobre las acciones que pueden ejercitarse contra los actos de competencia desleal y menciona, entre otras, las siguientes: i) acción declarativa de deslealtad, ii) acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura, iii) acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, y iv) acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

10.

El texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, modificado por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, define qué se consideran prácticas comerciales y establece requisitos de información que los profesionales deben observar en las operaciones que realicen con consumidores.

11.

El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, estableció un código de buenas prácticas al que las entidades de crédito podían adherirse voluntariamente («Código de Buenas Prácticas»). El Código promueve la implicación del sector financiero español en el esfuerzo requerido para aliviar la difícil situación económica y social generada por la crisis de 2008 a través de la reestructuración de las deudas garantizadas con una hipoteca sobre la vivienda del deudor. Ello se persigue a través de tres medidas: i) la reestructuración hipotecaria, ii) la quita del capital pendiente de amortización y iii) la dación en pago, esto es, la entrega del bien para extinguir completamente la deuda.

12.

El artículo 5 del Real Decreto-ley establece que, una vez que la entidad de crédito se adhiera al Código de Buenas Prácticas, las disposiciones de este Código serán de obligada aplicación.

13.

Según su artículo 6, el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas será supervisado por una comisión de control. Podrán formularse ante el Banco de España las reclamaciones derivadas del presunto incumplimiento del Código por parte de las entidades de crédito.

14.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, «LEC») regula en España la ejecución hipotecaria y los títulos ejecutivos. La versión aplicable a los hechos objeto del litigio principal es la resultante de las modificaciones introducidas por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ( 4 ) y la Ley 1/2013, de 14 de mayo. ( 5 )

15.

El artículo 517 de la LEC enumera los títulos que llevan aparejada ejecución, entre ellos las escrituras públicas.

16.

Según su artículo 552, es posible el control de oficio por el juez de las demandas de ejecución de títulos no judiciales, pero únicamente respecto a las cláusulas abusivas que pudiera contener el título ejecutivo en cuestión.

17.

El artículo 670 de la LEC regula la aprobación de la mejor postura, el pago y la adjudicación de la propiedad al acreedor en caso de subasta. Esta disposición tiene por objeto asegurar que, en la mayoría de los casos, el mejor postor o el ejecutante cubran, al menos, el 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta. Cuando el ejecutante no haga uso de la facultad de obtener la adjudicación del inmueble, este se adjudicará al mejor postor, aunque la cantidad que haya ofrecido no alcance el 70 % del valor de salida. En tal caso, la postura deberá superar el 50 % del valor de tasación del bien o, siendo inferior, cubrir, al menos, la cantidad debida.

18.

El artículo 671 de la LEC regula las situaciones de subasta sin ningún postor. En ese caso, el acreedor puede, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si se tratara de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por un importe igual al 70 % del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o, si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 % de ese valor. Si el acreedor no hace uso de esa facultad, el órgano jurisdiccional, a instancia del ejecutado, puede ordenar el alzamiento del embargo.

19.

El artículo 682 de esa misma Ley establece los requisitos que deben cumplirse previamente para iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria. Así, solo es posible iniciar este tipo de procedimiento cuando en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. El tipo en la subasta no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 % del valor señalado en la tasación realizada para la concesión del préstamo.

20.

El apartado 1 del artículo 695 de la LEC enumera las causas tasadas de oposición a la ejecución de un bien hipotecado. Estas son: i) extinción de la garantía o de la obligación garantizada; ii) error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado; iii) en caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad, y iv) el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

21.

Por su parte, el artículo 698, apartado 1, de la LEC dispone que cualesquiera otras reclamaciones que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria.

22.

En 2006, el Sr. Juan Carlos Marí Merino, la Sra. María de la Concepción Marí Merino y el Sr. Juan Pérez Gavilán (en lo sucesivo, «deudores») celebraron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en los siguientes términos: capital de 166000 euros, plazo de devolución de 25 años y tasación de la finca hipotecada en 195900 euros.

23.

En enero de 2009, se amplió el capital del préstamo y el plazo de devolución pasó a ser de 34 años y 4 meses.

24.

