1. 

En el presente asunto, se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre un recurso de casación interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 6 de junio de 2006, Girardot/Comisión (T-10/02, RecFP p. I-A-2-129 y II-A-2-609; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), por la cual este último fijó el importe de la compensación pecuniaria adeudada por la Comisión a la Sra. Girardot a resultas de la sentencia interlocutoria del Tribunal de Primera Instancia de 31 de marzo de 2004, Girardot/Comisión (T-10/02, RecFP. p. I-A-109 y II-483; en lo sucesivo, «sentencia interlocutoria»).

2.

A tenor del artículo 236 CE, el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse sobre cualquier litigio entre la Comunidad y sus agentes dentro de los límites y en las condiciones que establezca su estatuto o que resulten del régimen que les sea aplicable.

3.

El Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «Estatuto»), según su redacción aplicable a los hechos que originaron el litigio en primera instancia, prevé, en su artículo 29, apartado 1, que:

«A fin de proveer las vacantes que existan en una institución, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos considerará en primer lugar:

Después, iniciará el procedimiento de concurso, oposición o concurso-oposición. El procedimiento de concurso será el establecido en el anexo III.

Este procedimiento podrá igualmente utilizarse para constituir una reserva de personal seleccionado».

4.

El Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «RAA»), según la redacción aplicable a los hechos que originaron el litigio en primera instancia prevé, en su artículo 2, letra d), que tendrá la consideración de agente temporal, a efectos de dicho régimen «el agente contratado para ocupar, temporalmente, un puesto de trabajo permanente, retribuido con cargo a los créditos de investigaciones e inversión y comprendido en la relación de efectivos aneja al presupuesto de la institución interesada».

5.

El artículo 8, párrafos cuarto y quinto, del RAA, prevé, en particular, que la contratación de un agente, prevista en el artículo 2, letra d), del RAA, de la categoría A o B encargado de desempeñar funciones que exijan una capacitación científica y técnica, se realizará por un tiempo no superior a cinco años y que dicho contrato sólo se podrá renovar una vez por una duración determinada. Toda renovación ulterior de este contrato será por duración indeterminada.

6.

El artículo 47 del RAA prevé que:

«Con independencia del fallecimiento del agente temporal su contrato quedará extinguido:

[…]

7.

Los casos de rescisión sin previo aviso se contemplan en los artículos 48 a 50 del RAA.

8.

Según la reconstrucción de los hechos efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, la Sra. Girardot entró al servicio de la Comisión el 1 de febrero de 1996, en calidad de experto nacional destacado. Conservó dicha calidad hasta el 31 de enero de 1999.

9.

En virtud de un contrato de 15 de enero de 1999, celebrado por un período de dos años y ulteriormente renovado, mediante apéndice, por un período de un año, la Sra. Girardot fue contratada como agente temporal en el sentido del artículo 2, letra d), del RAA. En dicha calidad, fue destinada, sucesivamente, a la Dirección General «Industria» y a continuación a la Dirección General «Sociedad de la Información » de la Comisión.

10.

El 26 de julio de 2000, la Dirección General «Personal y Administración» de la Comisión publicó un anuncio de puestos vacantes indicando que, en el ámbito de su decisión relativa a la nueva política del personal de investigación (NPPR), la Comisión organizaba «concursos internos de reserva», entre los cuales figuraba el «concurso interno de reserva» COM/T/R/ST/A/2000, relativo a las carreras A 8/A 5, A 4 y A 3 de la categoría A, retribuidas con cargo a los créditos de los servicios científico y técnico del presupuesto de investigación e inversión.

11.

La Sra. Girardot sostiene haber presentado su candidatura al concurso interno de reserva COM/T/R/ST/A/2000, pero que ésta fue desestimada por no reunir todos los requisitos de admisión exigidos. ( 2 )

12.

El 9 y el 12 de febrero de 2001, la Dirección General «Personal y Administración» publicó dos anuncios de puestos vacantes permanentes retribuidos con cargo a los créditos de investigación. Mediante carta de 20 de febrero de 2001, la Sra. Girardot manifestó su interés, por una parte, por un empleo de la categoría A, publicado en el anuncio de puestos vacantes de 9 de febrero de 2001 con la referencia COM/2001/CCR/16/R, y, por otra parte, por otros siete empleos de la categoría A, publicados en el anuncio de puestos vacantes de 12 de febrero de 2001.

13.

Mediante carta de 15 de marzo de 2001, la Comisión informó a la Sra. Girardot de que «(no había) podido admitir su candidatura» para el empleo publicado el 9 de febrero de 2001.

14.

En lo que a los otros siete puestos se refiere, la Comisión informó a la Sra. Girardot, por carta de 13 de marzo de 2001, de que su candidatura «[no había] podido ser tomada en consideración», dado que dichos puestos «[sólo] estaban abiertos al personal estatutario en servicio dentro de la Comisión, que hubiera aprobado un concurso». Para cada uno de estos puestos, la Comisión seleccionó la candidatura de otros siete candidatos, todos ellos agentes temporales inscritos en la lista establecida al término del concurso interno de reserva COM/T/R/ST/A/2000, y nombró a cada uno de ellos para el puesto por el que habían manifestado estar interesados.

15.

El 8 de junio de 2001, la Sra. Girardot presentó una reclamación contra las decisiones de rechazo de su candidatura contenidas en las dos cartas antes citadas. Dicha reclamación fue objeto de una decisión denegatoria implícita.

16.

Mediante su sentencia interlocutoria, el Tribunal de Primera Instancia anuló las decisiones de la Comisión por las que se rechazaba la candidatura de la Sra. Girardot, por el motivo de que no se había demostrado que la Comisión hubiese examinado correctamente los méritos de la interesada, antes de rechazar su candidatura y, correlativamente, antes de acoger la de los otros candidatos. ( 3 )

17.

El Tribunal de Primera Instancia desestimó, sin embargo, las pretensiones de la Sra. Girardot que tenían por finalidad la anulación de las decisiones de nombramiento de los candidatos seleccionados para los puestos en cuestión. ( 4 ) Tras haber sopesado los intereses de la Sra. Girardot, del servicio y de los terceros nombrados, «tal y como los principios de proporcionalidad y de protección de la confianza legítima se lo imponían», el Tribunal de Primera Instancia consideró, en efecto, que la anulación de las decisiones mediante las cuales se procedía al nombramiento para los empleos en cuestión habría constituido una sanción excesiva con respecto a la ilegalidad cometida por la Comisión, que consistía en no haber sido capaz de demostrar que había examinado correctamente los méritos de tan sólo una candidata para dichos empleos. ( 5 )

18.

Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia recordó que, con el fin de garantizar el efecto útil de la sentencia de anulación en interés de la demandante, el juez comunitario puede hacer uso de la competencia de plena jurisdicción que tiene atribuida en los litigios de carácter pecuniario y condenar, incluso de oficio, a la institución demandada al pago de una indemnización, ( 6 ) o invitar a dicha institución a proteger adecuadamente los derechos de la demandante.

19.

En el caso de autos, el Tribunal de Primera Instancia sugirió a las partes que intentasen llegar a un acuerdo sobre una compensación pecuniaria equitativa por el rechazo ilegal de la candidatura de la Sra. Girardot, acuerdo que debería tener en cuenta el hecho de que la interesada ya no podría participar de nuevo en otro procedimiento, puesto que ya no se encontraría en situación ni tendría derecho a manifestar su interés en otros empleos por proveer, respondiendo a un anuncio de puesto vacante «especial de investigación». De no mediar acuerdo, el Tribunal de Primera Instancia precisó que las partes deberían presentarle sus pretensiones con cantidades en un plazo de tres meses a partir del pronunciamiento de la sentencia interlocutoria.

20.

Dado que las partes no consiguieron llegar a un acuerdo sobre una compensación pecuniaria equitativa, transmitieron sus pretensiones con cantidades al Tribunal de Justicia con fecha 6 de septiembre de 2004.

21.

La Sra. Girardot propuso fijar, con carácter principal, el importe de dicha compensación en 2.687.994 euros, con carácter subsidiario en 432.887 euros y, con carácter aún más subsidiario, en 250.248 euros, más intereses judiciales.

22.

La Comisión propuso que dicho importe se fijara en 23.917,43 euros, considerando razonable que se concediese a la Sra. Girardot «por una parte, tres meses de remuneración neta pagada durante el período de preaviso mínimo que se prevé en el [artículo 47, apartado 2, letra a), del RAA], es decir, 18.917,43 euros, en concepto de reparación por la pérdida de la posibilidad de acceder a uno de los ocho empleos en cuestión y, por otra parte, 5.000 euros como reparación por la pérdida de la posibilidad de participar en un nuevo procedimiento de atribución de puestos de trabajo vacantes». ( 7 ) A dicha cantidad se deberían haber añadido los intereses compensatorios devengados entre el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria y el pago efectivo de la cantidad adeudada, así como un euro simbólico por el perjuicio moral. ( 8 )

23.

Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia fijó, por una parte, el importe de la compensación financiera debida por la Comisión a la Sra. Girardot en 92.785 euros, más los intereses a partir del 6 de septiembre de 2004, al tipo fijado por el Banco Central Europeo para las operaciones principales de refinanciación, incrementado en dos puntos y, por otra parte, condenó en costas a la Comisión.

24.

Antes de precisar las modalidades de cálculo utilizadas para llegar a dicha cantidad, el Tribunal de Primera Instancia recordó, en un primer momento, que las decisiones de la Comisión que se anularon mediante la sentencia interlocutoria, privaron a la interesada, de modo certero e irreversible, dada la imposibilidad de restablecer la situación anterior a su adopción, de la posibilidad de ver examinadas sus distintas candidaturas, así como de que alguna de ellas fuese admitida. ( 9 ) Indicó, acto seguido, que la pérdida de la oportunidad de ocupar un empleo vacante en una institución comunitaria y de gozar de las ventajas pecuniarias que esto conlleva, constituye un perjuicio material, lo cual las partes habían reconocido. ( 10 ) El Tribunal de Primera Instancia indicó, por último, en los apartados 57 y 58 de la sentencia recurrida, que para apreciar el alcance del perjuicio por la pérdida de la oportunidad debatida entre las partes en el caso de autos, procedía «determinar la diferencia entre la remuneración que la Sra. Girardot habría percibido en caso de que su oportunidad de ver admitida su candidatura se hubiera concretado y aquella efectivamente percibida tras el rechazo ilegal de su candidatura, así como, en su caso, determinar en forma de porcentaje las posibilidades que tenía la Sra. Girardot de que dicha hipótesis se concretase».

25.

En la evaluación concreta de la compensación pecuniaria en el caso de autos, el Tribunal de Primera Instancia calculó, en primer lugar, la diferencia en términos de remuneración que resulta de las condiciones económicas de empleo de las que habría gozado la Sra. Girardot si hubiese sido contratada por la Comisión y las condiciones de las que realmente gozaba, diferencia hallada en los importes netos después de impuestos. ( 11 ) En lo que se refiere, más concretamente, al período durante el cual dicha comparación debía ser efectuada, el Tribunal de Primera Instancia estimó que, con el fin de tener en cuenta la totalidad de las posibilidades de cese de contrato que se prevén en los artículos 47, apartado 2, y 48 a 50 del RAA, dicho período podía fijarse, ex aequo et bono, en cinco años, duración del preaviso incluida, a partir de la fecha de efecto del nombramiento de los candidatos seleccionados por la Comisión tras el procedimiento de atribución de empleos vacantes del cual la Sra. Girardot fue ilegalmente excluida, a saber, el período comprendido entre el 1 de abril de 2001 y el 31 de marzo de 2006. ( 12 ) A partir de las cifras proporcionadas por la Sra. Girardot, el Tribunal de Primera Instancia determinó el alcance de la pérdida de remuneración durante dicho período en un importe, fijado ex aequo et bono, en 185.570 euros.

26.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la estimación, en forma de porcentaje, de las posibilidades de la Sra. Girardot de que su candidatura hubiese sido admitida, el Tribunal de Primera Instancia examinó, en un primer momento, si las candidaturas que ésta había presentado reunían las condiciones exigidas para poder tenerse en cuenta en el marco de los anuncios de puestos vacantes para los cuales había respondido, con el fin de asegurarse de que la oportunidad de la cual la interesada se había visto privada era real. ( 13 ) Sobre este particular, el Tribunal de Primera Instancia recordó que, según la sentencia interlocutoria, así era. ( 14 )

27.

El Tribunal de Primera Instancia examinó, en tercer lugar, si la oportunidad de la que la Sra. Girardot se había visto privada podía considerarse cierta, en el sentido de que la interesada habría tenido, si no todas las posibilidades de acceder a uno de los empleos en cuestión, al menos una posibilidad seria para ello. ( 15 )

28.

Sobre este particular, y en consideración de los elementos del expediente, el Tribunal de Primera Instancia constató que no podía considerarse que, al cabo de la primera fase del procedimiento de provisión de empleos vacantes que prevé el artículo 29, apartado 1, del Estatuto, la Comisión, que podía efectivamente preferir ampliar su ámbito de elección, debería, sin duda alguna, haber seleccionado una de las candidaturas de la Sra. Girardot y, por consiguiente, que esta última tenía todas las posibilidades de verse atribuir un contrato de agente temporal conforme al artículo 2, letra d), del RAA y de percibir el beneficio pecuniario que su cumplimiento habría conllevado. El Tribunal de Primera Instancia estimó, sin embargo, que la Sra. Girardot disponía, en cualquier caso, de una posibilidad seria, de la cual se había visto privada en razón del rechazo de sus candidaturas, sin análisis probado, por parte de la Comisión. ( 16 )

29.

Sopesando, a continuación, los elementos suplementarios susceptibles de reducir las posibilidades de la Sra. Girardot de ver su candidatura seleccionada, y aquellos que habrían podido contribuir a aumentar dichas posibilidades, ( 17 ) el Tribunal de Primera Instancia concluyó que la Sra. Girardot «tenía, en definitiva, serias posibilidades de que se seleccionara su candidatura para ocupar uno u otro de los empleos por los que había manifestado su interés, o cualquier otro empleo al que habría podido optar válidamente con posterioridad» ( 18 ) y aplicó ex aequo et bono a la diferencia de remuneración de 185.570 euros un coeficiente multiplicador igual a 0,5, destinado a reflejar la existencia de una posibilidad seria (50 %) de obtener uno de los empleos. El importe de la compensación pecuniaria equitativa se fijó, por tanto en 92.785 euros. ( 19 )

30.

En lo que se refiere a los perjuicios material complementario, moral y físico invocados por la Sra. Girardot, el Tribunal de Primera Instancia consideró, en el apartado 123 de la sentencia recurrida, que el objetivo de la compensación pecuniaria equitativa era hacer de ejecución de la sentencia interlocutoria y proteger de modo adecuado los derechos de la Sra. Girardot, compensando ex aequo et bono la imposibilidad de restablecer la situación anterior a la ilegalidad cometida por la Comisión. El Tribunal de Primera Instancia consideró por lo tanto que, a falta de demanda previa de indemnización, el objetivo de la compensación no podría haber sido reparar todos los daños que dicha ilegalidad hubiera podido ocasionar a la interesada y que, por consiguiente, los argumentos relativos al resto de los perjuicios invocados por la Sra. Girardot eran improcedentes. ( 20 ) El Tribunal de Primera Instancia declaró que, en cualquier caso, ninguno de los otros perjuicios alegados podía tomarse en consideración para fijar la cuantía de la compensación pecuniaria equitativa. ( 21 ) Tratándose, en particular, de los elementos relativos al perjuicio moral en razón de la alteración del estado psíquico y del estado depresivo de la Sra. Girardot, así como del supuesto perjuicio físico derivado de la ilegalidad apreciada, el Tribunal de Primera Instancia constató que la Sra. Girardot no había presentado elemento alguno que demostrara la existencia de tales perjuicios. ( 22 )

31.

En su recurso de casación, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia:

32.

La Sra. Girardot solicita al Tribunal de Instancia:

33.

La Comisión invoca un solo motivo de anulación, basado en el hecho de que el método utilizado por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida para calcular la pérdida de oportunidad constituye una infracción del artículo 236 CE y de los requisitos que determinan la existencia de responsabilidad por parte de la Comisión. Indica, asimismo, que con su recurso de casación pretende que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la forma de calcular la pérdida de una oportunidad de ser contratado por la Comisión, resultante de una decisión ilegal que ha privado al interesado de que se admita su candidatura. Añade, tanto en sus escritos como en la vista, que el objetivo que persigue su recurso es que el Tribunal de Justicia formule un razonamiento jurídico y un método uniformes para calcular la pérdida de la oportunidad de conseguir un puesto de trabajo.

34.

La Comisión precisa que no pretende sostener que la ilegalidad de las decisiones mediante las cuales rechazó las diferentes candidaturas de la Sra. Girardot no engendró un perjuicio indemnizable. Indica, en efecto, que acepta la idea de que la pérdida de una oportunidad de conseguir un empleo constituye un perjuicio material.

35.

Por el contrario, la Comisión subraya que el perjuicio real y cierto sufrido por la interesada es el resultante del hecho de que no examinase sus candidaturas, y no el resultante de la hipotética pérdida de una remuneración durante un período determinado de manera igualmente hipotética.

36.

Según la Comisión, la consideración expuesta en el apartado 58 de la sentencia recurrida en virtud de la cual, para apreciar el alcance del perjuicio derivado de la pérdida de una oportunidad, es preciso determinar la diferencia existente entre la remuneración que la Sra. Girardot habría percibido si la oportunidad de que se admitiera su candidatura se hubiese concretado y la percibida efectivamente tras el rechazo ilegal de su candidatura, equivaldría a cuantificar un perjuicio material distinto de la pérdida de la oportunidad de ser contratada, desnaturalizando así el concepto de pérdida de oportunidad, al asimilarlo a la pérdida de una certidumbre de ocupar un puesto de trabajo. Ahora bien, según la Comisión, no cabe rebatir que ella dispone de un amplio margen de apreciación en materia de selección del personal.

37.

La Comisión estima que tal error de Derecho se ve confirmado, en primer lugar, por el hecho de que, para calcular la pérdida de remuneración, el Tribunal de Primera Instancia tiene en cuenta la remuneración percibida en el intervalo por la interesada. Ahora bien, si la interesada hubiese desempeñado, durante ese intervalo, un empleo mejor retribuido que el que habría podido obtener en la Comisión durante el mismo período, no habría sufrido ninguna pérdida de retribución, mientras que habría sufrido efectivamente una pérdida de oportunidad. El método de cálculo utilizado por el Tribunal de Primera Instancia es, por lo tanto, ilógico y susceptible de originar discriminaciones. En segundo lugar, la Comisión sostiene que el error de Derecho así señalado se ve confirmado, asimismo, por la apreciación contenida igualmente en el apartado 58 de la sentencia recurrida, en virtud de la cual el importe del perjuicio material, cuantificado por el cálculo de la diferencia de remuneración percibida, podría, «en su caso», apreciarse en forma de un porcentaje que representase la oportunidad que tenía la interesada de que realizase la hipótesis de su contratación. Esta premisa del razonamiento seguido en la sentencia recurrida demuestra, según la Comisión, que el Tribunal de Primera Instancia pretendía cuantificar el perjuicio derivado de una hipotética pérdida de remuneración, puesto que el hecho de que la interesada sólo habría perdido una oportunidad de ser contratada no puede considerarse automático («en su caso»). En tercer lugar, el Tribunal de Primera Instancia hizo conjeturas aleatorias para cuantificar el grado de probabilidad de la contratación de la interesada. Ahora bien, tal como señalaba el apartado 57 de la sentencia interlocutoria, la interesada no tenía ningún derecho a que se la contratase. Sin embargo, al calcular en un primer momento el perjuicio material como si la interesada gozase de tal derecho, la sentencia recurrida contradijo la sentencia interlocutoria.

38.

Según la Comisión, habida cuenta de todas estas consideraciones, habría que concluir que el cálculo del perjuicio derivado de una pérdida de oportunidad de ser contratado debería reposar necesariamente sobre una base distinta de la utilizada por el Tribunal de Primera Instancia y no debería, en ningún caso, realizarse en relación con una pérdida de remuneración, la cual implica la certidumbre (hipotética y no cierta) de ser contratado. En la vista, la Comisión añadió que el perjuicio derivado de un comportamiento ilegal consistente en no haber examinado una candidatura no puede analizarse en términos de pérdida de remuneración.

39.

Por consiguiente, la Comisión pide al Tribunal de Justicia, conforme al artículo 61, párrafo primero, segunda frase, del Estatuto del Tribunal de Justicia, que declare que el perjuicio sufrido por la Sra. Girardot con motivo de la falta cometida por la Comisión al no haber examinado su candidatura para uno de los puestos de trabajo en cuestión y que provocó la pérdida de la oportunidad de ser contratada, puede ser compensado equitativamente con la concesión de una cantidad a tanto alzado equivalente a tres meses de salario neto y correspondiente a la suma que debería pagar la Comisión durante el período de preaviso por un contrato de duración determinada —es decir, en el caso de autos, 18.917,43 euros— más una cantidad, igualmente a tanto alzado, de 5.000 euros, para compensar la circunstancia de que la interesada ya no podrá participar en un próximo procedimiento de selección de personal.

40.

La Sra. Girardot propone que se desestime el recurso de casación principal por ser inadmisible o, en cualquier caso, por infundado.

41.

En lo que a la admisibilidad se refiere, la Sra. Girardot invoca, en primer lugar, que, conforme a la jurisprudencia, el Tribunal de Primera Instancia es el único órgano jurisdiccional competente para evaluar el perjuicio resultante de la pérdida de una oportunidad. Considera que, a menos que la Comisión reproche al Tribunal de Primera Instancia no haber especificado los criterios utilizados para proceder a la evaluación del perjuicio que sufrió, quod non, la Comisión carece de fundamento para criticar la apreciación del Tribunal de Primera Instancia y, a fortiori, no puede pretender que el Tribunal de Justicia dicte una resolución de principio en cuanto al método que debe utilizarse para calcular la reparación del perjuicio material derivado de la pérdida de una oportunidad. Además, existen sobre este particular, en su opinión, multitud de situaciones distintas, que tan sólo pueden apreciarse caso por caso. En segundo lugar, la Sra. Girardot alega que el motivo según el cual el Tribunal de Primera Instancia indemnizó la pérdida de una certidumbre y no por la pérdida de una oportunidad, es inadmisible, dado que en primera instancia este motivo no fue invocado ante el Tribunal de Primera Instancia.

42.

En lo que al fondo se refiere y con carácter preliminar, la Sra. Girardot subraya que, si el modo en que el Tribunal de Primera Instancia apreció el alcance del perjuicio en la sentencia recurrida no coincide con el utilizado en otros asuntos, ello se debe a que las situaciones no eran similares.

43.

En lo que se refiere, en primer lugar, al carácter real y cierto del perjuicio, la Sra. Girardot destaca que, por lo que respecta al perjuicio resultante de la pérdida de una oportunidad, el Tribunal de Primera Instancia tuvo la ocasión de precisar que se cumplía el requisito del carácter real, dado que la demandante demostró que fue el comportamiento ilegal reprochado a la institución el que la privó de dicha oportunidad (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 21 de marzo de 1996, Farrugia/Comisión, T-230/94, Rec. p. II-195, apartado 43). Ahora bien, en el caso de autos, ya no se discute que la negativa ilegal de la Comisión a examinar las candidaturas de la Sra. Girardot la privó de la oportunidad, por una parte, de que una o varias de ellas fuesen admitidas y, por otra parte, de manifestar válidamente con posterioridad su interés por cualquier otro puesto de trabajo si hubiese tenido aún el derecho de hacerlo.

44.

En lo que se refiere, en segundo lugar, a la presunta desnaturalización del concepto de pérdida de una oportunidad, al asimilarlo a una pérdida de certidumbre, la Sra. Girardot señala que el enfoque adoptado en la sentencia recurrida, que consiste en enumerar las ventajas de las que habría podido gozar si hubiera sido contratada y en determinar, acto seguido, el porcentaje de posibilidades que tenía de ser contratada, constituye un enfoque clásico, que ya ha utilizado el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia de 5 de octubre de 2004, Eagle y otros/Comisión ( 23 ) y que ha sido consagrado por la doctrina belga. Este método no desnaturaliza el concepto de pérdida de oportunidad, sino que se encuentra perfectamente adaptado a la problemática del resarcimiento del perjuicio derivado de la pérdida de una oportunidad, cuya concretización no es, por definición, certera.

45.

En lo que se refiere, en tercer lugar, a la discriminación provocada por el método utilizado por el Tribunal de Primera Instancia, la Sra. Girardot considera que las críticas que la Comisión formula obvian totalmente la segunda parte del razonamiento expuesto por el Tribunal de Primera Instancia, el cual permite, precisamente, determinar el factor que debe aplicarse a la pérdida de ingresos constatada en el caso en el que la oportunidad se hubiese realizado y que se corresponde con la probabilidad de que la oportunidad se materializara. Por otra parte, parece equitativo que, con una probabilidad de contratación constante, el candidato que haya sufrido una pérdida de ingresos mayor sea indemnizado en mayor medida que el candidato que haya sufrido una pérdida de remuneración menor. En la medida en que tales candidatos no se encuentran en una situación comparable, no se podrá constatar vulneración alguna del principio de igualdad de trato.

46.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia, un litigio que enfrenta a un funcionario o a un agente temporal y a la institución de la que depende o dependía, y cuyo objeto es el resarcimiento de un perjuicio, se sitúa, cuando surge en el lugar del puesto de trabajo que vincula al interesado con la institución, en el marco del artículo 236 CE y del Estatuto y se encuentra fuera del campo de aplicación de los artículos 235 CE y 288 CE. ( 24 )

47.

Se deriva asimismo de la jurisprudencia relativa al contencioso indemnizatorio en el ámbito de la función pública comunitaria, que para que exista responsabilidad extracontractual de la Comunidad supone el cumplimiento de tres requisitos cumulativos, a saber, la ilegalidad del comportamiento reprochado a las instituciones, la realidad del daño y la existencia de un nexo de causalidad entre el comportamiento y el perjuicio invocado. ( 25 ) En dicho contexto, el Tribunal de Justicia precisó que el Tribunal de Primera Instancia no se había desviado de dicha jurisprudencia al destacar que, para poder aspirar a la concesión de intereses compensatorios, los funcionarios debían demostrar un comportamiento lesivo de la Institución, la realidad de un perjuicio cierto y computable en dinero, así como un nexo de causalidad entre el comportamiento lesivo y el perjuicio alegado. ( 26 )

48.

Estos requisitos, cuyo cumplimiento consta tanto en la sentencia interlocutoria como en la sentencia recurrida y que en parte rebate la Comisión en el caso de autos, son por tanto especialmente análogos a los que rigen la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, en aplicación del artículo 288 CE.

49.

Procede señalar, sobre este particular, que ni el artículo 236 CE ni el Estatuto se refieren, contrariamente al artículo 288 CE, apartado 2, a la regla según la cual la Comunidad debe reparar los daños causados por sus instituciones, «de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros».

50.

Sin embargo, dado que la responsabilidad extracontractual de la Comunidad está regulada, tanto en el caso del artículo 288 CE como en los del artículo 236 CE y del Estatuto, por principios similares no escritos, nada obsta, en mi opinión, para que se realice un análisis de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros a fin de verificar, si no la existencia de principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros, al menos el reconocimiento, por algunos de ellos, de construcciones jurídicas susceptibles de inspirar al juez comunitario. Por lo demás, un breve estudio de los Derechos nacionales puede resultar interesante en el caso de autos en lo que se refiere a la definición que dan de la pérdida de una oportunidad y al carácter indemnizable que le reconocen, así como respecto del método que algunos de estos Derechos siguen para evaluar el alcance del perjuicio resultante de tal pérdida. Dicho estudio permitirá, asimismo, comprender mejor el enfoque adoptado por el Tribunal de Primera Instancia en el caso de autos, enfoque que seguramente tomó en consideración ciertos ordenamientos jurídicos nacionales, y que a la luz de estos últimos no parece tan «ilógico» como lo pretende la Comisión en su recurso de casación principal.

51.

El análisis de los Derechos de los Estados miembros en el momento de la presentación de la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia, es decir, en 2003, no permite definir un principio general común a esos Derechos, en virtud del cual la pérdida de una oportunidad de ser contratado constituiría un perjuicio indemnizable que, además, sería reparado según modalidades comunes o semejantes.

52.

En efecto, varios Derechos nacionales (a saber, los Derechos danés, alemán, austriaco, portugués, finlandés y sueco) no admiten, en principio, que una pérdida de oportunidad de ser contratado pueda ser indemnizada, aunque varios de ellos (en concreto, los Derechos danés, portugués y finlandés) prevén formas distintas de compensación que, en su caso, pueden, revelarse más favorables para el candidato rechazado de modo ilegal. ( 27 )

53.

Sin embargo, el concepto de pérdida de oportunidad y su carácter indemnizable como tal, en particular en el marco del contencioso de Derecho laboral y/o de la función pública nacional, están reconocidos en los Derechos belga, griego, español, francés, irlandés, italiano, luxemburgués, neerlandés y del Reino Unido.

54.

En sustancia, según esos Derechos, el concepto de pérdida de oportunidad se define como la expectativa defraudada de obtener una ventaja y/o de evitar la realización de un riesgo. Tratándose, al menos, de la pérdida de la oportunidad de obtener una ventaja esperada, que constituye el caso del presente asunto (la pérdida de una oportunidad de ser contratado), un punto común de los Derechos nacionales que la reconocen es el hecho de que se produce en circunstancias en las que interviene un azar cuya aparición tiene como consecuencia que nunca se conozca el resultado esperado. Por otra parte, en general, esos Derechos exigen que la oportunidad perdida sea seria, en el sentido de que la probabilidad de su realización debe ser elevada. El carácter serio de la oportunidad perdida constituye, así, un instrumento de medida de la certidumbre del perjuicio sufrido.

55.

En cuanto a la evaluación del perjuicio causado por la pérdida de una oportunidad, independientemente del carácter moral o material de éste, ( 28 ) los órganos jurisdiccionales nacionales realizan una apreciación en equidad. En Bélgica, el valor económico de la oportunidad perdida es objeto de una evaluación ex aequo et bono, en el sentido de que el juez, tras haber constatado que no existen elementos precisos para la valoración del perjuicio, toma en cuenta en conciencia la totalidad de los elementos susceptibles de ejercer una influencia sobre su cálculo. ( 29 ) Ciertas resoluciones evalúan el perjuicio aplicando al valor del lucro cesante un porcentaje correspondiente a la oportunidad perdida. Por ejemplo, en materia de función pública, el perjuicio sufrido por el individuo que ha perdido una oportunidad seria de promoción se valora en el 50 % de la diferencia existente entre el salario que el funcionario habría percibido como resultado de la promoción y el que ha seguido percibiendo en su defecto. ( 30 ) En Francia, en los casos en los que se cumplen los requisitos de la reparación, en concreto en los casos de pérdida de una oportunidad seria, que es la única que constituye un perjuicio cierto, el juez administrativo determina el importe de la indemnización por referencia al criterio según el cual la indemnización del perjuicio debe medirse con respecto al valor de la oportunidad perdida y no puede ser igual a la ventaja que habría proporcionado dicha oportunidad si ésta se hubiera realizado. ( 31 ) En lo que se refiere a la determinación del importe de la indemnización concedida a la víctima, el juez administrativo, en el marco de la demanda por daños y perjuicios, puede efectuar una valoración global del importe de los perjuicios, velando por el respeto del principio de indemnización íntegra del perjuicio ( 32 ) o, en el caso particular en que la víctima ve sus derechos restablecidos (por ejemplo, reintegración o reclasificación), una valoración del perjuicio basándose en la diferencia existente entre el salario que el funcionario habría percibido si hubiese seguido activo y las remuneraciones que ha percibido en realidad. ( 33 ) En Italia, la Corte suprema di cassazione (Tribunal de Casación) aprobó el método que tomaba en cuenta la diferencia de remuneración que el trabajador habría percibido en caso de concretización de la oportunidad de ser ascendido y la que recibió en realidad y dictaminó que procedía conceder al trabajador un porcentaje de dicho importe equivalente a las posibilidades que tenía de conseguir la promoción. ( 34 ) En el Reino Unido, en el ámbito del Derecho laboral, la cuantificación de la pérdida de la oportunidad de conseguir un puesto de trabajo se ha realizado valorando el porcentaje de posibilidades de conseguir este último y aplicando dicho porcentaje al importe del salario hipotéticamente perdido. ( 35 )

56.

Estos métodos parecen haber inspirado al Tribunal de Primera Instancia en el caso de autos. La Comisión sugiere, en el recurso de casación principal, que la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia presenta cierta incoherencia, por una parte, dado que se refiere al reconocimiento de la pérdida de oportunidad como si se tratara de un perjuicio indemnizable como tal y, por otra, en lo que se refiere a las modalidades de cálculo del perjuicio resultante de una pérdida de oportunidad en diferentes asuntos.

57.

Es cierto que, en el marco del contencioso distinto del de la función pública comunitaria, el Tribunal de Primera Instancia consideró que el perjuicio resultante de una pérdida de oportunidad, al no ser ni real ni cierto, no podía ser objeto de indemnización. Así, en el contencioso relativo a la contratación pública, el Tribunal de Primera Instancia tiende a considerar que el perjuicio derivado del lucro cesante con motivo de la violación del Derecho comunitario por parte de la Comisión en un procedimiento de licitación presupone que la demandante tiene derecho a que se le adjudique el contrato. ( 36 ) En tal situación, el Tribunal de Primera Instancia consideró que el perjuicio derivado del lucro cesante alegado por el licitador excluido no era ni real ni cierto, en la medida en que no se podía deducir con certeza que el contrato le habría sido adjudicado. ( 37 ) Un enfoque similar, aunque menos categórico, fue adoptado en la sentencia Farrugia/Comisión, antes citada ( 38 ) que rechazó, por motivos análogos, la pretensión del demandante de que había sufrido un perjuicio importante por haber perdido una oportunidad única de proseguir sus estudios e investigaciones en razón del rechazo ilegal de su candidatura para una beca de formación en materia de investigación que, según la legislación comunitaria aplicable, debía conceder la Comisión.

58.

Sin embargo, en el marco del contencioso estatutario, el Tribunal de Primera Instancia no ha dado muestras del mismo rigor y ha reconocido, en una corriente jurisprudencial por lo menos mayoritaria, el carácter indemnizable de la pérdida de una oportunidad de ser contratado o promovido. ( 39 ) En estos asuntos, el Tribunal de Primera Instancia consideró, de modo un tanto ambiguo a veces, que el perjuicio sufrido era de carácter moral ( 40 ) y/o material, ( 41 ) utilizando, en lo que al modo de cálculo del perjuicio se refiere, bien un método basado en el diferencial de remuneración, ( 42 ) bien un modo de resarcimiento ex aequo et bono. ( 43 )

59.

El carácter material del perjuicio sufrido como consecuencia de una pérdida de oportunidad de evolución de carrera parece haber sido confirmado, en un recurso de casación, en la sentencia Consejo/de Nil e Impens, antes citada.

60.

En primera instancia, el Tribunal de Primera Instancia había considerado, en el apartado 47 de la sentencia, de 26 de junio de 1996, de Nil e Impens/Consejo, ( 44 ) que las partes demandantes habían demostrado la existencia de un derecho a indemnización por el perjuicio resultante del hecho de que no habían sido reclasificadas en la categoría B al mismo tiempo que el resto de aquellos que habían aprobado un concurso interno organizado por el Consejo de la Unión Europea, en la medida en que, aunque no tenían derecho a promoción tras su reclasificación, en cualquier caso, habían perdido la oportunidad de que sus carreras se desarrollaran en el futuro de manera comparable a las de quienes aprobaron dicho concurso. Más allá de dicho perjuicio material, el Tribunal de Primera Instancia había estimado la solicitud de indemnización de las partes demandantes por el perjuicio moral sufrido ligado a la situación prolongada de incertidumbre en que éstas se habían visto en lo que a la evolución de sus carreras se refiere. En dicho contexto había fijado, ex aequo et bono, los perjuicios material y moral, conjuntamente, en la cantidad de 500.000 BFR.

61.

En el marco de un recurso de casación interpuesto por el Consejo, el Tribunal de Justicia anuló dicha sentencia del Tribunal de Primera Instancia por cuanto reconocía a las partes demandantes un derecho a ser indemnizadas por el perjuicio moral presuntamente sufrido. Constatando que el litigio podía ser juzgado sobre este extremo, el Tribunal de Instancia desestimó la demanda de las demandantes relativa a la reparación del perjuicio moral. Sin embargo, el Tribunal de Justicia descartó las críticas formuladas por el Consejo sobre la admisión por parte del Tribunal de Primera Instancia de la existencia de un perjuicio material. Fue así que precisó, en el apartado 28 de la sentencia Consejo/de Nil e Impens, antes citada, y refiriéndose explícitamente a dicho apartado 47 de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, que «no se puede descartar a priori que los funcionarios suspendidos en el […] concurso [en cuestión] y que, al igual que las demandantes, superaron el segundo concurso […] hayan sufrido un perjuicio material, consistente en que su carrera no se desarrollará en el futuro de manera comparable a la de quienes aprobaron el concurso [en cuestión], por la imposibilidad de reclasificación con efectos a partir del 1 de enero de 1991».

62.

No tengo nada que objetar contra el hecho de que se realice una apreciación análoga en lo que se refiere a la pérdida de una oportunidad de ser contratado, como la que es objeto del presente asunto. ( 45 ) Por lo demás, es preciso señalar que, en el recurso de casación principal, la Comisión no niega que una pérdida de oportunidad de ser contratado pueda resarcirse y «acepta la idea», a pesar de ciertos comentarios críticos sobre la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia, de que el perjuicio derivado de tal pérdida sea de carácter material, como se aprecia en el apartado 56 de la sentencia recurrida.

63.

En cambio, en su recurso de casación, la Comisión afirma no poder aceptar el método utilizado por el Tribunal de Primera Instancia para cuantificar dicho perjuicio. Subraya que, al cuantificar la pérdida de oportunidad refiriéndose a la diferencia entre la remuneración que la interesada habría percibido si hubiese sido contratada y aquella efectivamente obtenida, el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó el concepto de pérdida de oportunidad. El método utilizado por el Tribunal de Primera Instancia, que se basa en la diferencia de remuneración lleva, en efecto y según ésta, a determinar un perjuicio hipotético y a indemnizar una pérdida de certidumbre y no una pérdida de oportunidad de ser contratado. En la vista, la Comisión precisó asimismo que el nexo de causalidad necesario entre la ilegalidad y el perjuicio sufrido no corresponde a ninguna de las condiciones establecidas por la jurisprudencia, a saber, la de la existencia de un nexo de causalidad directo entre la ilegalidad cometida y el perjuicio.

64.

Antes de apreciar el fundamento de dicha tesis, la argumentación que desarrolla la Comisión plantea, como la Sra. Girardot ha subrayado (véase el punto 41 de estas conclusiones), el problema previo de su admisibilidad, cuestión que es preciso examinar ahora.

65.

A título preliminar, es preciso recordar que, según la jurisprudencia, cuando el Tribunal de Primera Instancia ha constatado la existencia de un daño, le corresponde exclusivamente a él apreciar, dentro de los límites de la demanda, el modo y el alcance de la reparación de dicho daño. ( 46 ) El Tribunal de Justicia ha precisado, sin embargo, que para poder ejercer su control jurisdiccional sobre las sentencias del Tribunal de Primera Instancia, éstas deben estar motivadas de modo suficiente y, en particular, indicar los criterios que se tuvieron en cuenta para la determinación de la cantidad. ( 47 )

66.

En el caso de autos, el recurso de casación principal contiene, sin duda, algunas ambigüedades en lo que se refiere a las críticas que formula contra la sentencia recurrida.

67.

En efecto, por una parte, la Comisión explica en dicho recurso que desea que el Tribunal de Justicia dictamine sobre el modo de cálculo utilizado por la sentencia recurrida para resarcir el perjuicio ocasionado por la pérdida de oportunidad. Ahora bien, habida cuenta de la jurisprudencia antes citada, tales motivos contenidos en el recurso de casación principal deberían ser declarados inadmisibles o, como el Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasión de hacer, ( 48 ) ser recalificados de forma que tengan por objeto una falta o una insuficiencia de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a los criterios utilizados para determinar la reparación del perjuicio, de forma que tengan efecto útil.

68.

Sin embargo y por otra parte, la Comisión no se limita a rebatir el alcance de la reparación del perjuicio, sino que identifica, en mi opinión, en el único motivo que invoca para apoyar sus conclusiones, un verdadero error de Derecho en el que habría incurrido presuntamente la sentencia recurrida.

69.

En efecto, sin poner —y sin que pueda poner— en tela de juicio la constatación, contenida en la sentencia interlocutoria, de la existencia de un perjuicio ocasionado por la ilegalidad cometida, la Comisión expone, básicamente, que la reparación concedida por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida no afecta al perjuicio constatado en la sentencia interlocutoria, sino, al contrario, a otro daño, a saber, la pérdida de la certidumbre de ocupar un puesto de trabajo y la pérdida de la retribución correspondiente. Sobre este particular, la Comisión sostiene, por tanto, que, al adoptar el método criticado, el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó los requisitos que determinan la existencia de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, ya sea al resarcir un perjuicio carente de carácter real y cierto, ya sea al ignorar el grado del nexo de causalidad entre la ilegalidad cometida y el perjuicio sufrido. En otros términos, si bien el Tribunal de Primera Instancia constató la existencia de un perjuicio, sin embargo reparó no dicho perjuicio, sino otro daño, que no reúne los requisitos que prevé la jurisprudencia para considerarlo indemnizable. Tal cuestión, claramente de carácter jurídico, en mi opinión no debe escapar al control del Tribunal de Justicia en el marco del recurso de casación.

70.

Tampoco cabe pretender, contrariamente a lo que la Sra. Girardot ha sostenido en su excepción de inadmisibilidad, que dado que, critica el carácter real y cierto del perjuicio, la argumentación de la Comisión es inadmisible, puesto que no fue presentada en primera instancia. En efecto, es evidente que las apreciaciones criticadas por la Comisión aparecen, por primera vez en la sentencia recurrida, lo cual debe llevar a desestimar la pretensión expuesta por la Sra. Girardot relativa al carácter novedoso del motivo. ( 49 )

71.

En consecuencia, propongo que se acuerde la admisión del recurso de casación principal, sin perjuicio de que los motivos de dicho recurso, que critican el alcance de la reparación del daño, se interpreten de forma que tengan por objeto la falta o la insuficiencia de motivación de la sentencia recurrida.

72.

En sustancia, la Comisión critica, refiriéndose al apartado 58 de la sentencia recurrida, el hecho de que el perjuicio material se haya calculado basándose en el criterio de la diferencia de retribución, desnaturalizando la pérdida de oportunidad y asimilándola a la pérdida de certidumbre de obtener un puesto de trabajo. Según esta institución, el error de Derecho cometido por el Tribunal de Primera Instancia se ve corroborado por otros elementos, como se ha indicado en el punto 37 de estas conclusiones.

73.

Dichas críticas proceden, en mi opinión, de una lectura parcialmente errónea de la sentencia recurrida.

74.

Ciertamente, es preciso admitir que la apreciación que figura en el apartado 58 de la sentencia recurrida adolece de un error de Derecho.

75.

Es preciso recordar que, en dicho apartado de los motivos de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia presentó el enfoque que iba a seguir para evaluar el alcance del perjuicio sufrido por la Sra. Girardot. A dichos efectos, indicó que era necesario «determinar la diferencia existente entre la remuneración que la Sra. Girardot habría percibido en caso de que se hubiese concretado la oportunidad de que se admitiese su candidatura y la que efectivamente percibió tras el rechazo ilegal de su candidatura, para acto seguido, en su caso, apreciar en forma de porcentaje la oportunidad que tenía la Sra. Girardot de que dicha hipótesis se concretase». ( 50 )

76.

Ahora bien, al introducir la segunda etapa del razonamiento que iba a seguir mediante la locución «en su caso», parece que el Tribunal de Primera Instancia considera que dicha etapa sólo es facultativa, mientras que, jurídicamente, en caso de pérdida de la oportunidad de ser contratado, dicha etapa resulta ser obligatoria.

77.

En efecto, es preciso recordar que la pérdida de oportunidad constituye un daño en sí misma, tal y como lo admite, por otra parte, la Comisión. Al tratarse de una pérdida de oportunidad de ser contratado, no son las cantidades esperadas las que configuran el perjuicio, sino la expectativa de obtenerlas. En el marco de la atribución de daños y perjuicios, el juez debe tener en cuenta la importancia de dicha expectativa, la cual, como exige la jurisprudencia, debe ser seria. La oportunidad debe ser verdadera. En este sentido, se trata de una aplicación del principio de la reparación de un perjuicio cierto, dado que lo que es cierto, no es el acontecimiento o la evolución futuros esperados, sino la pérdida de la oportunidad de que se realicen. Así pues, la apreciación de la oportunidad que tenía la Sra. Girardot de que se admitiera su candidatura no es, en modo alguno, facultativa, dado que contribuye a la propia definición del concepto de pérdida de oportunidad.

78.

Sin embargo, el error de Derecho cometido por el Tribunal de Primera Instancia no acarrea, en mi opinión, la anulación de la sentencia recurrida. En efecto, es patente que, en los apartados 96 a 122 de esta última, el Tribunal de Primera Instancia apreció en concreto la oportunidad, calificada, por otra parte, de seria, que tenía la Sra. Girardot de conseguir los empleos para los cuales había presentado su candidatura, de modo que no se puede considerar, tal y como pretende de manera equivocada la Comisión, que el perjuicio material constatado por la sentencia recurrida equivalga únicamente a la diferencia entre la remuneración que habría percibido la Sra. Girardot, si la Comisión hubiese seleccionado alguna de sus candidaturas, y aquella efectivamente percibida.

79.

Sobre este particular, tampoco pueden prosperar las críticas que la Comisión ha formulado contra el hecho de que la sentencia recurrida tomara en cuenta la pérdida de retribución como criterio para apreciar la pérdida de una oportunidad de ser contratado.

80.

Es cierto que, como expone la Comisión, la Sra. Girardot no tenía derecho alguno de ser contratada. Esta afirmación no se ve desmentida por la sentencia recurrida. El Tribunal de Primera Instancia incluso la confirmó explícitamente en el apartado 72 de dicha sentencia, lo que, por consiguiente, excluye la existencia de una contradicción entre la sentencia recurrida y el apartado 57 de la sentencia interlocutoria, contrariamente a lo que ha pretendido la Comisión.

81.

La inexistencia de un derecho a ser contratado no significa, sin embargo, que no pueda tomarse en consideración el criterio de la retribución para evaluar el perjuicio material derivado de la pérdida de una oportunidad de ser contratado, pues esta valoración tiene en cuenta, asimismo, el grado de posibilidad que había de que dicha contratación se concretara y se realiza en consideración de las demandas de las partes, tal y como lo hizo el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida.

82.

En efecto, la ilegalidad constatada, a saber, el hecho de no haber demostrado que se realizó un análisis comparativo de los méritos, privó ciertamente a la Sra. Girardot de la oportunidad de conseguir los puestos de trabajo deseados y, por consiguiente, de la oportunidad de percibir la retribución correspondiente. Ahora bien, al recurrir a un método basado en la retribución esperada, ponderada con respecto a la oportunidad seria que tenía la Sra. Girardot de conseguir dicha retribución, el Tribunal de Primera Instancia se limitó a aplicar los criterios que determinan la existencia de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, en particular, en el ámbito de la aplicación de una pérdida de oportunidad de ser contratado.

83.

Además, observo con interés, que el método alternativo propuesto por la Comisión también se basa en el criterio de la retribución, dado que propone que se indemnice a la Sra. Girardot mediante la concesión de una compensación pecuniaria cuyo importe se fijaría en tres meses de remuneración neta pagada en concepto del período de preaviso mínimo que prevé el artículo 47, apartado 2, letra a), del RAA.

84.

Ahora bien, aunque se suponga que sea posible dicha compensación —que parte del postulado de que la Comisión habría tenido derecho a poner fin unilateralmente al contrato de trabajo de la Sra. Girardot, sin motivo e inmediatamente después de que éste hubiera producido sus efectos— ( 51 ) también es cierto que se basa en el mismo criterio que el utilizado por el Tribunal de Primera Instancia. La Comisión sólo se aparta de esto, en definitiva, en lo que se refiere a la determinación del alcance del perjuicio que, tal y como ya se ha indicado en las presentes conclusiones, es competencia exclusiva del juez del fondo. Dicho de otra manera, dado que la Comisión admite la pertinencia del criterio de la retribución para indemnizar la pérdida de oportunidad de ser contratado, incluido como punto de partida de su propio método de cálculo, en el marco del recurso de casación no puede criticar el modo y el alcance de la reparación del perjuicio sufrido.

85.

Por otra parte, tal y como lo subraya la Comisión, el método que ésta propone tiene por objeto indemnizar de manera uniforme la pérdida de oportunidad de ser contratado. Ahora bien, por una parte, dicho enfoque ignora el carácter necesariamente individual del perjuicio ocasionado por la ilegalidad cometida por la institución comunitaria y, por otra, conlleva el riesgo de alterar el carácter, en definitiva, disuasivo de la indemnización pecuniaria, al incitar a la administración a sopesar el cumplimiento de las reglas a las que se encuentra supeditada y la adopción de un comportamiento ilegal cuyo precio conoce por adelantado.

86.

Imponer, tal y como lo sugiere la Comisión, al juez del fondo un método uniforme privaría a éste, sin duda, de buena parte del ejercicio de su competencia de plena jurisdicción, la cual le permite dictaminar ex aequo et bono, buscando la reparación más adecuada del perjuicio sufrido. Si tuviera que aceptarse el enfoque que propone la Comisión, a fin de cuentas podría provocar que el juez del fondo vulnerara el principio de la reparación íntegra del perjuicio. ( 52 )

87.

Estas consideraciones me llevan, asimismo, a rechazar la pretensión de la Comisión en lo que se refiere a la ruptura de la igualdad de trato que generaría el método utilizado por el Tribunal de Primera Instancia. En efecto, más allá del hecho de que tales críticas se refieran al alcance del perjuicio, ignoran asimismo el margen necesario de apreciación del que debe gozar el juez del fondo para hacer la valoración más adecuada de la reparación del perjuicio sufrido.

88.

Finalmente, procede asimismo rechazar los motivos que invoca la Comisión sobre el alcance de la reparación concedida por la sentencia recurrida, que, como se ha indicado en los puntos 67 y 71 de estas conclusiones, es preciso interpretar de forma que tengan por objeto una falta o una insuficiencia de motivación. Estos motivos se refieren, principalmente, al período de 5 años tomado en cuenta por la sentencia recurrida para calcular la diferencia existente entre la remuneración que la Sra. Girardot esperaba si sus candidaturas hubiesen sido admitidas y la que efectivamente percibió. En efecto, basta con observar que, al precisar, por una parte, en el apartado 62 de la sentencia recurrida que el punto de partida del período de comparación es el fijado a partir de la entrada en vigor del nombramiento de los candidatos seleccionados, y por otra, en los apartados 63 a 78 de dicha sentencia, el vencimiento de dicho período teniendo en cuenta todos los elementos de hecho y de Derecho que se habrían aplicado a la relación entre la interesada y la Comisión si esta la hubiese contratado, el Tribunal de Primera Instancia explicó suficientemente las razones que le llevaron a considerar dicho período.

89.

Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, propongo se desestime el recurso de casación principal.

90.

Mediante su adhesión a la casación, la Sra. Girardot alega que el Tribunal de Primera Instancia vulneró el Derecho comunitario, cometiendo varios errores manifiestos de apreciación. El primero de estos errores se refiere a la determinación del período que se debe tomar en consideración para calcular la diferencia de retribución, dado que en el apartado 80 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia se ha negado a tener en cuenta la pérdida de oportunidad de hacer carrera en la Comisión. Ahora bien, según la Sra. Girardot, la perspectiva de una titularización tras su contratación no era, en modo alguno, incierta. El período que se debería haber tenido en cuenta tendría que haber sido, necesariamente, superior al período de cinco años considerado por el Tribunal de Primera Instancia. El segundo error manifiesto de apreciación cometido por el Tribunal de Primera Instancia se refiere, en su opinión, a la determinación de la diferencia de retribución. Al considerar la retribución mensual neta correspondiente, como media, a la última remuneración pagada por la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia ignoró, en el apartado 85 de la sentencia recurrida, el hecho de que la demandante tenía más posibilidades de ser contratada para un puesto de trabajo de grado A4 que para un puesto de trabajo de grado A5, dado que cinco de los ocho puestos de trabajo para los cuales la Sra. Girardot había presentado su candidatura eran de grado A4. El tercero de esos errores se refiere a la probabilidad de realización de la oportunidad de ser contratada, dado que el Tribunal de Primera Instancia, al fijar en el 50 % las posibilidades que la Sra. Girardot tenía de conseguir un empleo en la Comisión, ignoró el hecho, por una parte, de que presentarse a ocho puestos de trabajo constituye un elemento susceptible de incrementar las posibilidades de ser contratado y, por otra, que una oportunidad seria no se corresponde con una oportunidad sobre dos. Finalmente, el cuarto error manifiesto de apreciación consiste en no haber tomado en consideración, en los apartados 133 a 138 de la sentencia recurrida, la totalidad de los elementos constitutivos de los perjuicios moral y físico, y ello a pesar de que los certificados médicos anexos a la adhesión a la casación dan parte de un síndrome depresivo del que la demandante se encuentra aquejada desde el rechazo ilegal de sus candidaturas por la Comisión.

91.

En la vista, la Comisión alegó la inadmisibilidad de la adhesión a la casación.

92.

De los artículos 225 CE y 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia resulta que el Tribunal de Primera Instancia es el único competente, por una parte, para determinar los hechos, salvo en los casos en los que la inexactitud material de sus comprobaciones se desprenda de los documentos que obran en autos y, por otra parte, para apreciar estos hechos. Cuando el Tribunal de Primera Instancia ha comprobado o apreciado los hechos, el Tribunal de Justicia es competente para ejercer, con arreglo al artículo 225 CE, un control sobre la calificación jurídica de dichos hechos y las consecuencias de Derecho que de ella ha deducido el Tribunal de Primera Instancia. ( 53 )

93.

En el caso de autos, tal y como la Sra. Girardot lo reiteró en la vista, la adhesión a la casación se limita, en cuanto a los tres primeros motivos en los que se basa, a rebatir la apreciación que de ciertos hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia en el marco de la aplicación del método de cálculo que este último utilizó para determinar el perjuicio sufrido por la Sra. Girardot como consecuencia de la pérdida de oportunidad de ser contratada para un puesto de trabajo como agente temporal en la Comisión, sin que se haya alegado ni pueda apreciarse una desnaturalización de dichos hechos. Además, como ya se ha indicado, el Tribunal de Primera Instancia es el único competente para apreciar el modo y el alcance de la reparación del perjuicio sufrido. ( 54 ) Sostiene que tales motivos deben ser desestimados, por partida doble, como inadmisibles.

94.

En lo que se refiere al cuarto motivo, con el que la Sra. Girardot reprocha al Tribunal de Primera Instancia no haber tenido en cuenta los certificados médicos que ella presentó, dicho motivo no resulta admisible, dado que parece dirigido, no contra la apreciación errónea de los elementos de prueba, sino contra la vulneración alegada de la obligación de examinar los elementos de prueba presuntamente presentados, los cuales demostrarían la existencia de otros perjuicios distintos del perjuicio material ocasionado por la ilegalidad cometida por la Comisión. Ahora bien, como el Tribunal de Justicia, en el marco de un recurso de casación, ha apreciado el carácter fundado de un motivo basado en el análisis incompleto de los hechos, ( 55 ) un motivo basado en la ausencia de análisis de los elementos de prueba por parte del Tribunal de Primera Instancia debería, en mi opinión, ser objeto asimismo de un control por parte del Tribunal de Justicia.

95.

Sin embargo, por las razones que a continuación se exponen, considero que dicho motivo debería ser rechazado como inoperante o, en cualquier caso, por infundado.

96.

En lo que al carácter inoperante de dicho motivo se refiere, de la lectura combinada de los apartados 123 a 125, 133 y 138 de la sentencia recurrida resulta que el rechazo del perjuicio físico y de la pretensión relativa a la alteración de la salud psíquica y del estado depresivo de la Sra. Girardot debido a que ésta no presentó elementos que probaran la existencia de dichos perjuicios, se funda en un motivo invocado a mayor abundamiento, como lo confirma el apartado 125, segunda frase, de la sentencia recurrida, que es introducido por la locución «[en] todos los casos». ( 56 ) El motivo principal expuesto en los apartados 123 a 125 de la sentencia recurrida y contra el que la Sra. Girardot no opone error de Derecho alguno, se basa en la consideración de que el objetivo de la compensación pecuniaria consiste únicamente en el resarcimiento del perjuicio material resultante de la pérdida de la oportunidad de ser contratado ocasionada por la ilegalidad cometida por la Comisión y no, a falta de demanda previa de indemnización, en el resarcimiento de cualquier otro perjuicio que dicha ilegalidad haya podido ocasionar, por añadidura, a la Sra. Girardot, de modo que el Tribunal de Primera Instancia pudo juzgar, en el apartado 125, primera frase, de la sentencia recurrida, que los argumentos relativos a esos otros perjuicios alegados eran improcedentes.

97.

En cualquier caso, en lo que se refiere al carácter infundado de dicho motivo, es preciso señalar que los certificados médicos anejos a la adhesión a la casación y en los cuales la Sra. Girardot basa su pretensión, son todos ellos posteriores al pronunciamiento de la sentencia recurrida y que, por consiguiente, la Sra. Girardot no demuestra que el Tribunal de Primera Instancia, al observar en los apartados 133 y 138 de la sentencia recurrida que ésta no había demostrado la existencia de los perjuicios que invocaba por medio, entre otros, de certificados médicos, había cometido un error de Derecho al aplicar las reglas relativas a la carga de la prueba y a la presentación de los elementos de prueba, o había infringido el Derecho comunitario al no tener en cuenta los elementos de prueba cuando éstos no le habían sido presentados. ( 57 )

98.

Habida cuenta de lo que antecede, considero que debe desestimarse la adhesión a la casación, por ser, en parte, inadmisible y, en parte, inoperante o infundada.

99.

En estas condiciones, procede desestimar tanto el recurso de casación principal como la adhesión a la casación.

100.

A tenor del artículo 122, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea infundado. Conforme al artículo 69, apartado 2, del mismo Reglamento, aplicable al procedimiento de recurso de casación en virtud del artículo 118 del mismo, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que la Sra. Girardot ha solicitado la condena en costas de la Comisión y que, en mi opinión, debe desestimarse su motivo único, procede condenarla a pagar las costas correspondientes al recurso de casación principal. Dado que la Comisión ha solicitado que cada una de las partes corra con sus propias costas correspondientes a la presente instancia y dado que, en mi opinión, deben desestimarse sus motivos formulados en apoyo de la adhesión a la casación, procede decidir que cada una de las partes soporte sus propias costas correspondientes a la adhesión a la casación, de conformidad con las pretensiones de la Comisión y con el artículo 69, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, aplicable al procedimiento de recurso de casación en virtud del artículo 118 de este Reglamento.

101.

A la vista de las consideraciones expuestas propongo al Tribunal de Justicia que decida lo siguiente: