8.10.2015   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 332/45

Ponente:

Sandy BOYLE

1.1.

La IED es un componente importante del crecimiento económico; los inversores extranjeros deben gozar de protección global frente a la expropiación directa, no sufrir discriminación y disfrutar de derechos equivalentes a los de los inversores nacionales.

1.2.

El derecho de un Estado a legislar en aras del interés público es fundamental y no debe ser menoscabado por ningún AII. Por ello es necesaria una cláusula que, de forma horizontal, proclame este derecho.

1.3.

La RCIE no debe situar el estatus del capital transnacional al mismo nivel que el de un Estado soberano ni permitir que los inversores extranjeros cuestionen el derecho de los Estados a legislar y a decidir sobre sus asuntos.

1.4.

Con el tiempo ha ido surgiendo un cierto número de abusos en el uso de la RCIE, que es preciso tratar ahora. Entre las deficiencias sistémicas de la RCIE están la opacidad, la falta de unas normas de arbitraje claras, la ausencia de un derecho de recurso, la discriminación contra los inversores nacionales, que no pueden utilizar el sistema, el temor de que se protejan inversiones meramente especulativas, que, entre otras cosas, no crean empleo, y el temor de que el sistema quede bajo el dominio de unos bufetes especializados. El objetivo ahora es proponer un mecanismo de resolución de controversias alternativo que reconcilie las legítimas demandas de los inversores y los temores expresados por la sociedad civil a raíz de esa percepción negativa de la RCIE.

La consulta de la Comisión Europea sobre la RCIE en la ATCI puso al descubierto la división que existe entre la posición del colectivo empresarial en sentido amplio y la gran mayoría de respuestas del resto de la sociedad civil.

1.5.

Despiertan gran recelo los poderes conferidos a un grupo de tres juristas privados a la hora de arbitrar y tomar decisiones vinculantes en áreas de interés público fundamental. Aunque la CNUDMI ha adoptado recientemente nuevas normas en materia de transparencia, sigue preocupando que buena parte del sistema actual adolezca de falta de transparencia y carezca de un derecho de recurso.

1.6.

Hace tiempo que se abandonó el concepto inicial que dio origen a la RCIE. Se ha convertido en un negocio rentable para un número reducido de bufetes de abogados especializados en inversión que dominan el sector.

1.7.

Algunos de estos bufetes presentan ahora la RCIE como un instrumento de limitación de riesgos previo a la realización de inversiones. En algunos casos de especial notoriedad se ha convertido en un instrumento de presión que consigue que el temor al litigio en sí provoque una paralización reglamentaria que disuade al legislador de adoptar políticas de interés público legítimo. Otra queja que suele alegarse es que sirve para atraer inversiones especulativas, fondos de alto riesgo, etc.

1.8.

A raíz de una serie de interpretaciones laxas de lo que constituye expropiación, hay una preocupación creciente por el hecho de que sea el contribuyente el que tenga que pagar compensaciones porque las políticas de interés público han limitado los beneficios de las empresas.

1.9.

El AECG, firmado a finales de 2014, contiene, junto al capítulo independiente dedicado a la inversión añadido al ALC UE-Singapur, los primeros capítulos sobre inversión negociados por la UE en el marco de un acuerdo desde que la UE asumió competencias en materia de inversión en virtud del Tratado de Lisboa en 2009. Aunque estos capítulos se proponen aportar mejoras al sistema de RCIE actual, así como establecer lo que la Comisión Europea defiende como un modelo avanzado de RCIE para la UE, no son suficientes para disipar un temor generalizado. Los modelos para Singapur y el AECG no son idénticos, y, en opinión de muchos, el sistema de RCIE sigue siendo un proceso poco equitativo y sumamente costoso que restringe la democracia, no admite el derecho de recurso y pone en peligro el derecho de los gobiernos a legislar, ya que reconoce a la inversión extranjera derechos que no están previstos en las constituciones nacionales y que no gozan los inversores del propio país. El CESE observa con preocupación que la base actual para las negociaciones sobre una zona de libre comercio entre la UE y Japón es el texto del AECG sobre la RCIE.

1.10.

La inversión de funciones entre asesores y mediadores crea un claro conflicto de intereses al que el AECG no ha encontrado solución. Este hecho reafirma la opinión de que la RCIE no es un método equitativo, independiente e imparcial para la resolución de controversias en el campo de la inversión.

1.11.

El CESE acoge favorablemente la consulta pública llevada a cabo sobre la inclusión de un mecanismo RCIE en el ATCI. A diferencia del AECG, la consulta ha servido para mejorar la transparencia de las negociaciones sobre el ATCI y ha sentado un precedente importante; el Comité aboga por que este ejemplo se siga en todas las futuras negociaciones comerciales. La respuesta de la Comisión ha sido determinar cuatro ámbitos específicos en los que se impone una reflexión más detallada, y aunque el CESE no la considera como una lista exhaustiva, ha formulado sus observaciones sobre estos temas en las secciones 7 a 10 del presente dictamen.

1.12.

Asimismo, el Comité acoge favorablemente el objetivo de eliminar las «reclamaciones carentes de fundamento» de cualquier mecanismo de protección de los inversores. Es necesario que las partes de cualquier AII estén protegidas por un filtro político de carácter general que, con el acuerdo de las partes, bloquee una reclamación por razones justificadas y no pueda pasar a arbitraje.

1.13.

Debe convencerse a los inversores para que consideren la resolución de controversias reconocida en los tratados como un último recurso y para que opten por métodos alternativos, como la conciliación y la mediación. Los seguros privados y la protección contractual son medios apropiados para reducir al mínimo los riesgos de los inversores extranjeros.

1.14.

La necesidad de protección de la IED varía según los países. En países que disponen de un sistema jurídico desarrollado, democrático y sin corrupción, los conflictos de inversión deben gestionarse a través de la mediación, el recurso a los tribunales nacionales y la negociación entre Estados. Estos componentes se dan en la UE, los Estados Unidos y Canadá; el alto nivel de flujos de inversión transatlánticos demuestran de forma concluyente que el hecho de que no esté vigente un mecanismo de RCIE no impide la inversión. El CESE concluye, por lo tanto, que la ATCI o el AECG no necesitan tal mecanismo y se opone a su inclusión.

1.15.

La RCIE puede poner en peligro tanto la ATCI como el AECG. La Comisión Europea debe evaluar si insistir en este objetivo políticamente delicado y públicamente impopular es una vía de actuación adecuada y sensata.

1.16.

Los países en vías de desarrollo están enviando un mensaje claro, y es el de que la RCIE es un mecanismo inaceptable al que se opondrá firmemente un número cada vez mayor de actores importantes de todo el mundo. A no ser que se dé con un sistema alternativo, la PI será más difícil incorporar en los acuerdos que se celebren en el futuro, en particular con países donde sería especialmente necesaria.

1.17.

La interacción entre las decisiones en materia de RCIE y el ordenamiento jurídico de la UE es un tema sumamente controvertido, tanto desde el punto de vista de los Tratados de la UE como del Derecho constitucional. Los tribunales de arbitraje privado tienen la capacidad de dictar sentencias que no se atienen al Derecho de la UE o que infringen la CDF. Por este motivo, el CESE considera que es absolutamente esencial que el TJ compruebe, en el marco de un procedimiento oficial que desemboque en un dictamen, que la RCIE se ajusta al Derecho de la UE, antes de que las instituciones competentes tomen una decisión y antes de la entrada en vigor provisional de un AII negociado por la Comisión Europea.

1.18.

Si se pretende encontrar una solución global para resolver los desacuerdos en el ámbito de la inversión, no puede basarse en una modesta renovación de la RCIE actual, que cuenta con un apoyo público muy escaso.

1.19.

El momento presente, en el que los Estados del G7 celebran negociaciones de alto nivel sobre acuerdos globales de comercio e inversión, constituye una oportunidad única para conformar un sistema fiable que aúne los intereses legítimos de los inversores con los derechos de los Estados.

1.20.

Si el camino a seguir va a ser una autoridad central, esta no puede estar formada por juristas privados, y debe ser más accesible para las pymes y disponer de derecho de recurso.

1.21.

El CESE insta firmemente a la Comisión Europea a evaluar las propuestas de la UNCTAD para la reforma de la RCIE y concluye que el establecimiento de un Tribunal Internacional de Inversión es la mejor solución para garantizar un sistema democrático, justo, transparente y equitativo.

2.1.

Al adoptar su Dictamen REX/390 (1) por mayoría abrumadora, el CESE decidió elaborar un dictamen de iniciativa sobre la RCIE. Aunque esta recomendación era específica para la ATCI, posteriormente se acordó ampliar el ámbito de aplicación, abarcando la PI y la RCIE incluidas en los acuerdos de comercio e inversión celebrados con terceros países.

2.2.

Si bien este dictamen examina las implicaciones de la RCIE desde una perspectiva general, es inevitable que gran parte del material empleado y de las referencias realizadas guarde relación con la ATCI. A lo largo de las negociaciones de la ATCI, la RCIE ha sido una cuestión crucial para las partes implicadas, tanto de la UE como de los Estados Unidos.

2.3.

La Comisión Europea realizó una consulta pública por internet a lo largo de quince semanas (entre marzo y julio de 2014) sobre la RCIE en el marco de la ATCI. El CESE consideró que era más prudente esperar la publicación de los resultados de esta consulta y celebrar una audiencia pública antes de concluir su dictamen. Los resultados se publicaron a mediados de enero de 2015, y a ello siguió la audiencia de 3 de febrero de 2015. Ambos elementos fueron de gran ayuda para la elaboración de este dictamen.

3.1.1.

La RCIE es un instrumento de Derecho internacional público que otorga a los inversores extranjeros el derecho de iniciar procedimientos de resolución de controversias en contra de un gobierno extranjero en el marco de un AII. Los Tratados están diseñados para imponer a las partes determinadas obligaciones básicas en materia de inversión exterior; estas obligaciones garantizarían que los gobiernos respeten principios fundamentales, como, por ejemplo:

3.1.2.

En el caso de supuesto incumplimiento de estas obligaciones por parte de un Estado, los inversores extranjeros cubiertos por un AII pueden presentar un recurso de arbitraje internacional mediante el mecanismo de RCIE. Los denunciantes deben demostrar que las medidas consideradas les causan un perjuicio grave. Si se confirma la reclamación, el país de acogida debe compensar el perjuicio causado. Al contrario que en el PSD de la OMC, si se falla en contra de un Estado, este no está obligado a modificar su legislación.

3.1.3.

La RCIE se basa en gran medida en la idea de que constituye un espacio neutral despolitizado para solucionar conflictos entre inversores extranjeros y Estados de acogida. Permite a las empresas demandar a los Estados ante tribunales internacionales. Este recurso solamente está al alcance de corporaciones extranjeras o de empresas transnacionales que posean una filial transfronteriza. Los ciudadanos, las colectividades y los empresarios y los gobiernos nacionales afectados no pueden acogerse al mismo mecanismo.

3.1.4.

Los mediadores no son jueces titulares con una función pública, como en el caso de los sistemas judiciales nacionales. Los tribunales están formados principalmente por tres juristas privados que se reúnen a puerta cerrada y se nombran de modo ad hoc. Su decisión es definitiva y no está sujeta a ningún procedimiento formal de recurso.

3.1.5.

Si las dos partes del litigio así lo desean, los procedimientos de RCIE pueden llevarse a cabo de forma totalmente confidencial, incluso si el conflicto conlleva cuestiones de interés público. Aunque el TBI tipo de los Estados Unidos facilita una mayor transparencia, muchos acuerdos en vigor todavía incluyen cláusulas de confidencialidad. Las normas de transparencia de la CNUDMI, si se aplican de forma universal, mejorarán sustancialmente esta situación.

3.2.1.

Un 93 % de los TBI contienen disposiciones en materia de RCIE (2). Tales disposiciones se recogen también en determinados acuerdos comerciales internacionales, como el TCLAN, y en acuerdos internacionales de inversión como el TCE. En 2014, el TCE superó al TCLAN como tratado al que se recurrió con más frecuencia (3).

3.2.2.

Los EM han celebrado más de 1  400 TBI desde la década de los cincuenta, lo cual representa aproximadamente la mitad del total (4). Todos ellos contienen disposiciones muy similares en materia de PI y RCIE. Se ha señalado que los inversores de la UE son los principales usuarios de la RCIE a nivel mundial (la mitad del total).

3.2.3.

Actualmente, la UE está negociando la ATCI con los Estados Unidos y un ALC global con Japón, y recientemente ha celebrado conversaciones con Canadá. Estos acuerdos, más que cualquier otro asunto, han generado un amplio debate público sobre la necesidad de que en los capítulos dedicados a la inversión se incluya un mecanismo de RCIE.

3.2.4.

Solo nueve EM de la UE tienen TBI con los Estados Unidos (Bulgaria, Chequia, Croacia, Eslovaquia, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia y Rumanía), siete EM lo tienen con Canadá y ninguno con Japón. Todos los TBI son previos a la adhesión a la UE.

3.2.5.

El volumen de IED en manos de inversores estadounidenses en estos nueve EM representa el 1 % de la IED total de este país en la UE. En cuanto a la exportación a los Estados Unidos de IED de estos EM, la cifra únicamente representa el 0,1 % del total (5).

3.3.1.

Los casos de RCIE han proliferado de forma extraordinaria entre 2002 y 2014 (58 en 2013 y 42 en 2014) (6), y el número de arbitrajes fundamentados en tratados alcanzó los 610 a finales de 2014. Sin embargo, puesto que la mayoría de los foros de arbitraje no mantiene un registro público de reclamaciones, se estima que el número total de casos puede ser superior.

3.3.2.

De los 356 fallos conocidos, un 25 % se resolvió a favor del inversor y un 37 % a favor del Estado. Los detalles concretos se han mantenido confidenciales en un 28 % de los casos.

3.4.1.

El coste medio de un procedimiento de arbitraje es de 4 0 00  000 USD para cada parte, cifra de la que aproximadamente un 82 % corresponde a los honorarios de los letrados (7). Algunos de los litigios pueden durar varios años.

3.4.2.

La cuantía de los costes ha hecho que se extienda la financiación de litigios por terceras partes. La reducción del riesgo financiero para las empresas ha provocado un incremento del número de casos carentes de fundamento en los que los Estados, sin embargo, tienen que seguir corriendo con todos los costes jurídicos. El CESE se opone firmemente a la inversión especulativa de los fondos de alto riesgo en determinados asuntos de la RCIE a cambio de un porcentaje de la compensación obtenida, tal como se ha señalado (8).

4.1.

A excepción de Irlanda, todos los EM incluyen disposiciones RCIE en sus TBI. También hay 190 TBI intraeuropeos, que representan el 16 % de todos los casos de RCIE conocidos a nivel mundial.

4.2.

El mandato de negociación de la Comisión Europea, adoptado en 2012 por los entonces veintisiete EM, incluye el objetivo de instaurar una RCIE. Lo que se pretende es «un mecanismo eficaz y vanguardista de solución de diferencias entre inversores y Estados».

4.3.

La posición de la Comisión Europea (9) es la de que la RCIE:

4.4.

Una mesa redonda empresarial organizada por el Grupo de Empresarios del CESE sobre la ATCI concluyó con una declaración conjunta (10) en la que se indicaba que «un acuerdo internacional como la ATCI debe crear las condiciones adecuadas para atraer un alto nivel de inversión en el mercado transatlántico. Esto supone conceder un acceso amplio y un trato no discriminatorio a los inversores de ambas partes, así como mejorar el marco actual de PI, incluida la RCIE, haciéndolo más accesible a las pymes y logrando un equilibrio adecuado entre los derechos de los inversores y el derecho de los Estados y las autoridades locales a reglamentar este ámbito en bien del interés público». También figuraba entre las conclusiones de la reunión conjunta organizada en junio de 2014 por los sectores de Consumidores y Medio Ambiente y Agricultores sobre el tema de las negociaciones transatlánticas la necesidad de velar por que las disposiciones de la ATCI relativas a la RCIE no restrinjan en modo alguno la capacidad de los Estados miembros de la UE para legislar en interés de su población.

4.5.

Los colectivos empresariales de ambas partes del Atlántico apoyan firmemente la creación de un mecanismo de RCIE, pues lo consideran una salvaguardia fundamental para los inversores extranjeros; a su juicio,

4.6.