En octubre de 2013, ascendiendo el capital pendiente a 102750 euros, se modificaron en una segunda ocasión los términos del contrato de préstamo a solicitud de los deudores tras acumular estos 375 días de impago de las cuotas del préstamo. Para facilitar el pago del capital, se pactó ampliar a 40 años el plazo de devolución del capital pendiente de 102750 euros. Asimismo, se autorizó la venta extrajudicial de la finca. Se hizo constar igualmente que el inmueble era la vivienda habitual de los deudores. La novación del contrato de préstamo llevó aparejada una nueva tasación de la finca hipotecada, cuyo valor, en un mercado en declive, se estimó en 57689,90 euros.

25.

Como consecuencia del impago por los deudores de otras nueve cuotas, el banco inició el procedimiento de ejecución hipotecaria en marzo de 2015 presentando demanda ante el órgano jurisdiccional remitente en la que solicitaba que los demandados fueran requeridos de pago y, en caso de que no abonaran su deuda, se subastara el bien hipotecado, y que con el producto de la subasta se satisficiera la cantidad adeudada, más intereses y costas. A efectos de la subasta, el tipo indicado por el banco fue de 57684,90 euros.

26.

Los deudores formularon posteriormente oposición a la ejecución alegando que el contrato que servía de título a esa ejecución contenía cláusulas abusivas. Los deudores consideraban que eran abusivas tanto la cláusula de la ampliación del plazo de devolución como la nueva tasación del bien hipotecado. A juicio de los deudores, la ampliación del plazo operó como un mero cebo para inducirles a aceptar una tasación sensiblemente a la baja del bien hipotecado que redundó en su perjuicio. Ello empeoró en gran medida su situación y, en consecuencia, el consentimiento que prestaron a la novación del préstamo se basó en un error esencial sobre el significado de las condiciones de la contratación. Como segundo motivo de oposición, los deudores adujeron que se daban las condiciones que permiten a los prestatarios librarse de la deuda por dación en pago de la vivienda, permaneciendo en ella como arrendatarios, en aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias, habida cuenta de la situación económica en que se encontraban. Asimismo, solicitaron el sobreseimiento de la ejecución.

27.

Todo ello condujo al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse si la novación del préstamo llevada a cabo por el banco en octubre de 2013 constituye una práctica comercial desleal y si es aplicable la Directiva 2005/29.

28.

Al albergar dudas acerca de la correcta interpretación de las disposiciones pertinentes de la Directiva 2005/29, el órgano jurisdiccional remitente acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

29.

Presentaron observaciones escritas Bankia, S.A., el Gobierno español, Irlanda y la Comisión, y todos ellos formularon observaciones orales en la vista que se celebró el 7 de febrero de 2018.

30.

Las tres cuestiones prejudiciales se refieren fundamentalmente a la correcta interpretación del artículo 11 de la Directiva 2005/29.

31.

Más concretamente, mediante su primera cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la obligación que el artículo 11 de la Directiva 2005/29 impone a los Estados miembros de que existan «medios adecuados y eficaces» para luchar contra las prácticas comerciales desleales se opone a una normativa nacional que no permite aplicar las disposiciones de esa Directiva en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria.

32.

Mediante las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el juez nacional pregunta si esos medios adecuados y eficaces deben también suponer el cumplimiento forzoso de un código de conducta. En otros términos, el órgano jurisdiccional remitente solicita una aclaración en relación con las vías de recurso de las que debe disponer un consumidor en virtud de la Directiva 2005/29 en caso de que un comerciante no cumpla un código de conducta.

33.

Tras analizar la expresión «medios adecuados y eficaces» a la que se refiere el artículo 11 de la Directiva 2005/29, abordaré, en respuesta a la primera cuestión prejudicial, la cuestión de si las disposiciones de la Directiva deben también aplicarse en el contexto de un procedimiento de ejecución hipotecaria para garantizar la efectividad de la Directiva. A continuación, analizaré conjuntamente las cuestiones prejudiciales segunda y tercera y abordaré el papel de los códigos de conducta en la lucha contra las prácticas comerciales desleales prevista por la Directiva 2005/29.

34.

El Derecho de la Unión ha reconocido la importancia de los consumidores en la creación de un mercado interior. ( 6 ) No solo las exigencias de la protección de los consumidores deben tenerse en cuenta al definirse y ejecutarse las políticas y acciones de la Unión Europea, ( 7 ) sino que también se han aprobado diferentes normas de la Unión en materia de protección de los consumidores. ( 8 ) Esta normativa persigue dos objetivos fundamentales. El primero consiste en establecer un elevado nivel de protección de los consumidores que les dé la confianza necesaria para buscar las ofertas más ventajosas en cualquier Estado miembro y el segundo consiste en crear una estructura que facilite el comercio transfronterizo y permita el acceso a los mercados de otros Estados, fomentando de este modo la competencia.

