Conclusions
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. PHILIPPE LÉGER
presentadas el 11 de noviembre de 2004(1)
Asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03
Fabricom SA
contra
État belge
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Conseil d'État (Bélgica)]
«Contratos públicos – Participación en un contrato público – Exclusión de cualquier persona que haya contribuido al desarrollo de las obras, de los suministros o de los servicios objeto
del mismo contrato público»
1.
¿Quedan excluidas de la participación en un contrato público una persona y la empresa vinculada a ella, por el hecho de haber
colaborado dicha persona en los trabajos preparatorios del contrato público? Tal norma, cuyo objetivo es impedir que una persona
pueda beneficiarse del hecho de haber participado en la elaboración de un contrato público y que la colocaría en una situación
contraria a la libre competencia en el proceso de adjudicación de dicho contrato, ¿resulta proporcionada en relación con el
objetivo que pretende conseguir? Estas son en esencia las cuestiones que el Conseil d’État (Bélgica) plantea al Tribunal de
Justicia en los presentes asuntos acumulados.
- I.
- Marco jurídico
- A.
- Normativa comunitaria
2.
El Derecho positivo comunitario en materia de procedimiento de adjudicación de contratos públicos está constituido por las
Directivas 97/52/CE, por la que se modifican las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicos
de obras, respectivamente,
(2)
y 98/4/CE, por la que se modifica la Directiva 93/38/CEE del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
(3)
3.
Estas dos Directivas
(4)
tienen en cuenta las modificaciones pertinentes, producidas tras la celebración, por la Comunidad Europea, del Acuerdo sobre
contratación pública en el marco de la Organización Mundial del Comercio (en lo sucesivo, «OMC»),
(5)
que prevé en su artículo VI, apartado 4:
«Las entidades no recabarán ni aceptarán de una empresa que pueda tener un interés comercial en el contrato, asesoramiento
susceptible de ser utilizado en la preparación de especificaciones respecto de un contrato determinado, de forma tal que su
efecto sea excluir la competencia.»
4.
Estas Directivas abrieron a la competencia la adjudicación de los contratos públicos en la Comunidad, coordinando a la vez
sus procedimientos de adjudicación. Los objetivos principales de estas Directivas son asegurar que la adjudicación de los
contratos públicos, tanto en general como en sectores específicos, se desarrolle, por una parte, de forma transparente y,
por otra, respetando la libre competencia.
(6)
5.
Así, la Directiva 89/665/CEE
(7)
(en lo sucesivo, «Directiva sobre recursos») se adoptó en el ámbito de los contratos públicos y regula los recursos en dicho
ámbito. Su fin es garantizar la posibilidad de un recurso adecuado y rápido frente a las decisiones tomadas por las entidades
adjudicadoras que violen el Derecho comunitario en materia de contratos públicos.
- B.
- Legislación nacional
6.
El Derecho belga se adaptó a las Directivas a través de la Ley de 24 de diciembre de 1993 relativa a los contratos públicos
y a determinados contratos de obras, suministros y servicios.
(8)
7.
El artículo 32 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999
(9)
modifica el artículo 78 del Real Decreto de 8 de enero de 1996, relativo a los contratos públicos de obras, de suministros
y de servicios y a la adjudicación de obras públicas. El artículo 26 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999 modifica el artículo
65 del Real Decreto de 10 de enero de 1996, relativo a los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios en los
sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones. Las dos disposiciones prevén de idéntico modo, en
primer lugar, un régimen de prohibición absoluta de licitar en un contrato público a las personas que se hayan encargado de
la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de obras, suministros o servicios y, a continuación, un régimen
de prohibición relativa de licitar a toda empresa vinculada
(10)
a una persona que se haya encargado de los trabajos preparatorios en el marco del contrato público en cuestión. No obstante,
la empresa puede desvirtuar esta presunción proporcionando información que permita demostrar que su influencia dominante no
afecta al contrato.
- II.
- El litigio principal y las cuestiones prejudiciales
- A.
- En el asunto C‑21/03
8.
