INFORME PARA LA VISTA

presentado en el asunto C-184/89 ( *1 )

I. Régimen jurídico comunitario

La Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52) establece en su artículo 1 :

«El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 dei Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará “principio de igualdad de retribución” implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo.»

En su artículo 4, se establece:

«Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los Convenios Colectivos, baremos o acuerdos salaríales, o contratos individuales de trabajo, y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, sean nulas, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas.»

La Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70), dispone en su artículo 1 que:

«1.

La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”.

2.

[...]»

En su artículo 3 se establece:

«1.

La aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección, a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama de actividad y a todos los niveles de la jerarquía profesional.

2.

Para ello los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que: a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarías y administrativas contrarias al principio de igualdad y de trato; b) se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los Convenios Colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en los estatutos de las profesiones independientes; c) [...]»

II. Hechos y procedimiento

La Sra. Helga Nimz, demandante en el procedimiento principal (en lo sucesivo, «la demandante»), trabaja desde el 1 de enero de 1977 en calidad de agente de la función pública de la Ciudad Libre y Hanseatica de Hamburgo, demandada en el procedimiento principal (en lo sucesivo, «la demandada»). A la relación laboral de que se trata se aplica lo dispuesto en el Convenio Colectivo Federal para los Empleados de la Administración Pública (Bundesangestelltentarifvertrag; en lo sucesivo, «BAT»). Desde el 1 de enero de 1983 la demandada trabajó a razón de veinte horas por semana y fue clasificada en el grado retributivo V b, nivel 1 a, del BAT. Los agentes que se incluyen en este grado retributivo, al cabo de un período de prueba de seis años, son promovidos al grado retributivo inmediatamente superior, es decir, el grado W b, nivel 2, del BAT.

El apartado 6 del artículo 23 a del BAT, en su redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 1987, establecía lo siguiente:

«La antigüedad se computa en su totalidad, a efectos de promoción, para los empleados que trabajaron por lo menos tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un empleado de la misma categoría que trabaja en jornada completa, pero sólo en la mitad cuando los empleados cumplen por lo menos la mitad del horario de un empleado que trabaje en jornada completa, pero menos de tres cuartas partes del mismo»(traducción no oficial).

Las partes del Convenio Colectivo modificaron la norma contenida en el apartado 6 del artículo 23 a, con efectos de 1 de enero de 1988. Este precepto tiene ahora el siguiente tenor:

«a)

Los períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1988 que se tienen en cuenta a efectos de promoción en los que el empleado trabajó normalmente por lo menos tres cuartas partes de la semana laboral de un empleado de la misma categoría que trabaja en jornada completa se computan en su integridad y los períodos de servicio a los efectos referidos en los que trabajó por lo menos la mitad del horario semanal se computan por la mitad.

b)

Los períodos de servicio posteriores al 31 de diciembre de 1987 que se tienen en cuenta a efectos de promoción en los que el empleado trabajó menos tiempo que el que trabaja a la semana un empleado de la misma categoría que lo hace en jornada completa, pero en una extensión mayor a la mencionada en la letra q) del artículo 3, se computan en su integridad, salvo lo dispuesto en la segunda frase. Si se acordara una jornada de trabajo más larga, se computará el período de servicio que se tiene en cuenta a efectos de promoción que ya se hubiera cubierto en la proporción en que se encuentre la duración de la jornada acordada hasta ese momento con la nueva duración de la jornada. La segunda frase no es aplicable si el período de servicio que se tiene en cuenta a efectos de promoción ya se ha cumplido en el momento de la ampliación de la jornada de trabajo y el empleado ya ha sido promovido»(traducción no oficial).

Mediante escrito de 28 de enero de 1988 la demandante solicitó su inclusión en el grado retributivo superior IV b, nivel 2, del BAT. Mediante escrito de 28 de enero de 1988 la demandada denegó la promoción invocando el artículo 23 a del BAT en su redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 1987.

Entre los empleados en el sector público en la República Federal de Alemania, la proporción de mujeres que trabajan a tiempo parcial supera considerablemente al de mujeres que trabajan en jornada completa. Las mujeres representan alrededor del 55 % del total de empleados que trabajan en jornada completa y el 77,3 % de los empleados a tiempo parcial en la función pública propiamente dicha. Entre los empleados a tiempo parcial que trabajan 20 horas o más por semana, la proporción de mujeres alcanza el 90,2 %.

Por entender que era víctima de una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres, la Sra. Nimz interpuso una demanda ante el Arbeitsgericht de Hamburgo destinada a que se declarase que la demandada estaba obligada a pagarle, a partir del 1 de enero de 1989, la retribución correspondiente al grupo retributivo IV b, nivel 2, del BAT. Alega fundamentalmente que el hecho de que los empleados que trabajan en jornada completa puedan acceder al grado retributivo superior después de un período de seis años mientras que los empleados a tiempo parcial con tres cuartas partes o menos de la jornada reglamentaria deban esperar doce años para beneficiarse del mismo aumento de retribución, constituye una discriminación indirecta contra las mujeres que infringe, entre otras cosas, lo dispuesto en el artículo 119 del Tratado. Al estimar que esta demanda planteaba problemas de interpretación del Derecho comunitario, el órgano jurisdiccional nacional suspendió el procedimiento y sometió al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 1 77 del Tratado CEE, las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)

¿Existe “discriminación indirecta de las mujeres” y, por consiguiente, infracción del artículo 119 del Tratado CEE si un Convenio Colectivo para la función pública establece, para los funcionarios administrativos calificados que trabajan en la Universidad, como requisito para pasar al grupo retributivo superior, tras un período de pruebas, que: — los períodos durante los cuales el interesado/a trabajó de modo regular al menos tres cuartas partes del horario de trabajo normal de una de una persona empleada en jornada completa se computan en su totalidad, mientras que los períodos durante los cuales trabajó al menos la mitad de ese tiempo se computan en la mitad, cuando, de todos los empleados a tiempo parcial que trabajan menos de tres cuartas partes del tiempo de trabajo normal de un empleado en jornada completa, más del 90 % son del sexo femenino, mientras que, de todos los empleados en jornada completa y de todos los empleados a tiempo parcial que trabajan por lo menos las tres cuartas partes del tiempo de trabajo normal de un empleado en jornada completa son del sexo femenino poco más del 55 %?

2)

En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: los artículos 119 y 117 del Tratado CEE y/o las disposiciones de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, ¿obligan a aplicar a los empleados a tiempo parcial cuyo horario de trabajo es inferior a las tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un agente empleado en jornada completa un período de pruebas de la misma duración que la de los empleados en jornada completa y de los empleados a tiempo parcial que trabajan por lo menos las tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un empleado en jornada completa o bien debe el tribunal, teniendo en cuenta la autonomía de los interlocutores sociales, abstenerse de toda resolución a este respecto y dejar que las partes del Convenio Colectivo decidan sobre esta cuestión?»

El órgano jurisdiccional nacional entiende que el efecto de las disposiciones controvertidas del BAT es que los empleados que trabajan menos de tres cuartas partes de la jornada laboral normal perciben una retribución proporcionalmente inferior en relación con un empleado que trabaje en jornada completa. Dichas disposiciones constituyen una discriminación indirecta de la mujer, que infringe el artículo 119 del Tratado, habida cuenta del porcentaje considerablemente menor de hombres que de mujeres que trabajan a tiempo parcial en el sector público alemán. El órgano jurisdiccional nacional entiende, por otra parte, que no existe un motivo que justifique un trato distinto de los empleados a tiempo parcial y de los empleados que trabajan en jornada completa. Habida cuenta del elevado número de personal a tiempo parcial, entiende que la Administración pública no puede tener una necesidad particular de tratar de manera especialmente privilegiada al personal que trabaja en jornada completa. No obstante, el Arbeitsgericht se pregunta si la existencia de una discriminación indirecta tiene como consecuencia jurídica el derecho a favor de los empleados a tiempo parcial a beneficiarse de la promoción o si la autonomía de que gozan las partes de los Convenios Colectivos impide que se supla la laguna jurídica que resultaría de una incompatibilidad del Convenio Colectivo con el Derecho comunitario.

La resolución de remisión del Arbeitsgericht Hamburg se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 25 de mayo de 1989.

Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE, presentaron observaciones escritas, en nombre de la parte demandante en el procedimiento principal, el Sr. Klaus Bertelsmann, Abogado de Hamburgo, y la Sra. Heide Pfarr, Catedrática; en nombre de la parte demandada en el procedimiento principal, los Sres. Wolfgang Scheer y Rolf Stahmer, Abogados de Hamburgo; en nombre del Gobierno alemán, el Sr. Ernst Roder, Regierungsdirektor del Ministerio Federal de Economía; en nombre del Gobierno británico, el Sr. Hussein A. Kaya, del Treasury Solicitor Department, en calidad de Agente, y en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, la Sita. Karen Banks, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistida por Me Elisabeth Hoffmann, Abogado de Bruselas.

Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba. Mediante decisión de 22 de mayo de 1990, el Tribunal de Justicia acordó atribuir el asunto a la Sala Sexta.

III. Observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia

Primera cuestión

La demandante en el procedimiento principal señala que los empleados a tiempo parcial perciben un salario por hora idéntico al de un empleado que trabaje en jornada completa, por el mismo trabajo, hasta el término del sexto año de servicio; por el contrario, a partir del séptimo año y hasta el final del duodécimo, las retribuciones por hora de los empleados a tiempo parcial son inferiores a las de los empleados en jornada completa. Alega la demandante fundamentalmente que el hecho de que el período de servicio que se tienen en cuenta a efectos de promoción sea el doble en el caso de los empleados a tiempo parcial constituye una discriminación indirecta de la mujer, habida cuenta de la proporción mucho más elevada de mujeres afectadas. Teniendo en cuenta las dificultades con que se enfrentan las mujeres para trabajar en jornada completa, el hecho de que se exija el doble de tiempo para cumplir el período de servicio necesario para la promoción no puede justificarse por motivos ajenos a una discriminación por razón del sexo. No existen razones objetivas que justifiquen el trato perjudicial que sufren los empleados a tiempo parcial derivado de la duración doble del período de servicio necesario para la promoción.

La demandada en el procedimiento principal opina que el auténtico extremo controvertido es el de si la disposición del Convenio Colectivo de que se trata está objetivamente justificada, extremo que, en su opinión, es de la competencia exclusiva del órgano jurisdiccional nacional. A este respecto, señala subsidiariamente que el mecanismo de promoción a un grado retributivo superior al término de un período de servicio que se tiene en cuenta a efectos de esa promoción da a un empleado que ha demostrado a lo largo de un período determinado aptitud para su trabajo la posibilidad de ser promovido a un grado retributivo superior. En ese contexto, mediante la prolongación al doble de la duración del período de servicio a efectos de promoción en el caso de empleados a tiempo parcial que sólo trabajen la mitad de la jornada normal, el apartado 6 del artículo 23 a del BAT, en su versión antigua, tiene en cuenta las diferencias derivadas de la enorme disparidad entre la carga de trabajo efectiva de los empleados que trabajan media jornada y la de los empleados que trabajan en jornada completa. Por consiguiente, el régimen se basa en factores ajenos a cualquier discriminación por razón del sexo.

Al regular en el artículo 23 a del BAT la promoción por aptitud acreditada en el servicio al grado retributivo inmediatamente superior, las partes del Convenio Colectivo BAT partieron de la premisa de que un empleado adquiere por su actividad, a lo largo del tiempo y en el marco de las tareas que se le hayan encomendado, capacidades y competencias que aumentan su cualificación personal y que justifican su promoción al grado retributivo inmediatamente superior.

Por lo tanto, la promoción a un grado retributivo superior, al finalizar un período de servicio que se tiene en cuenta a esos efectos, está destinada a reconocer una experiencia más amplia y más profunda. Por consiguiente la justificación material de una retribución más elevada en el caso de empleados que trabajan en jornada completa en relación con los empleados a tiempo parcial una vez expirado el período de servicio a efectos de promoción reside en la experiencia suplementaria adquirida a lo largo de ese período.

La Comisión sostiene, a título preliminar, que existe una diferencia notable entre el salario por hora de los empleados que trabajan al menos tres cuartos de la jornada normal y el de los empleados que trabajan menos tiempo, diferencia que se deriva directamente de la clasificación efectuada conforme a las normas de antigüedad contenidas en el Convenio Colectivo. Semejante sistema cuasiautomático de clasificación de las retribuciones, que funciona sobre la base de la antigüedad, a diferencia de las condiciones de trabajo que sólo tengan un vínculo bastante indirecto con la retribución en cuanto tal, está incluida en el concepto de retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado CEE (véase la sentencia de 15 de junio de 1978, Defrenne III, 149/77, Rec. p. 1365). En efecto, no se trata de un sistema de promoción en el sentido tradicional, basado en una competencia entre los empleados y que también tiene en cuenta elementos subjetivos, al cual le es aplicable la Directiva 76/207/CEE; esta última Directiva debería reservarse a aquellos casos de promoción propiamente dicha y a cualquier otro supuesto cuya complejidad impida la aplicación del artículo 119.

En cualquier caso, la Comisión considera inaceptable la alegación de que sería contradictorio aplicar el artículo 119 al caso de autos aunque pudiera aplicarse también la Directiva 76/207/CEE. La Comisión subraya que, aunque dicha Directiva pueda completar las disposiciones específicas del Tratado, no puede poner límites al alcance de las normas fundamentales.

Con carácter subsidiario, sugiere la aplicación al presente asunto del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 76/207/CEE, que puede ser invocado por la demandante frente al Estado que sea parte del Convenio Colectivo, lo cual tendría, en la práctica, el mismo resultado que si se aplicara el artículo 119.

A continuación, la Comisión alega que la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación de los Convenios Colectivos se encuentra limitada por el principio fundamental de no discriminación entre los sexos. Para fundamentar su tesis de que el artículo 119 del Tratado CEE se aplica a los Convenios Colectivos, se remite fundamentalmente a la sentencia recaída en el asunto Defrenne II (sentencia de 8 de abril de 1976, 43/75, Rec. p. 455).

Basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión concluye que la disposición de que se trata puede constituir una discriminación indirecta por razón del sexo de los trabajadores prohibida por el artículo 119 y que en el caso de autos la demandada no ha proporcionado la justificación objetiva requerida, cuya prueba le incumbía. En efecto, el BAT dispone, en el apartado 1 de su artículo 23 a, que el período de servicio que se tiene en cuenta a efectos de promoción se considera debidamente cumplido si el empleado ha demostrado durante dicho período su aptitud para hacer frente a las exigencias que requiere el cumplimiento de las tareas que se le han encomendado. Por consiguiente, esta disposición precisa los requisitos que se deben cumplir, durante un período determinado por otros artículos del BAT, para conseguir ser clasificado en un grado retributivo superior, teniendo en cuenta una calidad continua del trabajo efectuado, lo cual exige desde un principio exactamente las mismas capacidades de un empleado a tiempo parcial que de un empleado que trabaja en jornada completa que desempeña el mismo tipo de actividad y no menciona unos conocimientos adquiridos gracias a la experiencia.

Por el contrario, el apartado 1 del artículo 23 a formula una exigencia de aptitud que deben cumplir todos los empleados desde el momento de su contratación y, aun así, los empleados a tiempo parcial sólo disponen de un número limitado de horas para probar sus aptitudes. Puesto que las competencias exigidas no son, obviamente, distintas según la duración de la jornada, ya que la actividad es la misma, la retribución por hora debería ser idéntica para todos los empleados que desempeñen el mismo tipo de trabajo, independientemente de la duración de su jornada. Ello implica que los requisitos de promoción a un grado retributivo superior deban ser idénticos para todos los trabajadores de un mismo grupo.

En resumen, la Comisión propone responder afirmativamente a la primera cuestión tal y como la formula el órgano jurisdiccional nacional por falta de justificación objetiva.

El Gobierno alemán entiende que el litigio se refiere al extremo de si la normativa controvertida está objetivamente justificada, extremo que es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales. No obstante, el Gobierno alemán recuerda los principios básicos del sistema retributivo del BAT: en principio, la promoción al grado retributivo superior sólo es posible cuando el empleado ejerza una actividad clasificada en un nivel superior al de su actividad anterior. La promoción al término de un período de servicio que se tenga en cuenta a efectos de promoción constituye una excepción a este principio. No obstante, e incluso en este supuesto excepcional, se requiere, conforme a ese principio, que la promoción al grado superior esté justificada por una «superioridad» de la actividad. La diferencia establecida en el apartado 6 (versión antigua) del artículo 23 a del BAT entre empleados que trabajan en jornada completa y empleados a tiempo parcial se justifica en el propio principio de igualdad de trato, habida cuenta de la duración total de la jornada que deba cumplirse, al constituir esta jornada, teniendo en cuenta la experiencia adquirida en su cumplimiento, el requisito de promoción a un grado superior.

En opinión del Gobierno británico, cuando, para la promoción al grado retributivo superior, existe un período de servicio que se tiene en cuenta a esos efectos, basado en la jornada laboral, no existe discriminación si el período tenido en cuenta a efectos de promoción —expresado en años— refleja la duración efectiva del servicio calculádola en horas. Si no la refleja, ello podría constituir una discriminación de los empleados a tiempo parcial en el supuesto de que la medida no pudiera justificarse.

Segunda cuestión

Según la demandante en el procedimiento principal, cuando los Convenios Colectivos infrinjan el Derecho comunitario, debe suprimirse la discriminación de manera que el grupo de personas discriminadas pueda acogerse a los beneficios que habrían podido obtener si no existiera la discriminación. En el caso de autos, los empleados a tiempo parcial tienen derecho a ser promovidos al grado retributivo superior después de haber cumplido un período de servicio de la misma duración que los empleados que trabajan en jornada completa. La demandante se remite entre otras a las sentencias de 8 de abril de 1976, -Defrenne/Sabena (43/75, Rec. p. 455); de 4 de diciembre de 1986, FNV (71/85, Rec. p. 3855), y de 24 de junio de 1987, Clarke/Chief Adjudication Officer (384/85, Rec. p. 2865).

Por el contrario, la demandada en el procedimiento principal sostiene que en cualquier caso incumbe al Derecho interno determinar qué efectos tiene la infracción de normas de rango superior en las estipulaciones contenidas en los Convenios Colectivos cuando, como suede en el caso de autos, el ordenamiento jurídico interno proporciona suficientes instrumentos para garantizar el efecto obligatorio directo del Derecho de la Comunidad Europea.

Alternativamente, entiende la demandada que no incumbe a los órganos jurisdiccionales completar o sustituir las disposiciones contenidas en Convenios Colectivos porque ello sería contrario a la autonomía de las partes de los Convenios. Se violaría este principio de autonomía si el Tribunal de Justicia adoptara una «cláusula del grupo más favorecido» conforme a la cual el grupo víctima de una discriminación tendría derecho a la totalidad del beneficio que disfruta el otro grupo.

La Comisión recuerda que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la autonomía de las partes de los Convenios Colectivos está limitada en la norma fundamental de prohibición de las discriminaciones contenida en el artículo 119 de Tratado, que tiene eficacia directa. El Estado miembro, que es también el «empresario» en el Convenio Colectivo controvertido, está obligado, con arreglo al artículo 119, confirmado por el artículo 4 de la Directiva 75/117/CEE, a garantizar y mantener la igualdad de retribuciones entre hombres y mujeres, adoptando «las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los Convenios Colectivos, baremos o acuerdos salariales, o contratos individuales de trabajo, y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, sean nulas, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas».

Por todo ello, el órgano jurisdiccional nacional que declare probada la existencia de una infracción del artículo 119 del Tratado debe encontrar en el Convenio Colectivo existente los elementos que permitan mantener el principio de igualdad de retribución combinado con el de mejora de las condiciones de vida y de trabajo contenido en el artículo 117 del Tratado. En el caso de autos, la Comisión sugiere que el órgano jurisdiccional aplique la norma básica vigente para el grado retributivo V b, nivel 1 a, que establece un período de prueba a efectos de promoción de seis años, y que descarte la norma aplicable a los empleados que trabajen media jornada por violar el principio de igualdad de retribución en la Comunidad, eliminando así, de manera simple, la discriminación existente. A este respecto, la Comisión se remite a la sentencia de 8 de marzo de 1988, Dik (80/87, Rec. p. 1601).

El Gobierno británico alega que el órgano jurisdiccional nacional puede declarar que existe una discriminación en una disposición de un Convenio Colectivo contraria al artículo 119. Se remite al artículo 4 de la Directiva 75/117, que establece que los Estados miembros están obligados a adoptar las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los Convenios Colectivos, entre otras, y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, sean nulas, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas. Por consiguiente, cuando exista una discriminación que, en cualquier otro caso, esté contemplada en ese artículo, el hecho de que la disposición discriminatoria se aplique en virtud de un Convenio Colectivo no tiene ninguna relevancia.

IV. Pregunta formulada por el Tribunal de Justicia

Mediante escrito de 11 de junio de 1990, el Tribunal de Justicia solicitó al Gobierno alemán que le proporcionara respecto al sector público alemán las cifras de trabajadores masculinos y femeninos, indicando las horas trabajadas por semana por los trabajadores masculinos, por una parte, y por los trabajadores femeninos, por otra.

El Gobierno alemán respondió a la pregunta formulada de esta manera:

Personal empleado en la función pública en la República Federal de Alemania

(estado del 30 de junio de 1988)

	Hombres	Mujeres
Empleados que trabajan la jornada completa	1 254 286	879 639
Empleados a tiempo parcial con la mitad de la jornada normal, por lo menos	37 054	449 599
Empleados a tiempo parcial con menos de la mitad de la jornada normal	61 796	100 790

Personal del Estado Federal (a excepción de los ferrocarriles y el servicio postal)

(estado del 30 de junio de 1989)

	Hombres	Mujeres
Empleados que trabajan en jornada completa	133 443	58 419
Empleados a tiempo parcial con la mitad de la jornada normal, por lo menos	643	18 094
Empleados a tiempo parcial con menos de a mitad de la jornada normal	89	883

T. F. O'Higgins

Juez Ponente

---

( *1 ) Lengua de procedimiento: alemán.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta)

de 7 de febrero de 1991 ( *1 )

En el asunto C-184/89,

que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, por el Arbeitsgericht Hamburg, destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre

Helga Nimz

y

Freie und Hansestadt Hamburg,

una decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 119 del Tratado y la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta),

integrado por los Sres.: G.F. Mancini, Presidente de Sala; T.F. O'Higgins, M. Diez de Velasco, C. N. Kakouris y P. J. G. Kapteyn, Jueces;

Abogado General: Sr. M. Darmon;

Secretario: Sr. H.A. Rühi, administrador principal;

consideradas las observaciones presentadas:

—	En nombre de la Sra. Helga Nimz, parte demandante en el procedimiento principal, por el Sr. Klaus Bertelsmann, Abogado de Hamburgo, y por la Sra. Heide Pfarr, Profesora;

—	en nombre de la Freie und Hansestadt Hamburg, parte demandada en el procedimiento principal, por los Sres. Wolfgang Scheer y Rolf Stahmer, Abogados de Hamburgo;

—	en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. Ernst Roder, Regierungsdirektor del Bundesministerium für Wirtschaft, en calidad de Agente;

—	en nombre del Gobierno del Reino Unido, inicialmente por la Sra. Susan J. Hay, y posteriormente por el Sr. Hussein A. Kaya, del Treasury Solicitor's Department, en calidad de Agentes;

—	en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por la Srta. Karen Banks, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistida por Me Elisabeth Hoffmann, Abogado de Bruselas;

habiendo considerado el informe para la vista;

oídas las observaciones orales de la Sra. Helga Nimz; de la Freie und Hansestadt Hamburg, representada por el Sr. Schnebbe, Abogado; del Gobierno alemán, representado por el Sr. Joachim Karl, y de la Comisión, representada por el Sr. Bernhard Jansen, formuladas en la vista de 3 de octubre de 1990;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 13 de noviembre de 1990;

dicta la siguiente

Sentencia

1

Mediante resolución de 13 de abril de 1989, recibida en el Tribunal de Justicia el 29 de mayo de 1989, el Arbeitsgericht Hamburg planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, dos cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del artículo 119 del Tratado y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).

2	Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre la Sra. Nimz y su empresario, la Ciudad Libre y Hanseatica de Hamburgo, sobre su promoción al grado retributivo superior.

3

Según los autos, la relación laboral controvertida se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo Federal para los Empleados de la Administración Pública (Bundesangestelltentarifvertrag; en lo sucesivo, «BAT»). Conforme al apartado 6 del artículo 23 a del BAT, en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 1987, la antigüedad se computa en su totalidad, a efectos de promoción, para los empleados que trabajan por lo menos tres cuartas partas del horario de trabajo normal de un empleado de la misma categoría que trabaja en jornada completa, pero sólo se computan en la mitad cuando el horario de trabajo de los empleados está comprendido entre la mitad del horario de un empleado que trabaje en jornada completa y tres cuartas partes del horario normal.

4	Basándose en esta disposición y arguyendo que la Sra. Nimz trabajaba menos de las tres cuartas partes del horario de trabajo normal, su empresario le denegó la promoción al grado retributivo superior, a saber, el IV b, nivel 2, del BAT, después de seis años de servicio en el grado V b, nivel 1 a.

5

Puesto que los empleados que trabajan, al menos, tres cuartas partes del horario de trabajo normal tienen derecho a pasar automáticamente, tras seis años de servicio, al grado retributivo superior, la Sra. Nimz se consideró víctima de una discriminación indirecta prohibida por la Ley. Por tanto, interpuso una demanda ante el Arbeitsgericht Hamburg. El órgano jurisdiccional nacional estimó que esta demanda suscitaba problemas de interpretación de los artículos 117 y 119 del Tratado CEE, así como de la Directiva 75/117, antes citada. Por tanto, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales : «1) ¿Existe “discriminación indirecta de las mujeres” y, por consiguiente, infracción del artículo 119 del Tratado CEE si un Convenio Colectivo para la función pública establece, para los empleados administrativos calificados que trabajan en la Universidad, como requisito para pasar al grupo retributivo superior, tras un período de pruebas, que : — los períodos durante los cuales el interesado/a trabajó de modo regular al menos tres cuartas partes del horario de trabajo normal de una de una persona empleada en jornada completa se computan en su totalidad, mientras que los períodos durante los cuales trabajó al menos la mitad de ese tiempo se computan en la mitad, cuando, de todos los empleados a tiempo parcial que trabajan menos de tres cuartas partes del tiempo de trabajo normal de un empleado en jornada completa, más del 90 % son del sexo femenino, mientras que, de todos los empleados en jornada completa y de todos los empleados a tiempo parcial que trabajan por lo menos las tres cuartas partes del tiempo de trabajo normal de un empleado en jornada completa son del sexo femenino poco más del 55 % ? 2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: los artículos 119 y 117 del Tratado CEE y/o las disposiciones de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, ¿obligan a aplicar a los empleados a tiempo parcial cuyo horario de trabajo es inferior a las tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un agente empleado en jornada completa un período para acreditar méritos para ser promovido de la misma duración que la de los empleados en jornada completa y de los empleados a tiempo parcial que trabajan por lo menos las tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un empleado en jornada completa o bien debe el Tribunal, teniendo en cuenta la autonomía de los interlocutores sociales, abstenerse de toda resolución a este respecto y dejar que las partes del Convenio Colectivo decidan sobre esta cuestión?

6

Para una más amplia exposición de los hechos del procedimiento principal, de las disposiciones comunitarias de que se trata, del desarrollo del procedimiento y de las observaciones escritas presentadas, esta Sala se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.

Primera cuestión

7

Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta fundamentalmente si el artículo 119 se opone a que un Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional establezca el cómputo integral de la antigüedad de los empleados que trabajen, al menos, tres cuartas partes del horario de trabajo normal para la promoción a un grado retributivo superior, pero sólo la mitad de esta antigüedad para los empleados cuyo horario tenga una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes del horario normal, cuando este último grupo de empleados comprende un número mucho más elevado de mujeres que de hombres.

8	Con el fin de aportar elementos útiles para responder a esta cuestión procede comprobar, en primer lugar, si la promoción a un grupo retributivo superior está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado.

9

Según los autos, en el presente asunto se trata de un sistema de clasificación de retribuciones casi automático que funciona con arreglo a las normas de antigüedad contenidas en un Convenio Colectivo. Estas normas determinan la evolución de la retribución en cuanto tal que se debe a un trabajador que no cambia de función.

10	De ello se deduce que, en estas circunstancias, las normas que rigen el paso casi automático a un grupo retributivo superior están comprendidas, en principio, en el concepto de retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado.

11

Respecto a esta última disposición, se debe recordar que, por tener carácter imperativo, la prohibición de discriminación entre trabajadores masculinos y femeninos no sólo se impone a la acción de las autoridades públicas, sino también a todos los Convenios Colectivos destinados a regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares (véase, más recientemente, la sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska, C-33/89, Rec. p. I-2591).

12

Según los autos, la disposición del Convenio Colectivo controvertida exige a los empleados que trabajen al menos la mitad del horario de un empleado en jornada completa, pero menos de las tres cuartas partes del mismo horario, el doble de antigüedad para acceder al grado retributivo superior en relación a lo que se exige a los empleados que trabajan en jornada completa. Ahora bien, un Convenio Colectivo como el examinado, que permite a los empresarios mantener una diferencia de retribución global entre dos categorías de trabajadores, a saber, los que trabajan un número mínimo de horas por semana o por mes y los que, a pesar de tener las mismas atribuciones, no efectúan este mínimo de horas, da lugar de hecho a una discriminación de las trabajadoras respecto a los trabajadores, cuando se comprueba que, de hecho, trabaja a tiempo parcial un porcentaje considerablemente menor de hombres que de mujeres. Por consiguiente, semejante Convenio debe ser considerado, en principio, contrario al artículo 119 del Tratado. Sólo cabría otra solución si la diferencia de trato entre las dos categorías de trabajadores se justificara por razones objetivas y ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo (véase la sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka-Kaufhaus, 170/84, Rec. p. 1607).

13

A este respecto, la Ciudad de Hamburgo alegó fundamentalmente en el procedimiento que los empleados que trabajan en jornada completa o tres cuartas partes de la misma adquieren más rápidamente que los demás capacidad y competencia respecto a su actividad. El Gobierno alemán invocó también la mayor experiencia de los primeros.

14

No obstante, conviene observar que semejantes consideraciones, en la medida en que constituyen meras generalizaciones relativas a determinados grupos de trabajadores, no permiten deducir de ellas criterios objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón del sexo (véase la sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kühn, 171/88, Rec. p. 2743). Efectivamente, a pesar de que la antigüedad vaya pareja con la experiencia, que posibilita en principio al trabajador cumplir mejor su tarea, la objetividad de semejante criterio depende de todas las circunstancias de cada caso y, especialmente, de la relación entre la naturaleza de la función ejercida y la experiencia que proporciona el ejercicio de esta función después de un determinado número de horas de trabajo efectuadas. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional, único competente para apreciar los hechos, determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, si, y en qué medida, una disposición de un Convenio Colectivo como el controvertido está justificada por razones objetivas y ajenas a cualquier discriminación por razón del sexo.

15

Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión del órgano jurisdiccional nacional que el artículo 119 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional establezca el cómputo en su integridad de la antigüedad de los empleados que trabajen, al menos, las tres cuartas partes de la jornada laboral normal, para su promoción a un nivel retributivo superior y sólo la mitad de dicha antigüedad para los empleados cuya jornada tenga una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes de la jornada normal, cuando resulte que, de hecho, este último grupo de trabajadores comprende un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres, a no ser que el empresario acredite que dicha norma está justificada por factores cuya objetividad depende fundamentalmente de la relación entre la naturaleza de la función desempeñada y la experiencia que el ejercicio de dicha función aporte tras un determinado número de horas de trabajo realizadas.

Segunda cuestión

16

La segunda cuestión se refiere a las consecuencias que implica la declaración, por parte del órgano jurisdiccional nacional, de la incompatibilidad de una disposición de un Convenio Colectivo con el artículo 119 del Tratado CEE, habida cuenta, especialmente, de la autonomía de las partes en tal Convenio.

17

A este respecto procede señalar, como ha declarado el Tribunal de Justicia en la sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne (43/75, Rec. p. 455), que el artículo 119 del Tratado CEE es suficientemente preciso para poder ser invocado por un particular ante un órgano jurisdiccional nacional con objeto de que éste deje inaplicada cualquier disposición nacional, incluso, llegado el caso, cuando esta disposición derive de un Convenio Colectivo no conforme con dicho artículo.

18

Según la citada sentencia de 27 de junio de 1990, C-33/89, en caso de una discriminación indirecta en una disposición de un Convenio Colectivo, los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación deben ser tratados de la misma manera y se les debe aplicar el mismo régimen que a los demás trabajadores, régimen que, a falta de aplicación correcta del artículo 119 en el Derecho nacional, es el único sistema de referencia válido.

19

También procede recordar que, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia (véase, especialmente, la sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629), el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, lo dispuesto por el Derecho comunitario tiene la obligación de garantizar la eficacia plena de estas medidas, dejando inaplicada en caso de necesidad, en ejercicio de las competencias de decisión que le corresponden, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, sin que haya de solicitar o esperar la derogación de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional.

20

Análogas consideraciones se imponen también en el caso de que la disposición contraria al Derecho comunitario sea consecuencia de un Convenio Colectivo de trabajo. En efecto, sería incompatible con la propia naturaleza del Derecho comunitario que el Juez competente para aplicar este Derecho no tuviera la posibilidad de hacer, en el mismo momento de esta aplicación, todo lo necesario para dejar de aplicar las disposiciones de un Convenio Colectivo que pudieran constituir un obstáculo para la plena eficacia de las normas comunitarias.

21

Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que, en el caso de una discriminación indirecta contenida en una disposición de un Convenio Colectivo, el Juez nacional ha de inaplicar dicha disposición sin solicitar o esperar previamente su derogación mediante la negociación colectiva o por cualquier otro procedimiento y deberá aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores, régimen que, a falta de un correcto desarrollo en el Derecho nacional del artículo 119 del Tratado CEE, sigue siendo el único sistema de referencia válido.

Costas

22

Los gastos efectuados por los Gobiernos alemán y del Reino Unido, así como por la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta), pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Arbeitsgericht Hamburgo mediante resolución de 13 de abril de 1989, declara:

1) El artículo 119 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional establezca el cómputo en su integridad de la antigüedad de los empleados que trabajen, al menos, las tres cuartas partes de la jornada laboral normal, para su promoción a un nivel retributivo superior y sólo la mitad de dicha antigüedad para los empleados cuya jornada tenga una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes de la jornada normal, cuando resulte que, de hecho, este último grupo de trabajadores comprende un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres, a no ser que el empresario acredite que dicha norma está justificada por factores cuya objetividad depende fundamentalmente de la relación entre la naturaleza de la función desempeñada y la experiencia que el ejercicio de dicha función aporte tras un determinado número de horas de trabajo realizadas.

2) En el caso de una discriminación indirecta contenida en una disposición de un Convenio Colectivo, el Juez nacional ha de inaplicar dicha disposición sin solicitar o esperar previamente su derogación mediante la negociación colectiva o por cualquier otro procedimiento, y deberá aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores, régimen que, a falta de un correcto desarrollo en el Derecho nacional del artículo 119 del Tratado CEE, sigue siendo el único sistema de referencia válido.

Mancini O'Higgins Diez de Velasco Kakouris Kapteyn Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 7 de febrero de 1991. El Secretario J.-G. Giraud El Presidente de la Sala Sexta G. F. Mancini

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( *1 ) Lengua de procedimiento: alemán.