35.

Toda la legislación de la Unión se caracteriza por la tensión existente entre los estímulos proporcionados a los consumidores, por un lado, y a los empresarios, por otro, para que realicen operaciones transfronterizas. Mientras que un elevado nivel de protección alienta a los consumidores, demasiada «burocracia» más bien disuade a las empresas. Esta dicotomía ha tenido como resultado un marco legal fragmentado consistente en diferentes instrumentos jurídicos que ofrecen diferentes formas y niveles de protección de los consumidores.

36.

La Directiva 2005/29 es un instrumento marco que establece los principios generales de la interacción entre empresas y consumidores que se complementa, cuando es necesario, con normas sectoriales específicas. ( 9 ) La Directiva es un instrumento de armonización máxima. A salvo de las excepciones expresamente previstas en la Directiva 2005/29, ( 10 ) los Estados miembros deben garantizar un elevado nivel común de protección de los consumidores. ( 11 )

37.

La Directiva 2005/29 pretende establecer ese nivel de protección de los consumidores en las interacciones entre empresas y consumidores en el conjunto de la Unión Europea a través de la creación de un mecanismo de control de amplio alcance sobre las prácticas comerciales que puedan afectar al comportamiento económico de los consumidores. ( 12 ) Esto se consigue a través de un sistema de sanciones orientado a disuadir a los comerciantes de recurrir a prácticas comerciales desleales y a que se ponga fin a las prácticas desleales que se estén aplicando. ( 13 )

38.

La Directiva se caracteriza por un ámbito de aplicación ratione materiae particularmente amplio. ( 14 ) Las «prácticas comerciales» comprenden, según el artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29, «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante». Además, la Directiva es aplicable a las prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto o servicio. ( 15 )

39.

Hay tres tipos de prácticas comerciales desleales prohibidas con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2005/29. En general, las prácticas comerciales se consideran desleales si son contrarias a los requisitos de la diligencia profesional y, además, influyen o pueden influir en la decisión de los consumidores en relación con una transacción. ( 16 ) Más concretamente, quedan prohibidas las prácticas engañosas y agresivas. ( 17 ) Finalmente, la Directiva establece una «lista negra» de prácticas comerciales desleales que están prohibidas en cualquier caso. ( 18 ) A diferencia de las dos primeras categorías de prácticas comerciales desleales, las enumeradas en el anexo I se consideran desleales en cualquier circunstancia y no requieren una valoración individual en cada caso.

40.

La tarea de garantizar la aplicación de las disposiciones de la Directiva incumbe a los Estados miembros, quienes deben establecer «medios adecuados y eficaces» para luchar contra las prácticas comerciales desleales, con arreglo al artículo 11 de la Directiva 2005/29. La primera cuestión prejudicial versa sobre la interpretación de esta exigencia y sobre las obligaciones que de ella se derivan para los Estados miembros.

41.

Según el artículo 11 de la Directiva 2005/29, los «medios adecuados y eficaces» podrán consistir en la existencia de acciones judiciales dirigidas contra las prácticas comerciales desleales o de recursos administrativos que pueden ser recurridos judicialmente. Los tribunales y las autoridades administrativas a quienes se encomiende la tarea de garantizar el cumplimiento de la Directiva deben estar facultados para ordenar el cese de las prácticas comerciales desleales o, en su caso, ordenar la prohibición de la práctica en cuestión desde el principio. Asimismo, según el artículo 13, los Estados miembros establecerán un sistema adecuado de sanciones a los profesionales que recurran a prácticas comerciales desleales.

42.

No obstante, no cabe determinar a partir de la redacción o del contexto de esas disposiciones ninguna obligación específica impuesta a los Estados miembros en cuanto al tipo de procedimiento, como pueda ser el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que deban examinarse las prácticas comerciales desleales.

43.

Como ya ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia, la Directiva 2005/29 concede a los Estados miembros un margen de apreciación respecto de la elección de las medidas nacionales destinadas a combatir las prácticas comerciales desleales, a condición de que dichas medidas sean adecuadas y eficaces y de que las sanciones así previstas sean efectivas, proporcionadas y disuasorias. ( 19 )

44.

Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente cuestiona en su petición de decisión prejudicial que los medios establecidos por el legislador español para luchar contra las prácticas comerciales desleales sean efectivos, ya que no permiten examinar las prácticas comerciales desleales en procedimientos sumarios, como el procedimiento de ejecución hipotecaria.

45.

El principio de efectividad requiere que las disposiciones del Derecho de la Unión que confieren derechos a los particulares se apliquen efectivamente y que el Derecho procesal nacional no haga imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión. ( 20 )

46.

La Directiva 2005/29 se limita a imponer sanciones a los comerciantes y no garantiza a los consumidores una vía de recurso contractual. A diferencia del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos, ( 21 ) que dispone expresamente como consecuencia legal la anulación de la cláusula en cuestión o, en su caso, de todo el contrato, la Directiva 2005/29 no contiene una disposición de este tipo.

47.

Es preciso destacar que, por el contrario, la Directiva 2005/29 afirma expresamente que la aplicación de la Directiva no tendrá efectos sobre el Derecho contractual, y en particular sobre las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos. ( 22 ) Como señaló el Gobierno español, la apreciación de la existencia de una práctica comercial desleal no puede, pues, generar efectos jurídicos directos en la relación contractual que une a un comerciante con un consumidor. ( 23 )

48.

El efecto que pretende surtir la Directiva 2005/29 consiste, más bien, en la imposición de sanciones a un comerciante que ha recurrido a una práctica comercial desleal. En consecuencia, para una efectiva aplicación de esa Directiva, los Estados miembros están únicamente obligados a establecer un sistema adecuado de sanciones que se impongan a los comerciantes que llevan a cabo tales prácticas comerciales. ( 24 )

49.

El Derecho español establece que podrá afirmarse en un proceso declarativo la existencia de prácticas comerciales desleales. Tal proceso declarativo carece, no obstante, de los efectos suspensivos del procedimiento de ejecución hipotecaria, y tampoco puede el juez competente adoptar medidas cautelares.

50.

Lo anterior suscita la cuestión de si para garantizar la eficacia de la Directiva 2005/29 es necesario permitir a los jueces que conocen de procedimientos de ejecución hipotecaria imponer sanciones con fundamento en la Directiva u ordenar la suspensión del procedimiento cuando se inicie un proceso declarativo tendente a la constatación de la existencia de una práctica comercial desleal.

51.

El Tribunal de Justicia ha reiterado que, en relación con el principio de efectividad, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. ( 25 )

52.

El objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria es la ejecución de un título ejecutivo derivado de una hipoteca. Tal procedimiento implica que previamente se ha constituido una garantía en forma de hipoteca sobre el bien en cuestión y que el acreedor dispone de un título ejecutivo incorporado a un documento público e inscrito en el registro de la propiedad. El acreedor puede hacer valer este documento en caso de que el deudor incumpla sus obligaciones de rembolso como ultima ratio. El procedimiento ejecutivo pretende servir de medio expedito y efectivo para hacer valer derechos con base en un documento ejecutivo intervenido ante notario. ( 26 )

53.

En aras de la economía procesal, el legislador español ha limitado los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria. Al margen de la oposición basada en la validez de la propia hipoteca, el órgano jurisdiccional solo puede fiscalizar la existencia de cláusulas contractuales abusivas en el título ejecutivo, siendo esta una razón que fue añadida a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Aziz. ( 27 )

54.

Ciertamente, en ese asunto, planteado en el contexto de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia declaró, en línea con un criterio jurisprudencial consolidado, que el hecho de no admitir la posibilidad de examinar si una cláusula contractual era o no abusiva en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria podría redundar injustamente en perjuicio del consumidor, ya que este solo podría obtener posteriormente una protección de naturaleza meramente indemnizatoria que el Tribunal de Justicia consideró incompleta e insuficiente. ( 28 ) Por consiguiente, la normativa nacional en cuestión fue considerada contraria al Derecho de la Unión. ( 29 )

55.