La sociedad anónima Fabricom (en lo sucesivo, «Fabricom») es una empresa dedicada a las obras en el sector de los transportes
de fuerza y de fluido. La demandante presenta con frecuencia proposiciones relativas a contratos públicos, en particular en
los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.
9.
Mediante recurso interpuesto el 25 de junio de 1999 ante el Conseil d’État, Fabricom solicitó la anulación del artículo 26
del Real Decreto de 25 de marzo de 1999. Fabricom alega que esta disposición es contraria al principio de igualdad de trato
de todos los licitadores, al principio de efectividad de los recursos jurisdiccionales, garantizado por la Directiva sobre
recursos, al principio de proporcionalidad, a la libertad de comercio y de industria y al respeto al derecho de propiedad,
garantizado por el artículo 1 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales. El Estado belga rechaza tales afirmaciones.
10.
Por considerar que la solución del litigio de que conoce exige la interpretación de determinadas disposiciones de las Directivas
en materia de contratos públicos, el Conseil d’État decidió, en aplicación del artículo 234 CE, suspender el procedimiento
y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
- «1)
- ¿Constituyen la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones [DO L 199, p. 84], en
particular su artículo 4, apartado 2, y la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998
por la que se modifica la Directiva 93/38/CEE, antes citada, en relación con el principio de proporcionalidad, la libertad
de comercio y de industria y el respeto del derecho de propiedad, garantizado especialmente en el Protocolo Adicional al Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 20 de marzo de 1952, un impedimento
para que se prohíba presentar una solicitud de participación o formular una oferta para un contrato público de obras, de suministros
o de servicios a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de
tales obras, suministros o servicios, sin que se conceda a esa persona la posibilidad de demostrar que, en las circunstancias
del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no ha podido falsear la competencia?
- 2)
- ¿Sería diferente la respuesta a la cuestión anterior si las Directivas antes citadas, en relación con el principio, la libertad
y el derecho mencionados, se interpretaran en el sentido de que se refieren únicamente a las empresas privadas o que hayan
realizado prestaciones a título oneroso?
- 3)
- ¿Puede interpretarse la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización
de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones,
en particular sus artículos 1 y 2, en el sentido de que la entidad adjudicadora puede, hasta el final del procedimiento de
examen de las ofertas, denegar a la empresa vinculada a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación,
el estudio o el desarrollo de obras, suministros o servicios, la participación en el procedimiento o la presentación de una
oferta cuando, al ser preguntada al respecto por la entidad adjudicadora, dicha empresa afirma que no dispone por ello de
una ventaja injustificada que pueda falsear las condiciones normales de la competencia?»
- B.
- En el Asunto C‑34/03
11.
La misma sociedad Fabricom, mediante recurso interpuesto el 8 de junio de 1999 ante el Conseil d’État, solicitó la anulación
del artículo 32 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999. Las alegaciones de Fabricom y del Estado belga son en esencia las
mismas que las mencionadas en el asunto C‑21/03.
12.
El Conseil d’État resolvió, también en este caso, aplicar el artículo 234 CE, suspender el procedimiento y plantear al Tribunal
de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
- «1)
- ¿Constituyen la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de servicios [DO L 209, p. 1], en particular su artículo 3, apartado 2, la Directiva 93/36/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los mercados públicos de suministro
[DO L 199, p. 1], en particular su artículo 5, apartado 7, la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras [DO L 199, p. 54], en particular su
artículo 6, apartado 6, y la Directiva 97/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, por la que se
modifican las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de servicios, de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicos de obras, respectivamente,
en particular sus artículos 2, apartado 1, letra b) y 3, apartado 1, letra b), en relación con el principio de proporcionalidad,
la libertad de comercio y de industria y el respeto del derecho de propiedad, garantizado especialmente por el Protocolo Adicional
al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 20 de marzo de 1952,
un impedimento para que se prohíba presentar una solicitud de participación o formular una oferta para un contrato público
de obras, de suministros o de servicios a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio
o el desarrollo de tales obras, suministros o servicios, sin que se conceda a esa persona la posibilidad de demostrar que,
en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no ha podido falsear la competencia?
- 2)
- ¿Sería diferente la respuesta a la cuestión anterior si las Directivas antes citadas, en relación con el principio, la libertad
y el derecho mencionados, se interpretaran en el sentido de que se refieren únicamente a las empresas privadas o que hayan
realizado prestaciones a título oneroso?
- 3)
- ¿Puede interpretarse la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación
de los contratos públicos de suministros y de obras, en particular sus artículos 2, apartado 1, letra a), y 5, en el sentido
de que la entidad adjudicadora puede, hasta el final del procedimiento de examen de las ofertas, denegar a la empresa vinculada
a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de obras, suministros
o servicios, la participación en el procedimiento o la presentación de una oferta, cuando, al ser preguntada al respecto por
la entidad adjudicadora, dicha empresa afirma que no dispone por ello de una ventaja injustificada que pueda falsear las condiciones
normales de la competencia?»
13.
Mediante auto de 4 de marzo de 2003, el Presidente del Tribunal de Justicia decidió acumular los dos asuntos, dada la conexión
objetiva existente.
- III.
- Análisis
14.
Dado que las tres cuestiones planteadas por el Conseil d’État en los dos asuntos sometidos al Tribunal de Justicia son similares,
propongo examinar sucesivamente las cuestiones prejudiciales del asunto C‑34/03. A continuación, realizaré las precisiones
necesarias si estimo que la solución adoptada debe ser diferente por lo que respecta a los sectores especiales objeto del
asunto C‑21/03.
15.
La conexión existente entre las cuestiones primera y segunda planteadas por el órgano jurisdiccional remitente aconseja su
examen conjunto. De este modo, responderé en un primer momento a las cuestiones primera y segunda conjuntamente, ocupándome
posteriormente de la tercera.
16.
Con carácter preliminar, procede recordar que, si bien el Tribunal de Justicia no es competente, en el marco de un procedimiento
con arreglo al artículo 234 CE, para pronunciarse sobre la compatibilidad de las normas de Derecho interno con el Derecho
comunitario ni para interpretar disposiciones legales o reglamentarias nacionales, sí es competente, en cambio, para proporcionar
al órgano jurisdiccional remitente todos los elementos de interpretación pertenecientes al ámbito del Derecho comunitario
que puedan permitirle apreciar dicha compatibilidad para la resolución del asunto que le haya sido sometido.
(11)
- A.
- Sobre las cuestiones primera y segunda: la exclusión de la adjudicación de la persona que participó en la elaboración del
contrato público
17.
Mediante su primera cuestión, el Conseil d’État desea saber si las Directivas sobre contratos públicos constituyen un impedimento
para que se prohíba formular una oferta para un contrato público a una persona que haya participado en la elaboración de éste,
sin que se conceda a dicha persona la posibilidad de demostrar que esta circunstancia no ha falseado la competencia entre
los licitadores de dicho contrato público. Respecto a la segunda cuestión, el Conseil d’État pregunta al Tribunal de Justicia
si su respuesta a la primera cuestión sería diferente en el caso de que las Directivas afectasen únicamente a las personas
privadas o a personas que realicen prestaciones a título oneroso.
- 1.
- Alegaciones de las partes
18.
El demandante en el litigio principal, Fabricom, sostiene que los artículos 26 y 32 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999
(en los sucesivo, «disposiciones de la legislación belga») son contrarios al Derecho comunitario,
(12)
y, concretamente, que son contrarios al principio de no discriminación establecido en las Directivas sobre contratos públicos
y en la jurisprudencia Telaustria y Telefonadress,
(13)
que también confirma este principio. En efecto, subraya Fabricom, el principio de no discriminación es aplicable a todos
los licitadores, incluidos aquéllos que hayan participado en la fase preparatoria del contrato. Estos últimos solamente deberían
verse excluidos de la participación en el contrato público si resulta evidente, de modo claro y concreto que, debido única
y exclusivamente a dicha participación, se benefician de una ventaja que falsea el juego normal de la competencia.
19.
Así pues, la presunción
iuris et de iure prevista por las disposiciones controvertidas tiene, según Fabricom, un efecto desproporcionado en relación con la finalidad
que persiguen, que es garantizar una competencia leal entre los licitadores. La demandante en el litigio principal invoca
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
(14)
según la cual el Derecho comunitario se opone a que se excluya de oficio una oferta determinada en virtud de un criterio
aplicado de forma automática.
(15)
20.
Los Gobiernos austriaco y finlandés apoyan a Fabricom, subrayando en sus observaciones que la exclusión de una empresa en
el caso concreto de su participación en los trabajos preparatorios debe ir precedida de un examen completo y diferenciado
del tipo de dichos trabajos, en particular del acceso al pliego de condiciones. Únicamente cabría aplicar la exclusión si
la empresa, gracias a su actividad preparatoria, ha obtenido información específica relativa al contrato, que le ha proporcionado
una ventaja frente a sus competidores.
21.
Por el contrario, la Comisión mantiene que las disposiciones de la legislación belga tratan de evitar una posible discriminación
y una ventaja frente al resto de los competidores en beneficio de aquél que participó en los trabajos preparatorios, cuando
licite en el marco del mismo contrato. La Comisión subraya que, si el autor de los trabajos preparatorios pudiera convertirse
también en adjudicatario, existiría el riesgo de que orientara la preparación del contrato público en un sentido que le fuera
favorable.
- 2.
- Análisis
22.
Varias sentencias del Tribunal de Justicia han establecido los principios que presiden la selección de los licitadores en
materia de contratos públicos en Derecho comunitario.
(16)
Como he recordado, la finalidad de las Directivas sobre contratos públicos, cada una dentro de su ámbito específico, es favorecer
el desarrollo de una competencia efectiva.
(17)
Este objetivo sólo puede aplicarse y alcanzarse si los operadores económicos que participan en la contratación pública están
en condiciones de hacerlo en pie de igualdad, sin asomo alguno de discriminación.
23.
El Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer precisó acertadamente, en los asuntos acumulados Lombardini y Mantovani,
(18)
que «resulta por tanto imprescindible un sistema presidido por la objetividad en todos sus planos, en el sustantivo y en
el adjetivo. En el primero, mediante la fijación de criterios objetivos de participación en las licitaciones y de adjudicación
de los contratos. En el segundo, diseñando procedimientos transparentes, en los que la publicidad sea la norma».
24.
Ha quedado demostrado que las Directivas sobre contratos públicos no contienen disposiciones expresas sobre la incapacidad
de participar en los procedimientos de licitación de contratos públicos. Concretamente, las Directivas no contienen disposición
alguna con arreglo a la cual una persona no pueda participar en una licitación de un contrato público cuando ha participado
anteriormente en la planificación del correspondiente contrato público.
25.
Asimismo ha quedado demostrado que los principios generales, como la libre competencia, la igualdad de trato y la no discriminación,
son aplicables en el ámbito de la adjudicación de los contratos públicos. Así pues, no puede tener lugar discriminación alguna
entre los licitadores, cualquiera que sea la etapa del procedimiento de adjudicación de un contrato público.
26.
Por lo tanto, procede comprobar si las Directivas sobre contratos públicos y los principios generales del Derecho comunitario
permiten excluir de la presentación de ofertas para un contrato público a la persona que participó en la preparación de dicho
contrato. Para ello, de acuerdo con los métodos de interpretación empleados por el Tribunal de Justicia,
(19)
examinaremos la redacción, la estructura y el objetivo de las Directivas sobre contratos públicos con el fin de responder
al órgano jurisdiccional remitente.
27.
Las Directivas 92/50,
(20)
93/36
(21)
y 93/37,
(22)
en su versión modificada por la Directiva 97/52, así como la Directiva 93/38,
(23)
en su versión modificada por la Directiva 98/4, establecen, en una de sus primeras disposiciones, la regla de que las entidades
adjudicadoras deberán garantizar que no tengan lugar discriminaciones entre los licitadores.
(24)
28.
Además, el décimo considerando de la Directiva 97/52 y el decimotercer considerando de la Directiva 98/4 prevén la posibilidad
de que los poderes adjudicadores soliciten asesoramiento para la preparación de contratos públicos, a condición de que este
hecho no impida la competencia.
(25)
Resulta interesante destacar que se trata de los términos del acuerdo sobre contratación pública en el marco de la OMC.
29.
Así pues, en el estado actual del Derecho comunitario, por lo que respecta al asesoramiento técnico para la preparación de
un contrato público, ninguna disposición de las Directivas sobre contratos públicos se opone a que las entidades adjudicadoras
soliciten o acepten un asesoramiento que pueda utilizarse para determinar las especificaciones relativas a un contrato determinado
de una persona con capacidad para licitar. El Derecho comunitario únicamente se opone a ello si como efecto de dicho trámite
se pone en peligro la eficacia de la competencia.
(26)
30.
Este breve resumen de las disposiciones de la Directiva, relativas a los principios que rigen los procedimientos de adjudicación
de contratos públicos, me lleva a realizar las siguientes observaciones. En primer lugar, de la interpretación literal se
desprende que las Directivas permiten a las entidades adjudicadoras solicitar distintos tipos de asesoramiento para la elaboración
de un contrato público, a condición de que no se ponga en peligro la competencia. Sin embargo, las Directivas no prevén incompatibilidad
alguna entre el hecho de que una persona participe en la fase preparatoria del contrato público y, posteriormente, licite
por el mismo contrato.
31.
Procede, en este momento, interpretar los mencionados artículos de las Directivas sobre contratos públicos a la luz de otras
disposiciones contenidas en ellas, así como de los principios generales del Derecho comunitario y de los derechos fundamentales.
En particular, procede examinarlos a la luz del resto de disposiciones que establecen los criterios objetivos de participación
y de adjudicación.
32.
Aunque las Directivas no prevean la posibilidad de descartar, por razones de incompatibilidad, al licitador potencial que
participó en los trabajos preparatorios, en ellas se incluye, no obstante, la lista de los criterios de selección de los eventuales
candidatos a la adjudicación. Al adaptar sus ordenamientos internos a las Directivas sobre contratos públicos, los Estados
miembros pueden incluir, en la lista de criterios, otros motivos que permitan excluir una candidatura, siempre que tal inclusión
se lleve a cabo para conseguir el objetivo perseguido por la Directiva.
33.
Las referencias que figuran en las versiones actuales de las Directivas sobre contratos públicos, en lo que respecta a la
posibilidad de que los poderes adjudicadores soliciten o acepten asesoramiento que pueda utilizarse para determinar las especificaciones
de un contrato determinado, no es establecer de forma predeterminada las personas que pueden competir en el marco de dicho
contrato público. Al igual que la Comisión, considero que la finalidad de tales disposiciones no es ampliar las posibilidades
de solicitar o de aceptar asesoramiento en el marco de la preparación de un contrato público, sino evitar que dicho trámite
llegue a poner en peligro la competencia leal. Por tanto, estas referencias reflejan una desconfianza respecto a la persona
que está presente a la vez en el proceso de elaboración del contrato público y en la fase de adjudicación.
34.
Como sabemos, las Directivas uniformizan los procedimientos de adjudicación de contratos públicos con el fin de garantizar
una competencia eficaz en este ámbito. Como he demostrado a través de la interpretación literal y sistemática de las Directivas,
éstas no recogen todos los detalles relativos a los procedimientos de adjudicación de los contratos, sino que dejan a los
Estados miembros un margen para su puesta en práctica. El Tribunal de Justicia tuvo ocasión de recordar
(27)
que las Directivas sobre contratos públicos no establecen, pues, una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva, y que,
en el marco de las normas comunes que contienen, los Estados miembros conservan su libertad para mantener o dictar reglas
materiales y procesales en materia de contratos públicos, siempre que se respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho
comunitario.
(28)
35.
En el presente caso, por tanto, esta libertad de los Estados miembros se halla limitada, por una parte, por los objetivos
de las Directivas sobre contratos públicos y, por otra, por los principios generales del Derecho comunitario. De la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia se desprende que las normas fundamentales del Tratado CE y los principios generales del Derecho comunitario
pueden definir igualmente el alcance de las obligaciones que incumben a los Estados miembros en las situaciones comprendidas
dentro del ámbito de aplicación de las Directivas, pero sobre las que no se prevé ninguna obligación específica. Así, el Tribunal
de Justicia añadió que el principio de igualdad de trato, que constituye la base de las Directivas relativas a los procedimientos
de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto.
(29)
36.
Por esta razón, en lo que respecta a las incompatibilidades para poder licitar en un contrato público, como las Directivas
no contienen disposiciones específicas, los Estados miembros pueden establecer normas que garanticen los objetivos establecidos
por ellas. Éste puede ser el caso, por ejemplo, de la incompatibilidad de participar a la vez en la elaboración de un contrato
público y en la licitación de dicho contrato. En efecto, una exclusión de este tipo pretende salvaguardar el objetivo principal
de competencia efectiva. Pero, ¿preserva una norma de este tipo el principio de no discriminación recogido igualmente en la
Directiva? En efecto, la norma establecida en tal sentido también tendría como consecuencia la exclusión de determinados licitadores.
37.
En su sentencia Comisión/Dinamarca,
(30)
el Tribunal de Justicia estimó que el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de
las Directivas sobre los contratos públicos. Así, la igualdad que debe presidir la contratación administrativa exige que quienes
aspiren a hacerse con un contrato de esta naturaleza sepan de antemano lo que deben hacer o, por el contrario, abstenerse
de hacer, para conseguirlo. Precisamente, si la participación en los trabajos preparatorios de un contrato público tiene como
consecuencia la exclusión de la persona que haya participado en ellos y que aspira a licitar en dicho contrato público, cualquier
licitador potencial debe estar al corriente de dichas consecuencias y tener libertad para decidir participar en la fase preparatoria
o bien licitar en ese mismo contrato público.
(31)
38.
Por tanto, deben considerarse conjuntamente la voluntad de garantizar una competencia efectiva y el respeto del principio
de igualdad entre los licitadores. Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, el objetivo principal de la normativa comunitaria
no puede resultar afectado. En el presente asunto, procede comprobar si el objetivo principal de las Directivas mencionadas
está garantizado por una legislación como la cuestionada y, en caso afirmativo, si ésta es contraria al principio de igualdad
de trato al que está sometida su aplicación. Procederá entonces preguntarse si la legislación nacional establece las garantías
necesarias para asegurar que el objetivo de las Directivas se ejecuta de modo justo y proporcionado.
39.
Al igual que la Comisión,
(32)
considero que la incompatibilidad controvertida, con el fin de evitar los conflictos de interés, contribuye a que la lealtad
de la competencia entre licitadores potenciales sea efectiva e impide que los poderes adjudicadores cometan discriminaciones
entre estos últimos. Una disposición de este tipo parece un medio apropiado para conseguir el objetivo previsto por las Directivas
sobre contratos públicos.
40.
Por último, procede comprobar si dicha incompatibilidad resulta proporcionada respecto a la finalidad de las mencionadas Directivas.
Considero que sí lo es.
41.
En primer lugar, creo esencial reiterar que cualquier persona goza de libertad para elegir tomar parte en la fase preparatoria
de un contrato público o de licitar en éste. De acuerdo con los intereses en juego, elegirá participar en una u otra fase
de un contrato público. Del mismo modo, debo destacar que esta incompatibilidad está limitada al mismo contrato público en
cuestión.
42.
La incompatibilidad trata de evitar que se llegue a una situación en la que la competencia resulte falseada debido a la información
en poder de un licitador, derivada de su participación en los preparativos de ese contrato. En efecto, es prácticamente imposible
imaginar un trámite de este tipo que permita garantizar que la información y la experiencia adquiridas durante la fase preparatoria
no sirvan a la misma persona cuando ésta licite. Los conocimientos adquiridos son, en su mayoría, subjetivos y difícilmente
identificables, en ocasiones incluso por la persona en cuestión.
(33)
43.
Así pues, en aras de la seguridad jurídica y, sobre todo, de la transparencia, que es el principio de base de las Directivas
sobre contratos públicos, resulta conveniente prevenir cualquier eventualidad que provoque una situación privilegiada que
pueda falsear la competencia.
