1.

En este renvío prejudicial se plantea, entre otras dudas, si el derecho de la Unión (incluida la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en lo sucesivo, «Carta») resulta compatible con la prohibición de entrada y estancia ( 2 ) en el territorio de un Estado miembro, acordada por sus autoridades en relación con un nacional de un tercer país sin que, al parecer, se hayan valorado sus circunstancias personales, especialmente la de ser padre de un menor, ciudadano de la Unión, que reside en aquel Estado.

2.

Al hilo de ese interrogante, se suscitan dos problemas relativos a:

3.

Con arreglo a su artículo 25, apartado 2:

«Cuando se compruebe que un extranjero titular de un permiso de residencia válido expedido por una Parte contratante está incluido en la lista de no admisibles, la Parte contratante informadora consultará a la Parte que expidió el permiso de residencia para determinar si existen motivos suficientes para retirarlo.

Si no se retira el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles».

4.

El artículo 21 («Proporcionalidad») reza:

«El Estado miembro informador comprobará si el caso es adecuado, pertinente e importante como para justificar la introducción de la descripción en el SIS II.

[…]».

5.

El artículo 24 («Condiciones para introducir descripciones a efectos de denegación de entrada o de estancia») preceptúa:

«1.   Los datos relativos a los nacionales de terceros países para los que se haya introducido una descripción a efectos de denegación de entrada o estancia se introducirán sobre la base de una descripción nacional resultante de una decisión adoptada, observando las normas de procedimiento previstas por la legislación nacional, por las autoridades administrativas o por los órganos jurisdiccionales competentes. Esta decisión sólo podrá tomarse sobre la base de una evaluación del caso concreto. Los recursos contra esta decisión se interpondrán con arreglo a la legislación nacional.

2.   Deberá introducirse una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se base en la amenaza que para el orden público o la seguridad nacional pueda constituir la presencia del nacional de un tercer país en cuestión en el territorio de un Estado miembro […].

3.   Podrá introducirse asimismo una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se haya basado en el hecho de que el nacional del tercer país haya sido objeto de una medida de expulsión, denegación de entrada o traslado que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el incumplimiento de normas nacionales relativas a la entrada o a la residencia de nacionales de terceros países».

6.

El considerando sexto enuncia:

«Procede que los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular […]».

7.

A tenor del considerando décimo cuarto:

«Debe darse una dimensión europea a los efectos de las medidas nacionales de retorno, mediante el establecimiento de una prohibición de entrada que impida la entrada y la estancia en el territorio de todos los Estados miembros […]».

8.

Según el artículo 3 («Definiciones»), apartado 2, una «situación irregular» corresponde a «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen [ ( 6 )] u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro».

9.

El artículo 3, apartado 6, define una «prohibición de entrada» como «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno».

10.

De conformidad con el artículo 5 («No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud»):

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

[…]».

11.

Con arreglo al artículo 11 («Prohibición de entrada»), apartado 1:

«1.   Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:

En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada».

12.

Son pertinentes para este asunto:

13.

El artículo 17 de la 2018. Évi CXXXIII. törvény az egyes migrációs tárgyú és kapcsolódó törvények módosításáról (Ley CXXXIII de 2018, sobre la modificación de determinadas leyes en materia de migración y otras disposiciones relacionadas, de 21 diciembre de 2018) (Magyar Közlöny 2018/133), en vigor desde el 1 de enero de 2019, completó la Ley I de 2007 con un artículo 94, conforme al que:

«[…]

4) El permiso de residencia o el permiso de residencia permanente del nacional de un país tercero que disponga de un permiso de residencia o de un permiso de residencia permanente válido en tanto que miembro de la familia de un ciudadano húngaro le será retirado:

[…]

[…]».

14.

M. D. es un nacional serbokosovar que llegó a Hungría en 2002. Desde entonces ha vivido en este país con su pareja y su hijo menor de edad, ambos de nacionalidad húngara, y con su madre. Todos ellos dependen de él económicamente.

15.

M. D. habla correctamente húngaro. Es titular, en Hungría, de una empresa, un bien inmueble y varios vehículos. Posee también un establecimiento en Eslovaquia, motivo por el que ha disfrutado en este país de un permiso de residencia por negocios. ( 8 )

16.

Desde el 31 de mayo de 2003 gozaba de un permiso de residencia en Hungría, prorrogado en varias ocasiones. Posteriormente, por tener un hijo de nacionalidad húngara menor de edad, se le expidió una tarjeta de residencia temporal, válida hasta el 20 de mayo de 2021.

17.

El 12 de junio de 2018 solicitó en Hungría una tarjeta de residencia permanente.

18.

La solicitud le fue denegada en primera instancia administrativa por la Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága (Dirección regional en Budapest y en la región de Pest de la Dirección general nacional de la policía de extranjería, Hungría). ( 9 )

19.

Esta resolución se basó en un informe de la Alkotmányvédelmi Hivatal (Oficina para la protección de la Constitución, Hungría), según el que M. D. suponía una amenaza real, directa y grave para la seguridad nacional, por lo que debía abandonar el país. ( 10 )

20.

El 27 de agosto de 2018, la policía de extranjería constató que el derecho de residencia de M. D. había expirado, lo que fue confirmado por la misma autoridad, en segunda instancia administrativa, el 26 de noviembre de 2018.

21.

El 28 de mayo de 2019, el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría) anuló la decisión de 26 de noviembre de 2018 ( 11 ) y ordenó a las autoridades de extranjería tramitar un nuevo procedimiento en el que sopesasen todas las circunstancias, teniendo en cuenta primordialmente que M. D. y su pareja vivían en Hungría en un hogar con su hijo menor de edad, de nacionalidad húngara.

22.

El 29 de agosto de 2019, como resultado del nuevo procedimiento, la policía de extranjería denegó a M. D. la tarjeta de residencia. Subrayó que, teniendo en cuenta los cambios normativos vigentes desde el 1 de enero de 2019, el procedimiento se había desarrollado sobre la base del artículo 94, apartado 4, letra b), de la Ley I de 2007. ( 12 ) Además, destacó que no podía apartarse de los dictámenes de la Oficina para la protección de la Constitución, en su calidad de autoridad especializada, y que no disponía de margen de apreciación.

23.

M. D. recurrió la resolución de la policía de extranjería ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital). Este órgano judicial rechazó el recurso, al considerar que las autoridades de extranjería están obligadas a solicitar la opinión de la autoridad especializada, que les vincula.

24.

La Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) confirmó la sentencia del Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital). A la vista de los documentos clasificados que sirvieron de fundamento al dictamen de la autoridad especializada, aceptó que la estancia de M. D. en Hungría constituiría una amenaza real y directa para la seguridad nacional. Por este motivo, la valoración de su situación personal no podía desembocar en una respuesta diferente.

25.

M. D. abandonó el territorio húngaro el 24 de septiembre de 2020. ( 13 )

26.

El 14 de octubre de 2020, la policía de extranjería le impuso una prohibición de entrada en Hungría por un período de tres años y ordenó que se introdujera en el SIS II una descripción relativa a esa prohibición.

27.

La prohibición se basó en que:

28.

M. D. recurrió la prohibición de entrada ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital). Alegó que la policía de extranjería incumplió sus obligaciones de profundizar, valorar y motivar los hechos y las normas citadas en su decisión, y que esta se apoya únicamente en la propuesta de otra administración. Invocó a su favor, además de legislación nacional, el artículo 11 de la Directiva 2008/115.

29.

La policía de extranjería solicitó la desestimación del recurso. Adujo que su resolución se apoyaba en el artículo 43 de la Ley II de 2007, norma imperativa que exige imponer una prohibición autónoma de entrada al nacional de un tercer país residente en el extranjero cuya entrada y estancia atenten contra la seguridad nacional, y que establece asimismo el carácter obligatorio de las propuestas de los organismos encargados de la seguridad nacional. Además, dado que ya se había revocado el permiso de residencia de M. D. (expedido en atención a su relación familiar), tampoco habría tenido obligación legal de sopesar sus circunstancias familiares.

30.

En este contexto, el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital) eleva al Tribunal de Justicia cuatro preguntas prejudiciales, de las que transcribo las dos primeras:

31.

La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 26 de agosto de 2021. Se acordó otorgarle un tratamiento prioritario.

32.

Han depositado observaciones escritas los Gobiernos checo y húngaro y la Comisión Europea.

33.

El 25 de marzo de 2022, el Tribunal de Justicia reclamó ciertas aclaraciones al órgano judicial de reenvío, que transmitió la solicitud a las partes del litigio de origen. Tanto M. D. como la policía de extranjería respondieron a las cuestiones enviadas.

34.

El 21 de septiembre de 2022 tuvo lugar una vista, a la que concurrieron el Gobierno húngaro y la Comisión.

35.

Por indicación del Tribunal de Justicia, estas conclusiones versarán sobre las dos primeras preguntas prejudiciales.

36.

Abordaré esas preguntas conjuntamente, dado lo que tienen en común. En esencia, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber si el artículo 20 TFUE y los artículos 5 y 11 de la Directiva 2008/115, leídos en relación con los artículos 7, 20, 24 y 47 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que impiden a un Estado miembro retirar el derecho de residencia al nacional de un tercer país, familiar de un ciudadano de la Unión que no ha ejercido su libertad de circulación, e imponerle una prohibición de entrada en el territorio, atendiendo a que su conducta constituye una amenaza real, directa y grave a la seguridad nacional, sin examinar su situación personal y familiar, aunque tenga un hijo menor que es nacional de aquel Estado miembro.

37.

El órgano de reenvío indica que se ha aplicado una modificación legislativa desfavorable a los nacionales de terceros países, al final de un procedimiento iniciado bajo la vigencia de la legislación previa. Estimo que esta circunstancia temporal no afecta a la respuesta, desde la perspectiva del derecho de la Unión. Además, según el relato de hechos antes descrito, la modificación legislativa se aplicó para denegar la tarjeta de residencia, decisión firme en virtud de las resoluciones judiciales reseñadas.

38.

Es precisamente este último dato el que conduce al Gobierno húngaro a negar la relación entre las preguntas y el objeto del litigio a quo. Alega que se refieren a normas aplicadas durante un procedimiento anterior definitivamente concluido, distinto del que ahora está pendiente. El reenvío prejudicial sería, por lo tanto, hipotético. ( 15 )

39.

Añade que el recurso de origen se dirige contra una decisión autónoma de entrada y estancia en Hungría, respecto de la que no se aplica la Directiva 2008/115 ni la Carta, de manera que la interpretación de esas normas no es necesaria para resolverlo.

40.

La objeción del Gobierno húngaro tiene una cierta base, por cuanto, como he subrayado, eran firmes las resoluciones nacionales en las que se acordó, sin que los correspondientes órganos judiciales planteasen ninguna pregunta prejudicial al confirmarlas, que M. D. no tenía derecho a obtener o mantener un permiso de residencia en Hungría, que antes había disfrutado. ( 16 )

41.

Eso no significa, sin embargo, que la pregunta prejudicial carezca de pertinencia para el litigio: ceñido este a la validez de la prohibición de entrada en Hungría, ( 17 ) las dudas son legítimas incluso si, como propugnaré, la Directiva 2008/115 y (en la medida que de ella dependa) la Carta no le fueran aplicables.

42.

Del enunciado de las preguntas prejudiciales se infiere que, para el órgano de reenvío, la aplicabilidad de la Directiva 2008/115 no es dudosa. En cambio, por motivos parcialmente coincidentes, la Comisión y el Gobierno húngaro rechazan que ese instrumento rija una situación como la de autos:

43.

A mi juicio, al nacional de un tercer país cuya presencia en un Estado miembro es regular, y deviene irregular en virtud de la retirada del permiso de residencia que se le había otorgado, se le han de aplicar las prescripciones de la Directiva 2008/115.

44.

Sin embargo, no hay ninguna indicación explícita en la Directiva 2008/115 sobre el efecto que el abandono del territorio por parte del extranjero en situación irregular despliega sobre la aplicación de la norma.

45.

Mi opinión es que la Directiva 2008/115 no cubre esta eventualidad, pues se aplica solo a los nacionales de terceros países que se hallen irregularmente en el territorio de un Estado miembro, ( 23 ) según la definición que la propia Directiva recoge.

46.

El requisito de la presencia del nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro deriva, de modo implícito, del artículo 2, apartado 1, de la Directiva, cuyo ámbito abarca «a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro».

47.

La «situación irregular» ( 24 ) de los nacionales de terceros países en ese territorio es, pues, ineludible para que entre en acción la Directiva 2008/115. A efectos de la calificación como «irregular», la razón de la presencia o su duración carecen de relevancia. ( 25 )

48.

La Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros la obligación de actuar frente a los nacionales de terceros países que se encuentren, repito, en situación irregular en sus territorios respectivos. ( 26 ) Detectada sobre su territorio una presencia no autorizada, deben ponerle fin lo antes posible. ( 27 ) Como regla, por virtud del artículo 6, apartado 1, acordarán una decisión de retorno, ( 28 )«sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5». ( 29 )

49.