El órgano jurisdiccional remitente afirma implícitamente en su petición de decisión prejudicial que debería aplicarse el mismo razonamiento por lo que se refiere a las prácticas comerciales desleales, ya que el proceso declarativo no surte efectos suspensivos. Si la ejecución del bien llega a término antes de que se dicte sentencia en el proceso declarativo, podría resultar imposible hacer efectiva la resolución dictada contra el comerciante, lo cual supondría un perjuicio injusto para el consumidor. Aparentemente, esta es la razón por la que también la Comisión considera que el criterio jurisprudencial del asunto Aziz debería extrapolarse al presente asunto. ( 30 )

56.

No obstante, deben señalarse las diferencias que el presente asunto presenta a efectos de la aplicación de ese criterio jurisprudencial.

57.

Los derechos conferidos al consumidor por la Directiva 2005/29 son diferentes de los que le reconoce la Directiva 93/13. Según esta última, la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual conlleva la nulidad de la cláusula en cuestión o, en su caso, de todo el contrato. ( 31 ) De este modo, la Directiva 93/13 establece un remedio jurídico que tiene consecuencias directas en la relación contractual entre un comerciante y un consumidor. Esta es la razón que motivó que el Tribunal de Justicia se inclinara por reconocer esta posibilidad en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en especial habida cuenta de que el asunto se refería a la vivienda del consumidor. ( 32 )

58.

La Directiva 2005/29, por el contrario, no contiene disposiciones acerca de soluciones contractuales autónomas respecto del consumidor y, como se ha expuesto anteriormente, la declaración de la existencia de una práctica comercial desleal solo puede traducirse, con base en la Directiva, en la imposición de sanciones al comerciante en cuestión. ( 33 ) En consecuencia, tal declaración no puede impedir la ejecución de la hipoteca y el resultado del proceso declarativo no tendrá consecuencias contractuales. Incluso en el caso de que se dicte sentencia en el proceso declarativo tras la ejecución del crédito, ello no supondría un perjuicio injusto para el consumidor. De hecho, la resolución del proceso declarativo no afecta en absoluto a la posición jurídica del consumidor en la ejecución hipotecaria.

59.

Además, en el presente asunto, el supuesto perjuicio sufrido injustamente por el consumidor no guarda relación con la ejecución de la hipoteca en sí, sino en la nueva tasación del bien, la cual se emplea para calcular el tipo para la subasta. Los deudores temen que la postura por su bien en la subasta sea inferior respecto de la que se habría presentado con un tipo para la subasta más elevado. Como señaló el Gobierno español en la vista, el perjuicio alegado por los deudores es meramente hipotético antes de que se lleve a cabo la subasta. No resultan controvertidos ni la hipoteca ni el importe de la deuda. La cuestión que se plantea consiste, más bien, en el importe de la deuda pendiente tras realizarse la subasta y deducir de la deuda existente el precio obtenido en la misma. En caso de que el juez que conoce del proceso declarativo aprecie que, efectivamente, ha habido una práctica comercial desleal, podrá concederse una indemnización tras la ejecución de la hipoteca. El resultado para los deudores será el mismo incluso aunque se suspenda el procedimiento ejecutivo hasta la resolución del proceso declarativo.

60.

En la medida en que la Directiva 2005/29 dispone que los Estados miembros deberán establecer un procedimiento acelerado para luchar contra las prácticas comerciales desleales, tal procedimiento solo está previsto para situaciones en las que se solicita al tribunal el cese de una práctica comercial desleal, no cuando ha sido apreciada ex post la existencia de una práctica comercial desleal. ( 34 )

61.

En consecuencia, estimo que el hecho de que el proceso declarativo no surta efectos suspensivos no hace imposible o excesivamente difícil la aplicación de la Directiva 2005/29, incluso aunque las prácticas comerciales desleales no puedan ser examinadas en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria.

62.

No obstante, deben hacerse ciertas matizaciones cuando se plantea de oficio o a instancia de parte, como sucede en el litigio principal, ( 35 ) el examen del carácter abusivo de una cláusula contractual con arreglo a la Directiva 93/13.

63.

Al apreciar si es o no abusiva una cláusula contractual deben tomarse en consideración todas las circunstancias que concurren en la celebración del contrato en cuestión. La constatación de que una práctica comercial es desleal es uno de los elementos que deben servir de fundamento a la apreciación del tribunal competente. ( 36 ) En consecuencia, en la medida en que sea necesario para apreciar adecuadamente el carácter abusivo de una cláusula contractual a la luz de la Directiva 93/13, el examen de las prácticas comerciales desleales también debe ser posible en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria. ( 37 ) No obstante, no es necesario en este contexto que el juez ante el que se tramita el procedimiento de ejecución hipotecaria pueda declarar desleal una práctica comercial en el sentido de la Directiva 2005/29 e imponer las sanciones correspondientes. Ni la declaración ni la imposición de sanciones pueden tener ninguna incidencia en el procedimiento ejecutivo.

64.

Asimismo, como señaló el Tribunal de Justicia en el asunto Pereničová y Perenič, el hecho de que se aprecie la existencia de una práctica comercial desleal no determina «automáticamente por sí solo» que la cláusula contractual controvertida sea abusiva y, en consecuencia, no tiene consecuencias directas e inmediatas en la cuestión de si el contrato es válido a efectos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. ( 38 ) Según la Directiva 93/13, debe concurrir una serie de criterios adicionales. Por ejemplo, la cláusula en cuestión no debe haber sido negociada individualmente entre el profesional y el consumidor. ( 39 ) No obstante, en el litigio principal, me parece que la cláusula en cuestión pudo haber sido el resultado de una negociación. Los deudores solicitaron una ampliación del plazo de devolución del préstamo y el banco aceptó esta ampliación a condición de que se hiciera una nueva tasación del bien hipotecado. En consecuencia, no parece que el matiz antes señalado sea pertinente en relación con el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente. En cualquier caso, incluso en la hipótesis de que un juez nacional aprecie la existencia de una práctica comercial desleal, este deberá tomar debidamente en consideración todos los requisitos exigidos por la Directiva 93/13 para que una cláusula contractual se califique de abusiva.

65.

Para proceder a ese examen, basta con que quede prevista la posibilidad de examinar las cláusulas contractuales con arreglo a la Directiva 93/13, cosa que hace el artículo 695 de la LEC. No es necesario prever motivos independientes de oposición a la ejecución hipotecaria basados en la Directiva 2005/29. En caso de que una práctica comercial desleal se concrete en una cláusula contractual abusiva, la posibilidad de examinar tal práctica queda contemplada en el contexto del juicio al que se someta la cláusula contractual sobre la base de la Directiva 93/13 y se da debido reconocimiento a los derechos que esta última Directiva confiere a los consumidores.

66.

En consecuencia, el artículo 11 de la Directiva 2005/29 no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no prevé que los tribunales examinen en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de oficio o a instancia de parte, la existencia de prácticas comerciales desleales.

67.

Mediante las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente solicita orientación acerca de las vías de recurso de las que debe disponer un consumidor en virtud de la Directiva 2005/29 cuando un comerciante no cumple un código de conducta.

68.

Todas las partes que presentaron observaciones escritas sostienen que no puede exigirse el cumplimiento de los códigos de conducta sobre la base de la Directiva 2005/29.

69.

Tradicionalmente, los códigos de conducta se han utilizado en algunos Estados miembros para definir normas y estándares de comportamiento de los comerciantes con carácter voluntario dentro de un sector determinado. El propósito de esos códigos de autorregulación consiste bien en explicar detalles de los requisitos legales a los consumidores en un modo que les resulte comprensible, bien en fijar determinados estándares sectoriales cuando la normativa no los impone. ( 40 ) En consecuencia, los códigos de conducta también tienen por objeto luchar contra los comportamientos inadecuados de las empresas respecto de los consumidores y su objetivo se solapa en cierto modo con el de la Directiva 2005/29. Debe, no obstante, señalarse que los códigos de conducta son instrumentos de autorregulación. El control de la conducta solo se ejerce entre los miembros de un sector determinado que se han comprometido a quedar vinculados por un código concreto. Por su parte, la Directiva 2005/29 exige a los Estados miembros dar cumplimiento a sus disposiciones dándoles fuerza de ley de forma universal.

70.

En este contexto, ¿cuál es el papel de los códigos de conducta en la Directiva? ¿Puede exigirse en virtud de esta Directiva el cumplimiento de un código de conducta?

71.

La Directiva 2005/29 define «código de conducta» como un «acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de [comerciantes]». ( 41 ) Como destacó Irlanda, los códigos de conducta quedan, pues, caracterizados como un instrumento no vinculante y carente de naturaleza o fuerza de ley. En consecuencia, parece en principio contrario a tal definición confiar a los tribunales el cumplimiento forzoso de tales códigos.

72.

La Directiva 2005/29 concede relevancia a los códigos de conducta en la apreciación de la existencia de prácticas comerciales desleales. Por una parte, la lista negra de prácticas comerciales que se consideran en cualquier caso desleales que figura en el anexo I de la Directiva 2005/29 contiene dos prácticas comerciales relativas a los códigos de conducta. Se aprecia automáticamente la existencia de prácticas comerciales desleales, en primer término, cuando el comerciante afirma ser signatario de un código de conducta no siendo cierto y, en segundo término, cuando este afirma que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o de otro tipo no siendo cierto. ( 42 )

73.

Por otra parte, las reglas y estándares de comportamiento definidos en los códigos de conducta son uno de los elementos que deben tomarse en consideración a la hora de determinar si existe o no una práctica comercial desleal en virtud de los artículos 5 a 9 de la Directiva 2005/29. En particular, los códigos de conducta pueden constituir una prueba en lo referente a las exigencias relativas a la diligencia profesional en un sector determinado. ( 43 )

74.

No obstante, la Directiva 2005/29 impone otros requisitos en relación con la existencia de una práctica comercial desleal. El mero hecho de que un comerciante no haya respetado un código de conducta no conlleva por sí solo y automáticamente la apreciación de la existencia de una práctica comercial desleal. La Directiva exige un análisis, habida cuenta de los hechos de cada caso particular, del eventual carácter desleal de la práctica comercial en cuestión a la luz de los criterios definidos en los artículos 5 a 9 de la misma Directiva. ( 44 )

75.

Más allá de la función que desempeñan los códigos de conducta en la apreciación de la existencia de prácticas comerciales desleales, el artículo 10 de la Directiva 2005/29, mencionado expresamente por el órgano jurisdiccional remitente, dispone que el control de este tipo de prácticas puede también realizarse por los responsables de códigos de conducta de forma adicional respecto de las acciones judiciales o del sistema de reclamaciones presentadas ante una autoridad administrativa. Así pues, al establecer medios adicionales de control, los códigos de conducta pretenden contribuir a la lucha contra las prácticas comerciales desleales. Las reglas o los estándares de comportamiento que establecen tienen por objeto ayudar a los comerciantes a aplicar eficazmente los principios de la Directiva en las actividades que realizan cotidianamente en su sector específico. ( 45 ) Como dispone expresamente el artículo 10, el control llevado a cabo por los responsables del código «nunca supondrá la renuncia» a las acciones judiciales o administrativas y no confiere carácter jurídicamente vinculante al contenido de los códigos.

76.

Es importante destacar que, incluso aunque se constate la existencia de una práctica comercial desleal en caso de que un comerciante no haya respetado un código de conducta, la única consecuencia jurídica posible con arreglo a la Directiva 2005/29 es la imposición de una multa al comerciante en cuestión. Como se ha explicado en los anteriores puntos 47 a 49, y tal como también lo destacaron la Comisión y el Gobierno español en relación con la aplicación forzosa de los códigos de conducta, la Directiva no concede al consumidor ninguna vía de recurso contractual particular.

77.

Dado que la Directiva 2005/29 no establece ninguna vía de recurso contractual particular que permita al consumidor imponer el respeto de un código de conducta, corresponde a cada Estado miembro fijar las consecuencias que se derivan del incumplimiento de tal código, siempre que se garantice la existencia de «medios adecuados y eficaces» para luchar contra las prácticas comerciales desleales.

78.

Por lo que se refiere más en concreto al Código de Buenas Prácticas Bancarias, el Derecho español prevé un mecanismo de reclamaciones que pueden presentarse ante el Banco de España. Las reclamaciones basadas en un supuesto incumplimiento del Código por parte de una entidad bancaria pueden presentarse ante el Banco de España, quien puede entonces imponer sanciones económicas y requerir a los bancos para que observen el Código. Esta solución cumple los requisitos de la Directiva 2005/29 en lo que se refiere a los códigos de conducta, tal como han quedado expuestos anteriormente. ( 46 )

79.

En consecuencia, debe responderse a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la Directiva 2005/29 no se opone a una normativa nacional, como la aplicable en el litigio principal, que no reconoce al consumidor una vía de recurso contractual particular en caso de que un comerciante no respete un código de conducta.

80.

A la luz de cuantas consideraciones anteceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.o 5 de Cartagena (Murcia) del siguiente modo: