–

en nombre de Vodafone GmbH, por la Sra. D. Herrmann, Rechtsanwältin;

–

en nombre de la Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, por el Sr. C. Mögelin y la Sra. F. Still, en calidad de agentes;

–

en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. J. Möller y D. Klebs, en calidad de agentes;

–

en nombre del Gobierno neerlandés, por la Sra. M. K. Bulterman y el Sr. J. M. Hoogveld, en calidad de agentes;

–

en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. A. Posch, en calidad de agente;

–

en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. T. Scharf y G. Braun y por la Sra. L. Nicolae, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 6 bis y 6 ter, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento (UE) n.o 531/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión (DO 2012, L 172, p. 10), en su versión modificada por el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015 (DO 2015, L 310, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento sobre la itinerancia»), y de los artículos 2, apartado 2, y 4, apartado 4, del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2286 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2016, por el que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la política de utilización razonable y a la metodología para evaluar la sostenibilidad de la supresión de los recargos por itinerancia al por menor, así como sobre la solicitud que debe presentar un proveedor de itinerancia a efectos de tal evaluación (DO 2016, L 344, p. 46; en lo sucesivo, «Reglamento de Ejecución»).

2

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Vodafone GmbH y la Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania), representada por la Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Agencia Federal de Redes de Electricidad, Gas, Telecomunicaciones, Correos y Ferrocarriles, Alemania; en lo sucesivo, «Bundesnetzagentur»), en relación con una decisión mediante la cual esta última obligó a la mencionada empresa a poner fin a algunos de sus servicios de acceso a Internet.

3

Los considerandos 6, 8 y 9 del Reglamento 2015/2120 tienen la siguiente redacción:

[…]

4

El artículo 1 de este Reglamento, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone en su apartado 1:

«El presente Reglamento establece normas comunes para salvaguardar un tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y los derechos relacionados de los usuarios finales.»

5

El artículo 3 de dicho Reglamento, titulado «Salvaguardia del acceso a internet abierta», dispone en sus apartados 1 a 3 lo siguiente:

«1.   Los usuarios finales tendrán derecho a acceder a la información y contenidos, así como a distribuirlos, usar y suministrar aplicaciones y servicios y utilizar los equipos terminales de su elección, con independencia de la ubicación del usuario final o del proveedor o de la ubicación, origen o destino de la información, contenido, aplicación o servicio, a través de su servicio de acceso a internet.

[…]

2.   Los acuerdos entre los proveedores de servicios de acceso a internet y los usuarios finales sobre condiciones comerciales y técnicas y características de los servicios de acceso a internet como el precio, los volúmenes de datos o la velocidad, así como cualquier práctica comercial puesta en marcha por los proveedores de servicios de acceso a internet, no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales establecidos en el apartado 1.

3.   Los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado.

Lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico. Para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico. Dichas medidas no supervisarán el contenido específico y no se mantendrán por más tiempo del necesario.

Los proveedores de servicios de acceso a internet no tomarán medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, excepto en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para:

6

Vodafone es una empresa que opera en el sector de las tecnologías de la información y de la comunicación.

7

Esta empresa ofrece a sus clientes, como complemento de la tarifa básica, opciones tarifarias gratuitas de «tarifa cero» llamadas «Vodafone Pass» («Video Pass», «Music Pass», «Chat Pass» y «Social Pass»). Con estas opciones tarifarias se pueden utilizar servicios de empresas asociadas de Vodafone sin que el volumen de datos consumido por la utilización de esos servicios se impute al volumen de datos incluido en la tarifa básica. No obstante, la reducción de la velocidad de transmisión prevista al agotar el volumen de datos incluido en la tarifa básica se aplica también a la utilización de los servicios de las empresas asociadas. La primera opción tarifaria elegida ya está comprendida en la tarifa básica, y los clientes pueden contratar otras opciones tarifarias mediante el pago de un suplemento.

8

Las condiciones generales de contratación estipulan que estas opciones tarifarias solo serán válidas en el territorio nacional. En el extranjero, el volumen de datos consumido por la utilización de los servicios de empresas asociadas se imputará al volumen de datos incluido en la tarifa básica. Vodafone se reserva el derecho a proponer, en el futuro, opciones tarifarias también en los demás Estados miembros. En tal caso, debería aplicarse una «política de utilización razonable» que prevea un consumo máximo mensual de 5 GB por opción tarifaria en esos otros Estados.

9

Mediante resolución de 15 de junio de 2018, la Bundesnetzagentur declaró, por un lado, que, al imputar a la tarifa básica el volumen de datos móviles dedicado al uso en el extranjero de un «Vodafone Pass», se infringe el artículo 6 bis, en relación con el artículo 2, apartado 2, letra r), del Reglamento sobre la itinerancia. Por otro lado, declaró que el límite de utilización de 5 GB en el extranjero es contrario al artículo 6 ter, apartado 1, de dicho Reglamento, en relación con el artículo 4, apartado 2, del Reglamento de Ejecución. En consecuencia, la Bundesnetzagentur prohibió a Vodafone utilizar las opciones tarifarias de que se trata por ser contrarias a dichas disposiciones.

10

El 9 de julio de 2018, Vodafone interpuso un recurso administrativo contra la citada resolución de 15 de junio de 2018, que fue desestimado por la Bundesnetzagentur mediante resolución de 23 de noviembre de 2018.

11

El 11 de diciembre de 2018, Vodafone interpuso un recurso contra esta última resolución ante el órgano jurisdiccional remitente. En apoyo de este recurso, alega, en esencia, que las opciones tarifarias constituyen un servicio de transmisión de datos autónomo y no forman parte de un único servicio regulado de itinerancia de datos, en el sentido del artículo 6 bis del Reglamento sobre la itinerancia. Además, en su opinión, estas opciones tarifarias son adicionales y corresponden a paquetes de datos abiertos, en el sentido del artículo 4, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Ejecución.

12

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, en tal caso, la empresa de que se trata infringe los artículos 6 bis y 6 ter del Reglamento sobre la itinerancia, en relación con el artículo 2, apartado 2, letra m), de dicho Reglamento, así como los artículos 4, apartado 2, párrafo primero, y 2, apartado 2, letra c), del Reglamento de Ejecución.

13

En estas circunstancias, el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Colonia, Alemania), al considerar necesaria una interpretación del Derecho de la Unión para resolver el litigio principal, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

14

Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 6 bis y 6 ter del Reglamento sobre la itinerancia, en relación con el artículo 2, apartado 2, letra m), de dicho Reglamento, y con los artículos 4, apartado 2, párrafo primero, y 2, apartado 2, letra c), del Reglamento de Ejecución, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una limitación del uso en itinerancia, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero».

15

Con carácter preliminar, debe precisarse que una opción tarifaria de «tarifa cero» es una práctica comercial mediante la cual un proveedor de acceso a Internet aplica una «tarifa cero» o más ventajosa a la totalidad o a una parte del tráfico de datos asociado a una aplicación o a una categoría de aplicaciones específicas, propuestas por socios de dicho proveedor de acceso. Por lo tanto, estos datos no se imputan al volumen de datos comprado con la tarifa básica. Esta opción, propuesta en el marco de paquetes limitados, permite así a los proveedores de acceso a Internet aumentar el atractivo de su oferta.

16

Así pues, las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia, que tienen por objeto permitir al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre la legalidad de las condiciones de uso vinculadas a una opción tarifaria de «tarifa cero», parten de la premisa de que esa opción tarifaria es compatible con el Derecho de la Unión, en particular con el artículo 3 del Reglamento 2015/2120, mediante el cual el legislador pretendió consagrar los principios de apertura y de neutralidad de Internet.

17

El artículo 3, apartado 1, del Reglamento 2015/2120, en relación con el considerando 6 de dicho Reglamento, establece el derecho de los usuarios finales no solo a acceder a la información y contenidos, a usar aplicaciones y servicios, y a distribuir información y contenidos, sino también a ofrecer aplicaciones y servicios.

18

Con arreglo al artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, por una parte, los acuerdos celebrados entre los proveedores de servicios de acceso a Internet y los usuarios finales y, por otra, las prácticas comerciales puestas en marcha por estos proveedores no deben limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, tal como se establecen en el apartado 1 de este artículo.

19

Por su parte, el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 dispone, para empezar, en su párrafo primero, que los proveedores de servicios de acceso a Internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa y sin discriminación, restricción o interferencia, independientemente, en particular, de las aplicaciones o servicios utilizados.

20

Este artículo 3, apartado 3, establece a continuación, en su párrafo segundo, que lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a Internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico, y precisa que, para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser, primero, transparentes, no discriminatorias y proporcionadas; segundo, no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos técnicos objetivamente diferentes para categorías específicas de tráfico, y, tercero, no supervisarán el contenido y no se mantendrán por más tiempo del necesario.

21

Por último, el citado artículo 3, apartado 3, prevé, en su párrafo tercero, que los proveedores de servicios de acceso a Internet no deberán tomar medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán aplicaciones, categorías de aplicaciones, servicios o categorías de servicios específicos, excepto en caso necesario, durante un tiempo determinado, bien para cumplir actos legislativos de la Unión, una legislación nacional acorde con la de la Unión o las medidas para hacer efectivos esos actos legislativos o esa legislación nacional, bien para preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales, bien para evitar una congestión de la red o mitigar sus efectos.

22

Estas diferentes disposiciones tienen por objeto, como se desprende del artículo 1 del Reglamento 2015/2120, garantizar tanto el trato equitativo y no discriminatorio del tráfico en el marco de la prestación de servicios de acceso a Internet como los derechos relacionados de los usuarios finales (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartados 23 a 27).

23

En primer lugar, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que, cuando el comportamiento de un proveedor de servicios de acceso a Internet es incompatible con el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, es posible abstenerse de apreciar si ese comportamiento cumple las obligaciones derivadas del artículo 3, apartado 2, de dicho Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 28).

24

Por consiguiente, un incumplimiento de la obligación de trato equitativo del conjunto del tráfico no puede justificarse en virtud del principio de libertad contractual, reconocido en el artículo 3, apartado 2, del mismo Reglamento.

25

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia también ha subrayado que el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 se opone a cualquier medida contraria a la obligación de trato equitativo del tráfico cuando tal medida se base en consideraciones comerciales.

26

Para empezar, procede señalar que, como se desprende del apartado 19 de la presente sentencia, el párrafo primero del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, interpretado a la luz de su considerando 8, impone a los proveedores de servicios de acceso a Internet una obligación general de tratar el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, obligación que, en ningún caso, puede ser obviada mediante prácticas comerciales puestas en marcha por estos proveedores o mediante acuerdos que estos celebren con usuarios finales (sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 47).

27

Seguidamente, del segundo párrafo del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, y de su considerando 9, a la luz del cual debe interpretarse ese párrafo, resulta que, sin dejar de estar sujetos a esta obligación general, los proveedores de servicios de acceso a Internet conservan la posibilidad de aplicar medidas razonables de gestión del tráfico. No obstante, esta posibilidad queda supeditada, entre otros, al requisito de que tales medidas se basen en «requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico» y no en «consideraciones comerciales». Debe reputarse basada en tales «consideraciones comerciales», en particular, toda medida que un proveedor de servicios de acceso a Internet adopte en relación con cualquier usuario final que se traduzca, sin estar basada en esos requisitos objetivamente diferentes, en que no se depare un trato equitativo y sin discriminación a los contenidos, las aplicaciones o los servicios ofrecidos por los diferentes proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios (sentencia de 15 de septiembre de 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 y C‑39/19, EU:C:2020:708, apartado 48).

28

Pues bien, una opción tarifaria de «tarifa cero» como la controvertida en el litigio principal realiza una distinción en el tráfico de Internet basada en consideraciones comerciales, al no imputar a la tarifa básica el tráfico con destino a aplicaciones asociadas. Por consiguiente, esta práctica comercial no cumple la obligación general de trato equitativo del tráfico, sin discriminación ni interferencia, enunciada en el artículo 3, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento 2015/2120.

29

Procede subrayar que este incumplimiento, que resulta de la propia naturaleza de esa opción tarifaria por la incitación que supone, persiste con independencia de la eventual posibilidad de continuar el acceso libre al contenido proporcionado por los socios del proveedor de acceso a Internet una vez agotada la tarifa básica.

30

Por otra parte, es irrelevante que esa opción esté incluida en un acuerdo, en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, como se ha recordado en el apartado 24 de la presente sentencia, o que tenga por objeto satisfacer una demanda real del cliente o del proveedor de contenidos.

31

Por último, las excepciones previstas para las medidas de gestión no pueden tomarse en consideración, puesto que, con arreglo al artículo 3, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento 2015/2120, tales medidas no pueden basarse en estrategias comerciales perseguidas por el proveedor de acceso a Internet.

32

De la información transmitida por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que la limitación del uso de la opción tarifaria en itinerancia, de la que tratan todas las cuestiones prejudiciales planteadas por dicho órgano jurisdiccional, solo es aplicable debido a la activación de la opción tarifaria de «tarifa cero».

33

Pues bien, dado que esta opción tarifaria es contraria a las obligaciones derivadas del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, esta contradicción subsiste con independencia de la forma o de la naturaleza de las condiciones de utilización vinculadas a las opciones tarifarias propuestas, como la limitación del uso de la opción tarifaria fuera del territorio nacional en el litigio principal.

34

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 3 del Reglamento 2015/2120 debe interpretarse en el sentido de que una limitación del uso en itinerancia, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con las obligaciones derivadas del apartado 3 de dicho artículo.

35

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:

El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) n.o 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, debe interpretarse en el sentido de que una limitación del uso en itinerancia, debido a la activación de una opción tarifaria de «tarifa cero», es incompatible con las obligaciones derivadas del apartado 3 de dicho artículo.