Se ha señalado también que la RCIE es una herramienta de último recurso que únicamente se emplea en casos excepcionales cuando todas las opciones han fracasado, y que aproximadamente un 90 % de los TBI no han servido nunca para que los inversores los invoquen para incoar un litigio. Aunque el volumen total de IED supera los 25 billones USD, desde 1987 solo se han dado unos 500 casos. El arbitraje solo produce compensación económica: los mediadores no tienen la posibilidad de modificar la legislación o las medidas adoptadas por los Estados (11).

4.7.

El colectivo empresarial afirma también que un sistema de RCIE operativo y moderno también es de gran utilidad para las pymes, y que un 22 % de los casos incoados en todo el mundo lo fueron por pymes (12).

4.8.

A pesar de que el colectivo empresarial ha instado a la negociación de un acuerdo de inversión de carácter liberal (13), se ha reconocido que es necesario tomar medidas para que la RCIE sea una herramienta efectiva, moderna, predecible y transparente. Se ha abogado por la fijación de definiciones claras para los conceptos más importantes, como «inversor/inversión», «trato justo y equitativo» y «expropiación indirecta» (14).

4.9.

Habida cuenta de la notoriedad alcanzada por las negociaciones de la ATCI, el AECG y el ALC entre la UE y Japón, se ha dicho que si no fuera posible alcanzar un acuerdo negociado, ello sería sumamente perjudicial para las perspectivas de negociación de una disposición de RCIE en el marco de los TBI que se celebren en el futuro, puesto que cada uno de estos acuerdos repercutirá en los que se negocien posteriormente.

5.1.

Este apoyo a los mecanismos de RCIE no se reproduce en otros colectivos clave de la SC. Aun así, todos parecen estar de acuerdo en que los inversores tienen que estar protegidos frente a la expropiación directa, no deben ser objeto de discriminación y han de tener acceso a las mismas oportunidades que los inversores nacionales.

5.2.

La mayor oposición a ambos lados del Atlántico ha sido la de los sindicatos, las ONG y las organizaciones de consumidores, medio ambiente y salud pública.

5.3.

La preocupación principal es que el sistema de RCIE no es adecuado para su finalidad y eleva el capital transnacional a un estatus jurídico equivalente al de un Estado soberano. El Comité observa, no obstante, que cuando dos países desean fomentar sus relaciones económicas a través de un AII han de prometerse recíprocamente que van a garantizar un cierto nivel de tratamiento a los inversores y las inversiones procedentes del otro país.

5.4.

Desde unos comienzos más modestos en que la RCIE estaba concebida para ayudar a los IED a conseguir compensación por expropiaciones directas de propiedad privada por parte de gobiernos nacionales de países en desarrollo con sistemas judiciales deficientes, ha crecido hasta convertirse en un mecanismo que:

5.5.

La expropiación se ha diversificado para incluir medidas equivalentes a la expropiación, la expropiación indirecta y la expropiación reglamentaria. Esto ha hecho que se admitan reclamaciones contra cualquier medida estatal que pueda afectar a los beneficios, a los futuros beneficios o a las expectativas razonables de beneficios, incluso si la política o la medida es de carácter general y no aplicable a una inversión específica.

5.6.

Se ha calificado de «expropiaciones» a sentencias judiciales nacionales desfavorables como, por ejemplo, la demanda de 50 0 0 00  000 USD del gigante farmacéutico Eli Lilly estadounidense contra Canadá, alegando que las sentencias del Tribunal Federal sobre dos medicamentos patentados infringen los derechos de inversor de la empresa. Se trata del primer intento de una empresa farmacéutica titular de patentes de emplear los privilegios extraordinarios derivados de los acuerdos comerciales de los Estados Unidos como herramienta para ampliar la protección monopolística de tales patentes (15).

5.7.

Los bufetes especializados asesoran y capitalizan ahora en casos que poco tienen que ver con la expropiación de propiedad privada. Un número reducido de estos bufetes de inversión ha tomado por asalto el auge de los litigios y dominan el mercado.

5.8.1.

En el caso de la ATCI, resulta poco convincente alegar que los sistemas jurídicos nacionales son motivo de preocupación. Tanto la UE como los Estados Unidos disponen de sistemas jurídicos desarrollados y sólidos. No hay motivos aparentes para que los derechos de los IED no estén adecuadamente protegidos mediante la incorporación de una simple norma de no discriminación y acceso igualitario a los tribunales nacionales. En los casos de Canadá y Japón cabe decir lo mismo. Si la aplicación del Derecho internacional a través de la negociación, la mediación o el recurso a los tribunales nacionales resulta difícil en estas democracias altamente desarrolladas, la cuestión debería resolverse en primer lugar mediante una negociación entre Estados.

5.8.2.

Un informe de la LSE, en el que se analiza el modelo de TBI estadounidense de 2012, determinó que las áreas concretas en las que el TBI de los Estados Unidos va más allá del Derecho vigente en el Reino Unido son significativas y que, por tal motivo, y habida cuenta del nivel de inversión estadounidense en el Reino Unido, existe un riesgo importante de que el Reino Unido incurra en un alto coste político derivado del abandono o la modificación de preferencias políticas futuras debido a las objeciones de los inversores estadounidenses en el Reino Unido.

5.8.3.

No resulta creíble afirmar que la falta de un mecanismo de RCIE constituye un impedimento para la entrada de inversiones. El volumen de esta varía mucho según el país de la UE de que se trate. Algunos de los Estados miembros de la UE en cuyos TBI con los Estados Unidos se incluyen procedimientos de RCIE se cuentan entre los países que reciben menos inversiones estadounidenses:

5.8.4.

No es lícito en modo alguno afirmar que la ausencia de un mecanismo de RCIE en la ATCI suponga que en futuros acuerdos bilaterales de comercio e inversión con países no pertenecientes a la OCDE, como China, no pueda incluirse dicho mecanismo. China ya ha construido una tupida red de más de 130 TBI (que incluye a veintiséis EM). El deseo de China de concluir un acuerdo es tan fuerte como el de la UE. Algo que sí es más difícil es decidir si a la UE le conviene permitir que las empresas públicas chinas, que son fundamentalmente un brazo del Gobierno chino, utilicen la RCIE para cuestionar políticas estatales. Esto permitiría que un país extranjero haga uso de lo que se supone que son actividades comerciales para darle parte en algo que debe resolverse mediante negociaciones y diplomacia.

5.8.5.

Un documento detallado publicado en marzo de 2015 por el Centro de Estudios Políticos Europeos (CEPS), el Centro de Relaciones Transatlánticas (CTR) y la John Hopkins University llegó a la siguiente conclusión: «[...] incluir en la ATCI un capítulo sobre la protección de las inversiones surtido de una RCIE es algo que probablemente no aportaría beneficios económicos o políticos importantes a la UE. Nuestro propio análisis indica también que incluir tales disposiciones generaría costes económicos y políticos significativos para la UE. Aunque no haya que sobrevalorar la magnitud de tales costes, nuestra evaluación general es que muy probablemente superarían los beneficios potenciales para la UE. Por ello sugerimos que, a menos que la RCIE vaya acompañada de considerables concesiones por parte de los Estados Unidos a fin de compensar los costes que de ella se derivan, sería conveniente que la UE estudiara soluciones alternativas» (16).

5.9.1.

Sudáfrica, Bolivia, Ecuador, Venezuela e Indonesia han empezado a cancelar o a eliminar gradualmente los TBI vigentes. Al parecer, la India también está revisando sus tratados; y Australia, a raíz del caso Philip Morris, ha anunciado que no aceptará la introducción de cláusulas de RCIE en futuros acuerdos.

5.9.2.

La Conferencia Nacional de Legisladores, que representa a los cincuenta órganos parlamentarios estatales de los Estados Unidos, ha anunciado (17) que no apoyará ningún acuerdo comercial que prevea la resolución de conflictos entre inversores y Estados, puesto que interfiere con su función, como legisladores estatales, de aplicar y ejecutar unas normas justas y no discriminatorias que protejan la salud pública, la seguridad y el bienestar, que garanticen la salud y la seguridad de los trabajadores y protejan el medio ambiente.

5.9.3.

La resistencia a la RCIE también está aumentado en Europa, puesto que Alemania, Austria, Grecia y Francia cuestionan los derechos de los inversores en la ATCI.

5.9.4.

El PE ha lanzado diversas llamadas de atención a través de miembros de la Comisión INTA que han pedido que se elimine la RCIE de la ATCI.

5.9.5.

El Comité de las Regiones advierte que un mecanismo de RCIE entre la UE y los Estados Unidos que eluda los tribunales ordinarios conllevaría un gran riesgo y que, por consiguiente, puede prescindirse de él (18).

5.9.6.

Estas posturas son también las de una multitud de OSC europeas que se oponen a la RCIE en la ATCI. Uno de los argumentos clave es que si un inversor acude en primer lugar al sistema judicial nacional y obtiene una sentencia definitiva, todavía puede reclamar ante un tribunal de inversión. Este tribunal se convierte así en juez definitivo, lo que parece ser anatema para la democracia.

6.1.

El CESE acoge con satisfacción la decisión de la Comisión Europea de iniciar un proceso de consulta pública sobre RCIE en la ATCI. Excluyendo las respuestas presentadas por duplicado, se recibieron 1 43  053 respuestas, lo cual demuestra el interés que despierta este tema. El documento de trabajo de los servicios de la Comisión publicado en enero de 2015 ofrece un análisis detallado del contenido y del fondo de la respuesta pública (19).

6.2.

La consulta partió de un texto de referencia basado en el AECG. Por desgracia, este proyecto de acuerdo, al igual que el de Singapur, no se sometieron a consulta pública. Sin embargo, el hecho de que estos acuerdos, cuya negociación había ya finalizado, se utilizaran como base para una consulta pública a pesar de que la decisión estaba ya tomada, hizo pensar que la consulta pública formaba parte de una política de hechos consumados destinada a dar un sello de aprobación a la nueva generación de acuerdos de inversión propuestos por la UE. Este temor se vio agravado por el hecho de que el documento de consulta se centraba en las modalidades y no preguntaba expresamente si debía incluirse o no el principio de RCIE en la ATCI. Sin embargo, la finalidad de la consulta consistía en recabar la opinión de las partes interesadas sobre la manera de mejorar la RCIE en la ATCI.

6.3.

La consulta no aportó gran cosa a la plétora de información ya disponible derivada de los debates públicos en línea sobre RCIE. Sin embargo, fue un ejercicio sumamente útil para unificar las diferentes líneas de la argumentación y ofrecer a la sociedad civil la oportunidad de participar directamente.

6.4.

Es una pena que determinados partidarios de la RCIE hagan caso omiso de un 97 % de las respuestas presentadas colectivamente a través de diversas plataformas en línea. Las respuestas colectivas son igualmente legítimas en la consulta pública. El CESE acoge con satisfacción que la Comisión Europea asegure que «se han tenido en cuenta todas las respuestas en pie de igualdad».

6.5.

El CESE señala que menos del 1 % de los encuestados afirmaron ser inversores en los Estados Unidos, pero no considera que este hecho deba ser motivo de preocupación. Tratándose de cuestiones como la democracia y el derecho soberano de los Estados para decidir sobre sus asuntos, la participación y la opinión de la SC son ingredientes esenciales y fundamentales.

6.6.

La Comisión Europea ha identificado cuatro áreas en las que podrían efectuarse mejoras:

Estos ámbitos se han detallado en el documento de reflexión «La inversión en la ATCI y más allá: la senda de la reforma», presentado por la comisaria Malmström al Parlamento Europeo y al Consejo en mayo de 2015.

6.7.

El CESE expresa su sorpresa por el hecho de que, en la reunión del Diálogo de la Sociedad Civil del pasado 18 de mayo, se confirmase que el modelo de PI utilizado actualmente en las negociaciones sobre un ALC con Japón es el mismo que el acordado en el marco del AECG. Teniendo en cuenta que la comisaria europea, en su documento de reflexión «La inversión en la ATCI y más allá: la senda de la reforma» presentado al PE el pasado 6 de mayo, señalaba numerosas áreas en las que el texto del AECG podría mejorarse, el Comité expresa su preocupación por que este Acuerdo siga constituyendo una base para las negociaciones con un socio global tan importante como Japón.

7.1.

El CESE manifiesta su preocupación por el hecho de que, en sus respuestas a la consulta pública, el European Service Forum abogue por que las excepciones y las limitaciones se reduzcan a un mínimo y que la Comisión Europea «utilice el mandato de negociación previsto en el Tratado de Lisboa para mejorar y reforzar la RCIE, y no para debilitarla». Estas peticiones incluyen «cláusulas plenas de nación más favorecida, de trato nacional, de trato justo y equitativo, así como una cláusula amplia de alcance general, la eliminación de excepciones en sectores concretos y de mecanismos de filtrado, y una compensación total por la apropiación directa e indirecta» (20).

7.2.

La RCIE se utiliza cada vez más para eludir los sistemas judiciales nacionales y para, en vez de ello, demandar a los gobiernos en tribunales privados internacionales, pidiendo indemnización a cargo del contribuyente para compensar políticas de interés público que supuestamente limitan los beneficios. Esta situación se da en particular tratándose de políticas de protección sanitaria y medioambiental.

7.3.

Algunos asuntos recientes de particular notoriedad han reforzado la oposición frente a la RCIE:

7.4.

Los tratados de inversión prohíben las restricciones a la repatriación de fondos o beneficios. Los gobiernos no pueden imponer controles a la circulación de capitales para frenar ataques a su moneda o limitar la salida de capital durante una crisis (aunque el FMI considera que estos controles son una medida imprescindible). El Estado más afectado por casos de RCIE es Argentina, que ha tenido que pagar más de 50 0 0 00  000 USD tras su decisión de desvincular en 2002 el peso del dólar estadounidense.

7.5.

El capítulo 11 del AECG (comercio transfronterizo de servicios) reconoce la posibilidad de establecer excepciones aplicables a los servicios públicos; sin embargo, el capítulo 10 (protección de la inversión) no recoge tal posibilidad. En principio, aunque no cabe duda de que debe protegerse a los inversores frente a actos arbitrarios de las autoridades estatales, la definición de expropiación, y especialmente de expropiación indirecta, suscita interrogantes con respecto a la capacidad de los Estados de, por motivos legítimos de interés público, devolver al ámbito público determinadas actividades que hasta el momento desarrollaban entidades comerciales. Según lo previsto en el capítulo 10, la expropiación incluye toda legislación que tenga por efecto la reducción del valor de las empresas privadas. La compensación debe reflejar la «pérdida real». Esto puede hacer que los Estados sean económicamente incapaces de devolver al ámbito público la prestación de servicios.

7.6.

El AECG reconoce que la definición de expropiación indirecta es demasiado general, por lo que el anexo X.11, apartado 3, pretende clarificar esta cuestión y presentar objetivos de política pública que no constituirían expropiación indirecta, como la sanidad, la seguridad o el medio ambiente. Ahora bien, existe el peligro de que pueda interpretarse que esta es una disposición prescriptiva, con lo que otros objetivos políticos más generales, como podrían ser la política económica o presupuestaria o la renacionalización de servicios clave, podrían quedar expuestos a reclamaciones por expropiación indirecta en el contexto de la RCIE. Resulta fundamental aclarar esta cuestión.

7.7.

Al anunciar su intención de evitar que los inversores abusen de la RCIE, la Comisión Europea afirma que piensa incluir en la ATCI disposiciones que impidan reclamaciones carentes de fundamento  (22). El proyecto del AECG también prevé un procedimiento acelerado para rechazar reclamaciones frívolas y carentes de fundamento. Sin embargo, será sumamente complicado fijar una definición para el término «carente de fundamento» dentro de una terminología estrictamente jurídica, y desataría una intensa actividad entre los juristas especializados en inversión.

7.8.

El proyecto del AECG también prevé una definición estricta de «trato justo y equitativo». Los adversarios de la RCIE la han considerado como demasiado general y la comunidad empresarial como no suficientemente flexible. Sigue brindando al tribunal una gran libertad de interpretación y carece de un mecanismo de revisión flexible.

7.9.

La simple amenaza de una reclamación en el marco de la RCIE puede generar una paralización reglamentaria, disuadiendo a los gobiernos de promulgar una determinada reglamentación en bien del interés público por miedo a los litigios y a las sanciones derivadas. Por ejemplo, el Gobierno de Nueva Zelanda ha suspendido su ley sobre paquetes de tabaco genéricos a la espera del fallo de la decisión sobre el asunto Philip Morris/Australia.

7.10.

Un documento informativo remitido por el bufete de abogados Freshfields Bruckhaus Deringer a sus clientes multinacionales indicaba que, en la actualidad, las empresas están menos atentas a la utilidad que los tratados de inversión pudieran tener como protección en caso de dificultad, que como instrumento anticipado de disminución de riesgos al planificar la inversión.

7.11.

Si bien la Comisión Europea se ha comprometido a garantizar que en futuros acuerdos de comercio o inversión de la UE no se podrá obligar a un Estado a revocar una medida, no deja de ser cierto el impacto que puede tener la amenaza de una sanción colosal de miles de millones de dólares una vez se presenta una demanda.

7.12.

El proyecto del AECG también prevé que los costes de mediación deben correr a cargo de la parte litigante perdedora. Esto significa que quienes presenten reclamaciones carentes de fundamento deberán correr con todos los gastos. Ahora bien, dada la magnitud de muchas de las reclamaciones más recientes, es poco probable que ello disuada a empresas multinacionales y bufetes de abogados especializados, a los que no falta liquidez, a la vista de las ganancias potenciales. Por otra parte, el coste medio de 4 0 00  000 USD para cada parte constituye un factor disuasorio para las pymes a la hora de presentar reclamaciones en virtud de disposiciones de RCIE.

8.1.

El sistema actualmente vigente se expone en el apartado 3. Se trata de una cuestión que ha despertado gran preocupación en la consulta.

8.2.1.

Los mediadores de cada causa son elegidos por las partes: cada una designa al suyo y deben ponerse de acuerdo sobre un tercero. Si no lo hacen, normalmente es un órgano de designación el que lo nombra, al contrario de lo que sucede con los jueces nacionales, que son asignados sin la participación de las partes. Normalmente proceden del CIADI y de la CNUDMI, y son miembros destacados de la jurisprudencia, incluidos juristas reconocidos, catedráticos y jueces retirados. Al contrario que en la práctica de la OMC, no suele suceder que se escoja como mediador, en causas que implican a otros Estados, a expertos en RCIE o a negociadores de tratados de inversión que proceden de los gobiernos.

8.2.2.

Como señaló el Corporate Europe Observatory (CEO) (23), muchos mediadores han actuado ya como asesores en otros casos: un 50 % tratándose de los inversores y 10 % de los Estados. Suele considerarse que este intercambio de funciones en el marco de un pequeño número de actores (quince letrados han actuado como mediadores en un 55 % de los casos) (24) origina una solidaridad corporativa mutua que puede dar lugar a «compromisos viciados» (25). El aumento de las impugnaciones del mediador propuesto por parte del oponente demuestra las dudas que plantea la imparcialidad de los candidatos (26).

8.3.

Está claro que, si bien es verdad que las disposiciones del AECG sobre la selección y la actuación de los mediadores y sobre el curso de los procedimientos aportan mejoras en determinadas áreas, siguen sin contar con un apoyo amplio de la SC. Existen serias objeciones en torno al establecimiento y funcionamiento de los tribunales de arbitraje:

9.1.

Las IED disfrutan en la actualidad de un derecho casi único por el que un individuo puede llevar a un Estado a arbitraje en virtud del Derecho internacional. La legislación de derechos humanos reconoce una serie de derechos específicos, pero se dispone también que, con el fin de evitar, entre otras cosas, que se eludan los sistemas judiciales nacionales, los individuos deben agotar las vías de recurso a nivel local antes de poder presentar una reclamación ante un tribunal internacional. El AECG no requiere que se agoten las vías de recurso locales; únicamente se exige que los inversores realicen una consulta.

9.2.

Los EM han señalado los temores, desde el punto de vista del Derecho constitucional y de los tratados, que despierta la RCIE, tal y como viene recogida en el AECG y se prevé para la ATCI (27). Las mejoras propuestas hasta la fecha para la RCIE en los TBI no han disipado tales temores (28). En el ámbito de la política comercial (artículos 205 y 207 del TFUE), la UE está obligada por los principios fijados en el artículo 3 del TUE, en la CDF y en otras normas vigentes en la UE.

Sin embargo, en el caso de un acuerdo comercial, en el que las disputas en materia de inversión quedan dirimidas mediante procedimientos internacionales de arbitraje que no están limitados por tales obligaciones, es posible que se tomen decisiones no acordes con el Derecho de la UE (véase el punto 7.3, Micula/Rumanía).

9.3.

Esta delegación de competencias a favor de tribunales de arbitraje privado no obligados por los principios de la UE puede no estar cubierta por el Tratado de Lisboa y dar lugar a una actuación ultra vires. El TJ ha hecho que el establecimiento de esta jurisdicción internacional esté condicionado a la ausencia de vulneración del principio de autonomía del sistema jurídico de la UE y a la asignación de competencias con arreglo a lo dispuesto en los Tratados (29).

9.4.

Puesto que la RCIE recogida en la ATCI se enmarcará en un acuerdo de carácter mixto, es necesario un refrendo de los 28 parlamentos de los EM antes de su entrada en vigor (provisional). Para lo relativo a la exclusión de los tribunales nacionales ha de tenerse en cuenta en principio de subsidiariedad.

9.5.

Debe reconocerse que existen tensiones entre el Derecho de la UE y el Derecho internacional, especialmente en lo relativo al monopolio jurisdiccional del TJ (artículo 19 del TUE y artículo 263 y siguientes del TFUE). La resolución del TJ sobre la adhesión de la UE al CEDH (30) y el enfoque de la Comisión Europea defendiendo la supremacía del Derecho de la UE en el asunto Micula/Rumanía son pruebas en este sentido. El artículo 14.16 del proyecto del AECG niega un efecto directo de este acuerdo y requiere que sus disposiciones se incorporen en la legislación de la UE o de los EM para que los inversores puedan invocarlas. Esto complica aún más las relaciones entre el ordenamiento jurídico de la UE y las resoluciones en materia de RCIE dictaminadas por tribunales de arbitraje.

9.6.

En lo relativo a la instauración de la primera disposición de RCIE en tratados de libre comercio de la UE con un impacto mundial para los EM y para muchos ciudadanos de la UE, el CESE considera que es absolutamente necesario que el TJ compruebe primero su conformidad con el Derecho de la UE. Este aspecto es especialmente importante en lo relativo a los valores fundamentales de la UE y a la CDF, pero también al monopolio del TJ en materia de interpretación jurídica y subsidiariedad. Es primordial, por lo tanto, que se emita un dictamen jurídico y se proceda con arreglo al mismo antes de que entren en vigor los acuerdos, incluso de forma provisional (artículo 218 del TFUE). Hay que recordar también que si el AECG entra en vigor, contiene una cláusula de supervivencia que hace que, en caso de derogación, sus disposiciones sigan siendo válidas durante veinte años para inversiones realizadas antes de tal derogación.

9.7.

Es absolutamente necesario que la Comisión Europea empiece a reflexionar sobre cómo proceder con los TBI vigentes, tanto intra-UE como entre los EM y terceros países vigentes, especialmente tratándose de países desarrollados como los Estados Unidos y Canadá, que contienen mecanismos de RCIE no reformados y que pueden usarse actualmente para recusar el derecho del Estado a reglamentar y establecer políticas estatales legítimas. La mayoría de estos acuerdos también contienen cláusulas de supervivencia, lo que complica aún más la derogación de los mismos.

10.1.

La consulta pública detectó un claro apoyo de la SC a la instauración de un mecanismo de recurso, lo que se confirmó en la audiencia pública del CESE.

10.2.

El proyecto del AECG no recoge ningún sistema de recurso. Sin embargo, prevé la posibilidad de que se cree un sistema de este tipo. Prevé también la eventual celebración de consultas sobre sistemas y modos de recurso. Pero con este aplazamiento se minimiza la importancia de esta cuestión; debe encontrarse una solución urgentemente.

10.3.

En principio, el fallo de un tribunal es definitivo y solo puede revisarse o anularse en circunstancias muy extremas (31). Lamentablemente esto se queda muy atrás con respecto a lo habitual en los sistemas judiciales nacionales, y no sirve de respuesta a los temores expresados en la consulta.

11.1.

La UNCTAD ha determinado cinco opciones para reformar la RCIE:

11.2.

El CESE considera que estas opciones merecen un análisis en profundidad. La Comisión Europea ha trabajado sobre las primeras cuatro opciones al intentar determinar un nuevo enfoque para la protección de la inversión y la RCIE en los proyectos del AECG y del Acuerdo entre la UE y Singapur. Sin embargo, el ejercicio de consulta ha demostrado que siguen existiendo serias objeciones. El Comité considera que la idea de crear un Tribunal Internacional de Inversiones sería la mejor solución, ya que desempeñaría un gran papel para garantizar la legitimidad y la transparencia del sistema y para obtener una interpretación más coherente y a unas decisiones más exactas. En este sentido, el CESE considera acertada la afirmación del comisario de Comercio ante la Comisión INTA el 18 de marzo de 2015, quien señaló que «un tribunal multilateral conllevaría una utilización de recursos más eficiente y tendría más legitimidad».

11.3.

Sin embargo, el CESE no considera que proseguir en paralelo la posibilidad de negociar la inclusión de una RCIE en la ATCI y, como opción a medio plazo, la de crear un Tribunal Internacional de Inversiones, sea un camino viable. Si se llega a un acuerdo en el marco de la ATCI, casi con toda seguridad se convertiría en la panacea y quedaría inevitablemente descartada toda posibilidad de promover el Tribunal Internacional. La situación se complica por el hecho de que entre la ATCI y el AECG no hay vasos comunicantes. Hay que recordar que las negociaciones del AECG han concluido ya, y que nada garantiza que el Gobierno canadiense vaya a aceptar la introducción de cambios por los acuerdos a que se hubiera llegado en la ATCI.

11.4.

Si se opta por la estrategia actual, la Comisión Europea corre el riesgo de que su primera incursión en la negociación de mecanismos de protección de la inversión dé como resultado tres sistemas diferentes, uno para Estados Unidos, otro para Canadá y otro para Singapur. Por el contrario, si la Comisión opta por la instauración de un sistema uniforme, ello solo sería posible tras arduas negociaciones. El CESE cree que a partir de ahí sería prácticamente imposible obtener el apoyo necesario para volver a dirigir los esfuerzos hacia la creación de un tribunal internacional.

11.5.

Por todo ello, el CESE llega a la conclusión de que este momento, en el que grandes potencias como los Estados Unidos, Canadá y Japón se encuentran inmersas en negociaciones concurrentes de comercio e inversión, constituye la oportunidad ideal para apoyar un tribunal internacional de inversiones. El Comité considera también que el momento ofrece unas perspectivas óptimas para convencer a los países en vías de desarrollo, en los que la necesidad de PI es quizá mayor, que deben participar en un nuevo sistema global.