19.8.2016   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 303/36

Ponente:

Jorge PEGADO LIZ

1.1.

En respuesta a la petición formulada por la Presidencia neerlandesa al CESE de que elaborase un dictamen exploratorio sobre la economía colaborativa y la autorregulación, y habiendo concluido sus trabajos, el Comité expone su opinión y formula las siguientes conclusiones.

1.2.

El CESE ya había anticipado en otros dictámenes, de los que este es obviamente deudor, varios aspectos de este fenómeno con las distintas denominaciones que engloba, en función de las lenguas y los enfoques con que se aborda.

1.3.

Ahora, conforme a lo que se le ha pedido, ha tratado de definir las características específicas de la economía colaborativa de forma que engloben las prácticas económicas que respondan a este concepto, y de determinar cómo debe proteger el Derecho esas prácticas económicas y sociales, de qué formas y por qué medios, en especial a través de la autorregulación o la corregulación.

1.4.

Social y económicamente relevante a partir del decenio de 2000, con el uso de internet y las redes sociales, no es una práctica recíproca de intercambio, tan antigua como la humanidad, sino más bien un «comportamiento prosocial no recíproco» o, más exactamente «el acto y el proceso de distribuir lo que es nuestro con otros para su uso o el acto y el proceso de recibir o tomar alguna cosa de otros para nuestro uso».

1.5.

Más que una definición, que no obstante se intenta dar, lo que importa es definir sus características, entre las que destacan:

1.6.

Esta caracterización, respaldada por un concepto relativamente consensuado, permite definir el modelo de este tipo de relaciones económicas y distinguir las actividades que cabe considerar de verdad dentro de la economía colaborativa y han de regirse por un régimen especial y aquellas que, en ocasiones, utilizan de forma indebida esta denominación con el único fin de eludir la normativa que les es aplicable, de las que constituye un ejemplo de actualidad Uber. Una distinción analítica más precisa de qué es un «uso compartido» y qué es lo que está basado en la plataforma podrá orientar mejor la decisión política y la regulación más apropiada.

1.7.

Se pone de manifiesto también la creciente importancia económica de las manifestaciones de la economía colaborativa, que alcanzan ya un significativo volumen de negocios en Europa y el resto del mundo, y se destaca su dimensión social y ambiental, que contribuye a estrechar los lazos de solidaridad entre los ciudadanos, revitalizar la economía local, crear empleo, racionalizar el consumo de las familias mediante el uso compartido de determinados bienes, disminuir la huella energética y favorecer un consumo más responsable y sostenible. En el punto 5.2 figuran algunos ejemplos pertinentes.

1.8.

En estas circunstancias, el CESE reitera a la Comisión su petición de que lleve a cabo toda una serie de medidas de carácter político indispensables para que, a escala de la UE y en los distintos Estados miembros, las múltiples formas y modalidades de la economía colaborativa reciban apoyo, se apliquen y adquieran credibilidad y confianza.

1.9.

Advierte también de la necesidad de que estos nuevos modelos de negocio cumplan la legislación nacional y de la UE aplicable y respeten, en particular, los derechos de los trabajadores, una imposición fiscal adecuada, la protección de los datos y la privacidad de los participantes, los derechos sociales, una competencia leal y la lucha contra los monopolios y las prácticas contrarias a la competencia, la responsabilización de las plataformas en los negocios celebrados entre los socios y la legalidad de sus ofertas, y, por encima de todo, la protección de los derechos de todos los socios que intervienen en la economía colaborativa, también del prosumidor, mediante la adaptación a estas relaciones de todo el acervo de la UE vigente en materia de derechos de los consumidores; en particular, las disposiciones sobre las cláusulas abusivas, las prácticas comerciales desleales, la salud y la seguridad y el comercio electrónico.

1.10.

Por todo ello, el CESE considera que la UE —y, evidentemente, los Estados miembros, reunidos en el Consejo bajo los auspicios de la Presidencia neerlandesa— debe definir con urgencia un marco jurídico claro y transparente para el desarrollo y el ejercicio de estas actividades en el espacio europeo, en el sentido definido en el punto 8.2.4, e insta a la Comisión a que publique pronto la agenda para la economía compartida o colaborativa, esperada desde hace tiempo.

1.11.

En ella debería definirse con claridad qué papel complementario deben desempeñar la autorregulación y la corregulación, de acuerdo con los principios y modalidades ya definidos por el CESE desde hace años en dictámenes e informes específicamente dedicados a estos aspectos, que reafirmamos y damos por asumidos.

2.1.

La Presidencia neerlandesa pidió al CESE, mediante carta del Ministerio de Asuntos Sociales y Empleo, que elaborase un dictamen exploratorio sobre la economía colaborativa y la autorregulación, sin precisar orientaciones ni formular preguntas.

2.2.

El tema de la economía participativa es una cuestión muy controvertida y de actualidad, desde su definición y delimitación conceptual hasta los distintos conceptos que engloba, las prácticas que comprende y sus efectos.

2.3.

Son incontables las prácticas que, en los últimos años, se han acogido a este concepto, como incontables son los textos de distinta naturaleza que se han dedicado a este tema.

2.4.

No sorprende, pues, que el CESE, siempre atento a las tendencias de la sociedad civil, ya haya anticipado en otros dictámenes, de los que el presente es obviamente deudor (1), y cuya filosofía general recoge y desarrolla varios aspectos de este fenómeno, con las distintas denominaciones que engloba dependiendo de las lenguas y los enfoques con que se aborda.

2.5.

El objeto del presente dictamen es responder a la petición de la Presidencia neerlandesa y tratar de alcanzar una definición de las características específicas de la economía colaborativa que las distinga desde el punto de vista conceptual y englobe las prácticas económicas que pueden clasificarse bajo este concepto, y determinar si esas conductas económicas y sociales deben ser protegidas por el Derecho, de qué formas y por qué medios, en especial a través de la autorregulación o la corregulación.

3.1.

Determinadas formas de la economía colaborativa nacen, antes incluso de que se fijen como concepto, de una actitud en relación con el tener y el ser que obedece esencialmente a la idea de que «no se es lo que se tiene», sino «aquello a lo que se puede acceder».

3.2.

Es evidente que determinadas formas de la economía colaborativa son tan antiguas como la humanidad y hunden sus raíces históricas en la «economía del trueque» de las sociedades primitivas, que fue paulatinamente destronada por la introducción de la moneda, que confiere a quien la posee la facultad de comprar y, por tanto, de tener.

3.3.

No obstante, lo que adquiere relevancia social y económica a partir del decenio de 2000, con el uso de internet y las redes sociales, no es una práctica recíproca de intercambio, sino más bien un «comportamiento prosocial no recíproco» o, más exactamente, «el acto y el proceso de distribuir lo que es nuestro con otros para su uso o el acto y el proceso de recibir o tomar alguna cosa de otros para nuestro uso». Por esta razón, la economía colaborativa se inspira en varias corrientes de pensamiento que van desde el libre acceso gratuito y universal al conocimiento a la economía de la funcionalidad o a la economía del don (gift economy), centrada en el trueque sin ánimo de lucro. A diferencia de la pura economía del trueque, la economía colaborativa se basa en una idea de contraprestación monetaria o no monetaria.

4.1.

Se debe partir de este concepto para delimitar el ámbito propio y específico de la economía colaborativa en sus distintas facetas, enunciando las características que deben presentar sus prácticas y que la distinguen de las demás prácticas económicas de mercado.

4.2.

Ante todo, la característica dominante y común es que esta práctica no conduce a la propiedad de bienes ni a su copropiedad, sino a un uso o utilización compartidos.

4.3.

Por otro lado, es fundamental la intervención de una plataforma que ponga en contacto, en particular por medios electrónicos (un navegador o una aplicación), a una pluralidad de predisponentes de bienes o servicios con una pluralidad de usuarios.

4.4.

Un objetivo común y característico de este tipo de actividad es conseguir un aprovechamiento mejor (idling capacity) de los bienes y servicios de que se trate mediante su uso compartido.

4.5.

También se considera esencial que en este modelo de negocio las partes finales sean primordialmente «pares» (P2P) y nunca relaciones contractuales (B2C), ya se trate de personas físicas o jurídicas, incluidas sociedades, pero que no hagan de esa colaboración su objeto comercial (por ejemplo, una sociedad puede compartir con otra el uso de un parque de automóviles o una serie de equipos de reproducción). No obstante, no se puede descartar la posibilidad de que entre «pares» se pueda crear todo un «negocio».

4.6.

En el gráfico siguiente se ilustran las diferencias entre estos dos modelos de negocio:

4.7.

Este tipo de negocio requiere una triangulación contractual compleja que se traduce en las relaciones contractuales entre el poseedor del bien o el prestador del servicio con la entidad que gestiona la plataforma; entre el usuario y el intermediario de la transacción en la plataforma, en su caso mediante un precio; y entre los usuarios de la plataforma entre sí para el uso de que se trate.

4.8.

Por esta razón, no se considera que sean características distintivas o específicas:

5.1.

Las limitaciones de extensión impuestas al presente Dictamen no permiten una enunciación prolija y menos aún un debate detallado de la naturaleza de toda la vasta serie de situaciones que supuestamente presentan las características de la economía colaborativa.

5.2.

Algunos merecen, no obstante, una referencia específica para ilustrar el objeto del presente Dictamen:

5.2.1.

En el sector del alojamiento destacan Airbnb, Rentalia, Homeaway, Couchsurfing y Bedycasa, plataformas en las que se registran propietarios de viviendas para compartir de forma temporal una habitación o la casa completa, pero también es posible que albergues, casas rurales y otros alojamientos turísticos ofrezcan sus alojamientos en ellas. Dada la facilidad con que cualquier persona puede incluir su inmueble en estas redes colaborativas y el beneficio que los propietarios obtienen de esta actividad, la proliferación de alojamientos en este segmento ha conducido a acuerdos de colaboración para la recaudación y el pago de impuestos entre las plataformas y las autoridades fiscales, en especial en París y Ámsterdam. En Ámsterdam, Barcelona, Londres y Berlín se ha creado un régimen de registro obligatorio de estos alojamientos y normas de limitación en el tiempo, con el objetivo de no perjudicar el alquiler a largo plazo e impedir el consiguiente aumento de los arrendamientos.

5.2.2.

En el sector del transporte cabe citar Blablacar, Umcoche, Liftshare y Karzoo, aplicaciones en las que se registran los propietarios de vehículos particulares que desean compartir las plazas libres en sus viajes (carpooling). En algunas de estas plataformas se pueden compartir los gastos de viaje, pero no se permite el cobro de importes con fines lucrativos. No obstante, merece la pena distinguir el caso de Uber, ya que ofrece servicios de vehículos particulares compartidos (UberPop, prohibido en casi toda la UE), pero también permite solicitar servicios de desplazamiento con conductores profesionales (Uberblack y UberX, más cercanos al servicio tradicional de taxi). Su caracterización no está clara, pues el modelo de negocio de la empresa no es transparente, y ya se ha discutido, incluso en el ámbito judicial, si los conductores de Uber son empleados de la empresa (2). Este servicio ha provocado manifestaciones en ocasiones violentas e incluso procedimientos judiciales prácticamente en toda Europa. Solo el Reino Unido y Estonia han adoptado una legislación para legalizarlos, a la espera de la respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales remitidas por tribunales de Barcelona y Bruselas para el esclarecimiento de su naturaleza (3).

5.2.3.

Ejemplos de financiación colaborativa son la financiación mediante préstamo con remuneración de intereses, como Zopa y Auxmoney; la financiación de capital con participación social en la empresa creada, como Fundedbyme y Crowdcube; la financiación con recompensa, como Kickstarter o Indiegogo; y, por último, la financiación a través de donativos, en la que no se acuerda ninguna contrapartida.

6.1.

Como es habitual, el esfuerzo de conceptualización, en especial cuando el método es inductivo, no es lineal y requiere de un tiempo para establecerse y obtener una unanimidad de entendimiento. Es lo que sucede con el concepto de «economía colaborativa», que aparece en los medios de comunicación social junto a otros conceptos como «economía social o solidaria», «economía circular», «economía funcional», «economía verde», «economía azul», «economía de las soluciones», «economía horizontal», «economía a la carta», «economía de las plataformas» y «economía de los trabajos ocasionales» (gig economy).

6.2.

Por esta razón, algunos autores prefieren no intentar siquiera una definición por temor a que no sea suficientemente amplia o, por el contrario, a que no circunscriba bien su ámbito.

6.3.

En los dictámenes del CESE, a pesar de las múltiples referencias a este concepto, nunca se hizo una tentativa de definición; del mismo modo, el Dictamen del CDR (4), aunque se propone una clasificación en dos categorías principales y cuatro modalidades, tampoco se aventura a hacer una definición; por último, la Comisión, en su reciente Comunicación «Mejorar el mercado único: más oportunidades para los ciudadanos y las empresas» (5), utiliza el término «economía colaborativa», pero, en vez de dar una definición, se limita a enunciar los beneficios para algunos interesados (consumidores, trabajadores) y a indicar sus efectos en términos de productividad y sostenibilidad, prometiendo para 2016 una agenda europea para la economía colaborativa. Por su parte, el PE no ha aportado hasta ahora ninguna contribución sustancial más allá del Informe, de 21 de diciembre de 2015, sobre la iniciativa «Hacia un mercado único digital» (6), algunos estudios de gran calidad y algunas notas sobre cuestiones puntuales. Sin embargo, en ninguno de estos documentos se ha realizado hasta ahora un estudio de impacto en términos de creación de empleo y crecimiento.

6.4.

No consideramos que se deba ser original en esta cuestión cuando, de las múltiples definiciones formuladas, hay una que parece suscitar gran adhesión; se adopta así la definición de economía colaborativa de Botsman & Rogers como «un sistema económico basado en el uso compartido de bienes o servicios infrautilizados, de forma gratuita o mediando un precio, directamente por particulares», a través de plataformas en línea, a pesar de que deba establecerse una separación analítica más precisa de lo que es «uso compartido», esto es, «no lucrativo», y de que lo que se basa en una plataforma podrá orientar mejor la decisión política y una regulación más adecuada.

6.5.

Esta definición es lo suficientemente amplia para incluir ámbitos tan variados como la producción y el consumo, pasando por la financiación (crowdfunding) o el propio conocimiento y permitir su división en cuatro ámbitos con cierta autonomía: el consumo colaborativo; la educación, la formación y el conocimiento colaborativos; la financiación colaborativa, y la producción colaborativa (7).

6.6.

Esta definición permite también distinguir modelos de negocio que, al amparo de la economía colaborativa, en realidad solo persiguen el beneficio y representan modelos B2C. Esta conclusión puede inferirse del análisis del modo de funcionamiento de estas plataformas (aunque no siempre es transparente) y podemos encontrar casos de auténtica economía colaborativa en los que la relación establecida a través de la plataforma es P2P y el único papel de esta es hacer posible el contacto entre pares, pero también ejemplos de empresas que, bajo una apariencia de plataforma P2P, intervienen de tal forma en el negocio —recibiendo comisiones, siendo los destinatarios de los pagos o prestando servicios accesorios— que no deben tratarse como economía colaborativa, sino como prestadores de servicios B2C, con las consecuencias que ello conlleva.

6.7.

Por otro lado, esta definición permite excluir del concepto de economía colaborativa cierto tipo de prácticas que se pretenden acoger a ella, por ejemplo:

7.1.

A pesar de que su ámbito no está todavía claramente definido, se han multiplicado los estudios e investigaciones para determinar la importancia económica de este fenómeno a escala de la UE y del resto de mundo.

7.2.

Desde luego, es indiscutible que en los últimos años y precisamente en estos tiempos de crisis y como respuesta a ella, las iniciativas de economía colaborativa no han dejado de aumentar, y en la página web www.collaborativeconsumption.com se encuentran registradas más de 1 000 iniciativas.

7.3.

Estimaciones utilizadas por la Comisión Europea indican que el volumen de negocios mundial que se esconde bajo la denominación de economía colaborativa ascendió en 2013 a 3 500 millones USD, lo que representaría un aumento anual del 25 %. Actualmente sería ya de 20 000 millones. Las previsiones de la consultora PwC apuntan hacia un crecimiento muy considerable de aquí a 2025 (8).

7.4.

Además de crear valor económico, la economía colaborativa, en su dimensión social y ambiental, contribuye a estrechar lazos de solidaridad entre los ciudadanos, revitalizar la economía local, crear empleo, racionalizar el consumo de las familias mediante el uso compartido de ciertos bienes, reducir la huella energética y favorecer un consumo más responsable y sostenible.

7.5.

El CESE considera que este tipo de economía «representa la complementación ventajosa desde el punto de vista innovador, económico y ecológico de la economía de la producción por la economía del consumo» y «además, supone una solución a la crisis económica y financiera» (9).

7.6.

Por esta razón, el CESE instó a la Comisión a que llevara a cabo toda una serie de medidas de carácter político indispensables para que, a escala de la UE y en los distintos Estados miembros, las múltiples formas y modalidades de economía colaborativa recibieran apoyo, se aplicasen y adquirieran credibilidad y confianza. En el marco del presente Dictamen no cabe sino dar por asumido lo ya aprobado por el CESE en relación con estos aspectos en otros dictámenes a los que nos remitimos expresamente. Así, se considera que los nuevos modelos de negocio representados por las plataformas plantean cuestiones urgentes en lo que respecta a la aplicación de la legislación nacional, la garantía de los derechos de los trabajadores y la imposición de una fiscalidad adecuada, entre otras cosas. El CESE pide a la Comisión que aborde estas preocupaciones para que puedan materializarse los beneficios sociales de estos modelos de negocio.

7.7.

También es importante recordar la urgencia de contar con definiciones, orientaciones o directrices a escala europea, ya que algunos Estados miembros, ante el retraso y la aparente indefinición de las instituciones europeas, se están anticipando ya de forma individual y definiendo sus propias políticas.

8.1.1.

Como cualquier otra actividad que ponga en relación a personas con sus propios intereses, en ocasiones enfrentados, la economía colaborativa debe regirse por el Derecho y la regulación normativa de los intereses de que se trate. Se considera, por tanto, poco seria la posición de quienes pretenden que la economía colaborativa sea una zona «sin ley» en la que impere la libertad sin ninguna barrera ni obligación, basada exclusivamente en la confianza y la bondad natural (a semejanza del «buen salvaje» de Rousseau).

8.1.2.

El CESE ha defendido, de forma reiterada y coherente, que cualquier actividad económica debe estar amparada por el Derecho; lo que, al contrario, también ha defendido es que esta regulación puede ser de varios tipos que deben articularse de forma armoniosa.

8.1.3.

En especial en su dictamen más reciente sobre el papel de la autorregulación y la corregulación en la UE (10), a cuyo contenido se remite, el CESE defendió, en particular, que «la autorregulación y la corregulación» como «mecanismos, espontáneos o inducidos, para regular los intereses económicos y sociales o las relaciones y prácticas comerciales de los distintos agentes económicos» deben considerarse importantes instrumentos complementarios o suplementarios, pero nunca una alternativa al Derecho positivo (hard law), cuya validez depende de que «su configuración y ámbito de aplicación [se definan] en disposiciones expresas y explícitas de la legislación vinculante y [sean] judicialmente aplicables, tanto a nivel nacional como de la UE, respetando al mismo tiempo la propia naturaleza de estos instrumentos, en especial, el acuerdo voluntario de los participantes».

8.2.1.

En efecto, desde el momento en que las prácticas puramente espontáneas entre particulares adquieren la importancia de una actividad económica y los derechos y obligaciones recíprocos de las partes revisten carácter contractual, deben estar sujetos a un marco normativo, nacional o europeo, que encuadre legalmente los derechos y obligaciones de unos y otros.

8.2.2.

La complejidad de las relaciones que presenta este fenómeno, descrita en el punto 4.7, justifica una definición de un marco jurídico en el que deben actuar los intervinientes, principalmente cuando estas actividades presentan un carácter híbrido, como son los casos de freemium o de donationware, claramente identificados en el caso ejemplar del geocaching.

8.2.3.

En la medida en que, por su propia naturaleza, el fenómeno rebasa hoy claramente las fronteras de los Estados miembros, la UE debe definir el marco jurídico aplicable en su espacio común e integrado de gran mercado único, siempre que estas actividades se ejerzan en un ámbito transfronterizo. La inexistencia de dicho marco ha dado lugar ya a una serie de tomas de posición dispares y contradictorias de varios Estados miembros en relación con determinados casos concretos (por ejemplo, Uber), a semejanza de lo que sucede también en los Estados Unidos.

8.2.4.

Este marco jurídico abarca, en particular, los siguientes ámbitos prioritarios:

8.3.1.

En el nivel de la UE, que es el único pertinente para el presente Dictamen, el CESE considera que sus instituciones, empezando por la Comisión, por su poder de iniciativa, pero siguiendo con el Consejo y el PE, deben fijarse el objetivo de prestar una atención muy especial y urgente a la adopción de un marco reglamentario que defina con exactitud el ámbito de aplicación y los parámetros dentro de los cuales debe desarrollarse esta actividad, sin perjuicio de que las medidas deban ajustarse a los distintos tipos de economía colaborativa.

8.3.2.

En dicho marco deben predominar los principios comunes de interés y orden público, que deberán considerarse de cumplimiento obligatorio por los participantes en estas modalidades de actividad económica y, en particular, los indicados en el punto 8.2.4.

8.3.3.

Pero como el CESE siempre ha sostenido, se debe dejar, paralela y simultáneamente, todo un espacio a la autorregulación y la corregulación, asumiendo incluso que nos encontraremos ante un caso ejemplar de lo que algunos ya denominan «shared regulation», como recientemente ha defendido la Royal Society for the Encouragement of Arts, Manufactures and Commerce, RSA HOUSE, Londres, o el modelo de Código de Conducta elaborado por el Sharing Economy UK (SEUK) (12).

8.4.1.

El CESE siempre ha entendido que ni las instituciones de la UE ni las autoridades nacionales deben definir los contenidos de los códigos de autorregulación, que deben dejarse a la discreción total de las partes, siempre y cuando no pretendan obtener un reconocimiento vinculante entre las partes.

8.4.2.

No obstante, en la medida en que tales acuerdos aspiren a ser reconocidos «como instrumento accesorio de regulación en un determinado ordenamiento jurídico», el CESE declaró, en su Dictamen antes citado, que la UE debe «definir claramente los parámetros que determinan su reconocimiento, los principios por los que deben regirse y sus límites». Esta doctrina se aplica plenamente al caso de la economía colaborativa, que no debe quedar al margen de ella.

8.4.3.

El CESE lamenta que el nuevo Acuerdo Interinstitucional entre el Consejo, el Parlamento y la Comisión, aprobado el 13 de abril de 2016, no haya sido perfeccionado por dichas instituciones en el sentido preconizado por el Comité en su Dictamen sobre la autorregulación y la corregulación (SRCR) en lo referente a lo que en esta materia constaba en el anterior acuerdo; lamenta asimismo que la cuestión de la SRCR se limite ahora a una referencia vaga en la Comunicación sobre el paquete «Legislar mejor», que remite a una nota a pie de página en la que se enuncian los principios para un mejor uso de la SRCR y a la plataforma CoP, aparte de algunas menciones dispersas en las «Directrices» y la «Toolbox».

8.4.4.

Ahora bien, si hay un ámbito en el que es necesario definir los parámetros antes enunciados para dotarlo de credibilidad y confianza entre los usuarios ese es sin duda el de la economía colaborativa, que ganaría mucho con un marco de autorregulación y corregulación sólidamente construido a escala europea.

8.4.5.

Se espera así con expectación la anunciada agenda europea para la economía colaborativa y se insta ya a la Comisión a que no descuide los aspectos de la regulación de esta actividad y el papel que en ella deben desempeñar la autorregulación y la corregulación.