Los equívocos pueden nacer al observar que hay, en realidad, dos tipos de prohibiciones de entrada de nacionales de terceros países: a) las que acompañan a las decisiones de retorno adoptadas con arreglo a la Directiva 2008/115; y b) las acordadas, por razones de seguridad nacional u otras análogas, al margen de esa Directiva.

50.

La distinción entre ambas categorías hace aconsejable exponer los contornos de las prohibiciones de entrada sujetas a la Directiva 2008/115 y de las que no se atienen a esta.

51.

La Directiva 2008/115 integra el conjunto de instrumentos tendentes a implementar la política de la Unión de lucha contra la inmigración ilegal de ciudadanos de terceros países.

52.

Su propósito es establecer normas comunes sobre el retorno, la expulsión, el uso de medidas coercitivas, el internamiento y la prohibición de entrada, para garantizar que la finalización de la situación irregular de los nacionales de terceros países se lleve a cabo mediante procedimientos justos y transparentes. ( 30 )

53.

La Directiva 2008/115 contempla diversos procedimientos en estrecha relación: el central, relativo a la decisión de retorno, y otros para actuaciones vinculadas a ella, y que pueden o deben seguirla.

54.

Objeto de estas actuaciones es preparar y asegurar el retorno: a) sentando el plazo de ejecución voluntaria de la obligación de retorno; b) garantizando las condiciones para una ejecución forzosa; y c) haciendo valer el efecto de la orden de retorno en el territorio Schengen, a través de prohibiciones de entrada reflejadas en el SIS II. ( 31 )

55.

Dentro de este sistema, la prohibición de entrada es un medio para aumentar la eficacia de la política de la Unión en materia de retorno: durante un cierto período tras su expulsión, el nacional de un tercer país cuya estancia sea irregular no podrá volver legalmente al territorio de los Estados miembros. ( 32 ) La prohibición dota de dimensión europea a la orden de retorno. ( 33 )

56.

En la Directiva 2008/115, una prohibición de entrada:

57.

Los Estados miembros conservan la competencia de vetar la entrada en su territorio a nacionales de terceros países en supuestos distintos a aquellos en los que se pronuncia una decisión de retorno conforme a la Directiva 2008/115, en razón de su situación irregular.

58.

Como ya he avanzado, esos supuestos (que se caracterizan por responder a conductas constitutivas de amenazas para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional, o que afecten a las relaciones internacionales, de las que son protagonistas quienes no se hallan en su territorio) no están cubiertos por la Directiva 2008/115.

59.

Esas prohibiciones de entrada son independientes de cualquier decisión de retorno regida por la Directiva 2008/115. Se atendrán a las disposiciones del derecho nacional (eventualmente, a las derivadas del derecho internacional o de ciertas decisiones de la Unión) ( 38 ) y no, repito, a la Directiva 2008/115. ( 39 )

60.

En tanto que basada en la amenaza que supondría la presencia del nacional de un tercer Estado en el territorio de un Estado miembro, una prohibición de este tipo también fundamenta una decisión de inscripción en las listas de personas no admisibles del SIS II. La introducción de la descripción en el SIS II es, en tal caso, obligatoria. ( 40 )

61.

Cualquiera que sea el motivo de una prohibición de entrada y estancia adoptada por un Estado miembro, su alcance geográfico queda limitado si la persona contra quien se dirige posee un título que le permite estar legalmente en algún otro Estado miembro.

62.

Dado que la formalización y, en la práctica, el despliegue del efecto «paneuropeo» de la interdicción de entrada están vinculados a la introducción en el SIS II de una descripción basada en ella, cuando la prohibición no pueda tener ese efecto se ha de eliminar la correlativa descripción del SIS II.

63.

Así, en la hipótesis de que el nacional del tercer país posea un permiso de residencia en un Estado parte del SIS II, el artículo 25, apartado 2, del CAAS prevé un sistema de consultas entre el Estado expedidor del permiso y el que introduce la descripción en el SIS II, ( 41 ) a fin de determinar si existen motivos suficientes para retirar ese permiso. Si el permiso se mantiene, el Estado que introdujo la descripción procederá a retirarla.

64.

En este último caso, de conformidad con el mismo texto, podrá inscribir al extranjero en su lista nacional de personas no admisibles. ( 42 )

65.

Si un individuo en situación irregular en un Estado miembro lo abandona antes de que sus autoridades adopten una decisión al respecto, la orden de retorno que contempla la Directiva 2008/115 deviene superflua: la ausencia del nacional del tercer país sobre el territorio de ese Estado hace innecesario adoptarla. ( 43 )

66.

Así se deduce, a mi entender, de los preceptos de la Directiva 2008/115 que: a) definen la situación irregular como la «presencia» en el territorio que no cumple (o ya no cumple) las condiciones de entrada, residencia o estancia; y b) disciplinan los procedimientos aplicables al individuo que se encuentre en el territorio de un Estado miembro.

67.

Esta afirmación es coherente, además, con un sistema que impone a todos Estados miembros la obligación de terminar lo antes posible con las situaciones irregulares que detecten en su territorio.

68.

Creo que la solución es la misma tanto si la salida del interesado se produce antes de que se incoe un procedimiento para decidir acerca de la situación irregular como en el curso del mismo, cuando aún no ha concluido con una resolución. En esta última hipótesis, el procedimiento queda privado de objeto: no existe (en el Estado miembro que lo tramitaba) situación irregular a la que deba ponerse fin ordenando el retorno, o de otro modo si se dan las condiciones para ello.

69.

Las consecuencias procesales de esta solución en el orden nacional (archivo, sobreseimiento u otras) son, en principio, las que determine su propio derecho. ( 44 )

70.

El supuesto descrito no se debe confundir con el del nacional del tercer país cuyo paradero se desconoce, pero hay indicios de que se encuentra aún en el territorio. Estimo que, en este caso, cabe dictar una decisión de retorno en un procedimiento en rebeldía. ( 45 )

71.

Faltando la decisión de retorno por el motivo explicado, cabe concluir, sin más, que no es posible dictar una prohibición de entrada de las previstas en el artículo 11 de la Directiva 2008/115. ( 46 )

72.

En esa tesitura, como ya he expuesto, un Estado miembro que, por razones de seguridad nacional, estime preciso impedir la entrada al nacional de un tercer país que ya no se halla en su territorio podrá hacerlo con arreglo a su derecho nacional.

73.

Considero que este planteamiento argumental prevalece frente a la opinión de que la Directiva 2008/115 se seguiría aplicando al nacional del tercer país que, una vez perdido el título que autoriza su presencia en el territorio de un Estado miembro, pone fin a la situación irregular (esto es, retorna) antes de que se adopte cualquier decisión al respecto.

74.

Para quienes propugnan esa opinión, tal prohibición de entrada se regiría por la Directiva 2008/115, en tanto que representase una cierta continuidad con los procedimientos regulados por esa Directiva.

75.

La opinión es sugerente: colocaría al individuo bajo un régimen de normas armonizadas, en cuya virtud la interdicción de entrada, aun motivada por una razón ajena a la migración ilegal, deberá pronunciarse conforme a los principios y requisitos (procedimentales y de fondo) de la propia Directiva 2008/115.

76.

Semejante interpretación, sin embargo, no está exenta de inconvenientes. El primero es su colisión con los artículos 2 y 11, apartado 1, de la Directiva 2008/115, a los que antes he aludido. Lo que esta Directiva propugna es poner fin a situaciones irregulares de nacionales de países terceros, no resolver expedientes en los que una intervención de la autoridad ya no es necesaria (deja de ser necesaria), precisamente porque ha desaparecido la situación irregular en su territorio.

77.

En segundo lugar, recordaré que la finalidad inmediata de la Directiva 2008/115 no es la protección del orden público, de la seguridad pública y de la seguridad nacional de los Estados miembros, aunque en ella no se desconocen estos intereses. ( 47 ) Aceptar que rige para las prohibiciones de entrada fundadas en esos motivos, pero desligadas de una orden de retorno, significaría equiparar el propósito que declara su artículo 1 con la salvaguardia directa de aquellos intereses.

78.

En tercer lugar, la Directiva 2008/115 no tiene por objeto la plena armonización de las normas internas en materia de estancia de extranjeros, sino solo la adopción de decisiones de retorno (rectius: que pongan fin a la situación irregular) y su ejecución. ( 48 ) La interpretación que ahora analizo supondría, respecto a los Estados miembros, que las prohibiciones de entrada que dicten por motivos diferentes a la migración, desligadas de las órdenes de retorno, no podrían:

cada vez que tales prohibiciones se dirijan contra el nacional de un tercer Estado que estuvo, pero ya no está, en el territorio en situación no regular.

79.

Cabría salvar, hasta cierto punto, el primero de los obstáculos, por cuanto, repito, la Directiva 2008/115 incorpora en su redacción actual referencias al orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional (artículo 11, apartado 2, entre otros), aptas para afectar a la duración de la interdicción y a su ámbito subjetivo. ( 49 )

80.

Ahora bien, en la Directiva 2008/115 estas nociones son autónomas, como todas las del derecho de la Unión cuya definición el legislador no remite a los Estados miembros (y aunque la Directiva misma no las defina). Es legítimo cuestionar su correspondencia con los conceptos nacionales o, al menos, la identidad en cuanto a la forma en que deben operar, habida cuenta de la diferencia de contexto: de la Unión, por un lado; ( 50 ) nacional, por otro.

81.

En cuanto al segundo de los obstáculos, insisto en que la Directiva 2008/115 solo contempla prohibiciones de entrada que acompañan a una orden de retorno. No las prevé para cuando el nacional del tercer país, irregular en el territorio propio, es titular de una autorización de estancia en algún Estado miembro ( 51 ) o, en virtud de un acuerdo, un Estado miembro distinto a aquel donde es aprehendido se hace cargo de él. ( 52 )

82.

Sin embargo, un Estado miembro puede seguir interesado (o estar incluso obligado) en proscribir el acceso a su territorio del extranjero que lo abandona «en cumplimiento» de la exigencia a que se refiere el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2008/115, o con independencia de lo que decida a propósito de dicho individuo cualquier otro Estado miembro, una vez se ha hecho cargo de él. Dentro del respeto a las condiciones que el Tribunal de Justicia recuerda, la responsabilidad de mantener el orden público en el propio territorio, y salvaguardar la seguridad interior y exterior, incumbe a cada Estado miembro. ( 53 )

83.

Conforme al relato del tribunal de reenvío, M. D. abandonó el territorio húngaro antes de que se le impusiera una orden de retorno. Si eso es así, las consideraciones hasta aquí expuestas me llevan a corroborar que la Directiva 2008/115 no era aplicable a la ulterior interdicción de entrada en Hungría dictada contra él.

84.

En la eventualidad de que M. D. gozara de un permiso de residencia en Eslovaquia cuando se pronunció contra él la prohibición de entrada en Hungría, las autoridades competentes de ambos Estados miembros debieron haber realizado las consultas que prescribe el artículo 25, apartado 2 del CAAS, a más tardar una vez que se introdujo en el SIS II una descripción con apoyo en aquella prohibición. ( 54 )

85.

A fin de evitar una situación contradictoria, si, tras las consultas, Eslovaquia no retirara formalmente el permiso de residencia a M. D., Hungría debería proceder a suprimir la inscripción como no admisible en el SIS II. Podría, sin embargo, mantener la inscripción en su lista nacional de personas no admisibles.

86.

¿Cabe prohibir la entrada en el territorio de un Estado miembro, por razones de seguridad nacional, al ciudadano de un tercer país sin ponderar sus circunstancias personales y familiares?

87.

En mi opinión, la respuesta a esa pregunta ha de ser negativa, tanto si la prohibición se rige por la Directiva 2008/115 como cuando, al margen de ella, el afectado sea progenitor de un menor cuya nacionalidad es la del Estado miembro que emite la prohibición.

88.

En virtud de una prerrogativa clásica de su soberanía, los Estados pueden limitar la libertad de movimientos de los no nacionales, negándoles la entrada en su territorio o expulsándolos de él.

89.

Ni los Tratados internacionales ni el derecho de la Unión cuestionan este principio. Sin embargo, pueden atenuarlo o modularlo en determinadas situaciones, imponiendo la obligación de valorar la situación individual del interesado u otros factores relevantes.

90.

Desarrollaré esta afirmación, en lo que atañe al derecho de la Unión, desde una doble perspectiva.

91.

Si la prohibición de entrada en el territorio de un Estado miembro se rigiera por la Directiva 2008/115, la respuesta deriva sin más de su artículo 5: al aplicarla, aquel Estado miembro ha de tener en cuenta, obligatoriamente, el interés superior del niño y la vida familiar.

92.

En esa línea se inscriben diversos considerandos de la Directiva 2008/115: ( 55 )

93.

Estas prescripciones ( 56 ) no dejan de existir cuando la prohibición de entrada acompaña necesariamente a una orden de retorno, en virtud del artículo 11, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2008/115. Las circunstancias personales del afectado seguirán jugando, además, para establecer la duración de la prohibición. ( 57 )

94.

En esos casos, el análisis correspondiente queda absorbido por otro: el relativo a la propia orden de retorno, y también, para la situación del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 2008/115, por el que se lleve a cabo para no conceder un plazo de salida voluntaria al amparo de su artículo 7, apartado 4.

95.

El Tribunal de Justicia ha declarado que, a la vista del objetivo que persigue, el artículo 5 de la Directiva 2008/115 no puede interpretarse de manera restrictiva. ( 58 ) Por lo que atañe específicamente al interés superior del niño, recuerdo que debe ser respetado cuando esa Directiva se le aplica, y también cuando se aplica a su progenitor. ( 59 )

96.

Los Estados miembros han de asegurar que, incluso en aquellos ámbitos reservados a su competencia, la ejercen sin contravenir el derecho de la Unión. ( 60 )

97.

En particular, cuando se trata de la residencia en sus territorios de nacionales de países terceros, las medidas que adopten esos Estados miembros no deben privar a los ciudadanos europeos del disfrute efectivo de los derechos que esa ciudadanía les confiere. ( 61 )

98.

Denegar un derecho de residencia al nacional de un tercer país puede llegar a desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión. Así ocurre cuando entre aquel nacional y un miembro de su familia, ciudadano de la Unión, existe una relación de dependencia tal que negar al primero la residencia en un Estado miembro obligaría al segundo a acompañarle, abandonando el territorio de la Unión en su conjunto. ( 62 )

99.

El Tribunal de Justicia ha aclarado que la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características en relación con un ciudadano menor de edad ( 63 ) obliga a considerar la cuestión de su guarda y custodia, y si la carga legal, económica o afectiva de ese menor es asumida por el progenitor nacional de un tercer país. ( 64 )

100.

Afirmada la relación de dependencia, el nacional del tercer país puede excepcionalmente aspirar, al amparo del artículo 20 TFUE, a que se le conceda un derecho de residencia derivado (del que tiene el ciudadano de la Unión), que dimana de ese precepto.

101.

He de recordar, sin embargo, que el derecho de residencia derivado no es absoluto. Los Estados miembros están facultados para no reconocerlo en determinadas circunstancias, entre las que destaca, en particular, el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. ( 65 )

102.

Las razones de seguridad nacional son a fortiori aptas para restringir el reconocimiento del derecho de residencia derivado que dimana del artículo 20 TFUE. Para que así sea, han de corresponder a consideraciones que genuinamente afecten a esa noción, tal como la ha interpretado el Tribunal de Justicia. ( 66 )

103.

Esa aptitud no es, sin embargo, ilimitada, como también ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia. ( 67 ) En este contexto, a tenor de su jurisprudencia: ( 68 )

104.

Realizado el examen de esas circunstancias, si la ponderación otorga aún prevalencia a los riesgos para la seguridad pública o, con mayor razón, para la seguridad nacional, ( 72 ) confirmada por las autoridades del Estado miembro y, eventualmente, por los tribunales que revisan sus decisiones, queda expedita la vía para adoptar una prohibición de entrada contra el nacional del tercer país.

105.

Aunque atañe al tribunal de renvío corroborarlo, habida cuenta de las observaciones presentadas por las partes y del conjunto de circunstancias, me atrevería a afirmar que existe entre M. D. y su hijo menor, nacional húngaro, una relación de dependencia apta para que aquel pueda aspirar a un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE.

106.

Discrepo, en particular, del Gobierno húngaro cuando sostiene, para negar la existencia de esa relación de dependencia, que la madre del menor también vive en Hungría y está obligada a proveer a su manutención, como titular de la patria potestad. ( 73 )

107.

M. D. poseía un título de residencia en Eslovaquia, que al parecer le ha sido retirado. Por ello, es lícito pensar que negarle la residencia en Hungría traería, como consecuencia, que su hijo menor debiera abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

108.

No obstante, aun cuando M. D. pudiera ser titular de un derecho de residencia derivado conforme al artículo 20 TFUE, cabría prohibirle la entrada y estancia en Hungría por razones de seguridad nacional, como ya he avanzado, si tras la ponderación de las circunstancias a la que me acabo de referir, obligada en virtud del derecho de la Unión, el resultado abocara indefectiblemente a dar prioridad a aquellas razones.

109.

No poseo todos los datos relevantes para tal ponderación, que corresponde realizar a las autoridades húngaras y a los órganos judiciales que revisan sus decisiones. ( 74 )

110.

Las dudas del tribunal a quo se ciñen, en lo que aquí importa, al enjuiciamiento de la prohibición de entrada y no a su ulterior inscripción en el SIS II.

111.

Por si el Tribunal de Justicia entendiera que, pese a ese silencio del órgano judicial de reenvío, podría ser útil facilitarle alguna indicación sobre el reflejo de la prohibición de entrada en el SIS II, expondré mi opinión al respecto.

112.

El conocimiento de la interdicción de entrada por los demás Estados miembros es preciso a fin de que despliegue su efecto en la práctica. ( 75 ) Para facilitar a unos Estados miembros el acceso a la información sobre las prohibiciones acordadas por otros al hilo de decisiones de retorno, estas últimas podrán tener reflejo en el SIS II, ( 76 ) al amparo del Reglamento n.o 1987/2006, ( 77 ) siempre que concurran, además, dos condiciones:

113.

Supeditada a las mismas condiciones, la introducción de una descripción en el SIS II a efectos de la denegación de entrada y estancia es, sin embargo, obligatoria, «cuando la decisión […] se base en la amenaza que para el orden público o la seguridad nacional pueda constituir la presencia de un nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro» (artículo 24, apartado 2, del Reglamento n.o 1987/2006). ( 80 )

114.

La introducción está, pues, sujeta en todo caso al requisito de proporcionalidad del artículo 21 del Reglamento n.o 1987/2006. Aunque el Reglamento no lo enuncie, la utilidad de la valoración requiere que se lleve a cabo antes de introducir la descripción de que se trate. ( 81 )

115.

Ese requisito se justifica porque la inserción de una descripción relativa a la denegación de entrada es apta para afectar derechos, incluso fundamentales, ( 82 ) de las personas. Acarrea unas obvias consecuencias sobre el acceso al espacio Schengen ( 83 ) y, en conexión con ellas, al menos potencialmente, sobre otros derechos, como el relativo al respeto a la vida privada y familiar.

116.

Sin embargo, la aplicación del principio de proporcionalidad a la introducción de descripciones en el SIS II cuando es obligatoria (por virtud del artículo 24, apartado 2, del Reglamento n.o 1987/2006) ha de matizarse. Podría defenderse que, en tales supuestos, el propio legislador de la Unión ha realizado ex ante el juicio de proporcionalidad para las graves conductas a que el precepto se refiere.

117.

Añadiré que, en cualquier caso, la valoración de proporcionalidad impuesta por el artículo 21 del Reglamento n.o 1987/2006 se ciñe a la introducción de la descripción: no atañe a la resolución (la prohibición) sobre cuya base se emite esta última. ( 84 )

118.

Un resultado negativo del análisis de proporcionalidad puede llevar, en último extremo, a que se descarte la introducción de la descripción en el SIS II a efectos de denegación de entrada.

119.

En esa hipótesis, la decisión subyacente a la descripción se mantiene vigente, pese a todo. Si se trata de una prohibición de entrada contra un nacional de un tercer país por constituir una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales, también se mantiene inalterada su vocación «paneuropea», aun cuando la ausencia de inscripción dificulte su conocimiento por parte de los demás Estados del espacio Schengen.

120.

En atención a lo expuesto, sugiero responder a las preguntas prejudiciales primera y segunda del Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría) en estos términos:

«La Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, ha de interpretarse en el sentido de que:

No se aplica cuando las autoridades de un Estado miembro dictan una prohibición de entrada y estancia contra uno de esos nacionales que no se halla en su territorio y contra el que no han adoptado una decisión de retorno, por considerar que puede suponer una amenaza para la seguridad nacional. En esa misma medida, tampoco se aplica la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, antes de dictar la referida prohibición de entrada y estancia, las autoridades del Estado miembro han de sopesar las circunstancias personales y familiares de la persona cuya entrada y estancia se prohíbe, cuando sea progenitor de un menor que tiene la nacionalidad de ese Estado miembro, así como la incidencia de la prohibición en el disfrute de los derechos inherentes a, o derivados de, la ciudadanía europea».