44.
Desde esta perspectiva, una medida que establece una incompatibilidad, como la contenida en la legislación belga, resulta
conforme con los principios generales del Derecho comunitario y obedece a un objetivo de interés general.
(34)
45.
Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si sería diferente su respuesta
si se interpretara que las Directivas sobre contratos públicos prohíben licitar en un contrato de esta naturaleza únicamente
a las personas privadas que se hayan encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo del objeto
de este contrato o a las personas que hayan realizado estas prestaciones a título oneroso.
46.
Al igual que todas las partes que se han pronunciado sobre esta cuestión en sus observaciones ante el Tribunal de Justicia,
considero que nada justifica que empresas privadas o que hayan realizado prestaciones a título oneroso reciban un trato discriminatorio
comparadas con las empresas públicas con las que compiten por los mismos contratos públicos. La jurisprudencia del Tribunal
de Justicia estableció, en el pasado, que el Derecho europeo de los contratos públicos se aplica del mismo modo, independientemente
de que un contrato público se adjudique a una persona privada o a una persona en la que tengan participación los poderes públicos.
(35)
Considero que ocurre lo mismo con la condición de incompatibilidad.
47.
El contenido de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios,
de suministros y de obras, en relación con el principio de proporcionalidad, la libertad de comercio y de industria así como
con el respeto del derecho de propiedad, no se opone a una norma nacional que dispone que una persona que se haya encargado
de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de servicios, de suministros y de obras se vea privada
sistemáticamente de la posibilidad de presentar una solicitud de participación o de formular una oferta para tales contratos.
Es indiferente que la persona que haya participado en los trabajos preparatorios sea una persona privada o pública.
- B.
- Sobre la tercera cuestión: el momento de la exclusión de la empresa licitadora vinculada a la persona que participó en los
trabajos preparatorios
48.
Mediante su última cuestión, el Conseil d’État pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva sobre recursos
(36)
se opone a que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora puedan, hasta el final del procedimiento de examen de las ofertas,
denegar a la empresa vinculada a una persona que se haya encargado de la investigación y la experimentación en el marco de
los trabajos preparatorios del contrato público, la participación en el procedimiento o la presentación de una oferta, cuando,
preguntada al respecto por la entidad adjudicadora, dicha empresa afirma que no dispone por ello de una ventaja injustificada
que pueda falsear las condiciones normales de la competencia.
49.
Las partes coinciden en afirmar que la Directiva sobre recursos se opone a que el poder adjudicador pueda, hasta el final
del procedimiento de examen de las ofertas, denegar la participación en el contrato de la empresa que, preguntada sobre el
particular, afirma no disponer de una ventaja injustificada que pueda falsear las condiciones normales de la competencia.
Comparto esta opinión.
50.
Como hemos visto, con arreglo a las disposiciones de la legislación nacional en cuestión, cualquier empresa vinculada a una
persona que se haya encargado de los trabajos preparatorios en el marco del contrato público de que se trate puede desvirtuar
la presunción de acuerdo con la cual dicha empresa dispone de una ventaja frente a sus competidores, si proporciona información
que permita demostrar que la influencia dominante no afecta al contrato. No obstante, el poder adjudicador no está sujeto
restricción alguna en cuanto a los plazos se refiere y puede, en cualquier momento, y por tanto hasta el final del procedimiento
de adjudicación, excluir a la empresa a causa de la ventaja injustificada de la que se presume dispone, considerando insuficientes
las justificaciones invocadas por dicha empresa, tras la evaluación pertinente.
(37)
51.
Tal situación no permite a la empresa vinculada obtener que un juez declare, si fuera necesario, la inaplicabilidad, en el
caso concreto, de una presunción de exclusión equivalente a una reducción de la competencia antes de la adjudicación del contrato.
Pues bien, de la Directiva sobre recursos y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los Estados miembros
deben garantizar la existencia de recursos que permitan suspender el procedimiento o cualquier decisión de adjudicación del
contrato por la entidad adjudicadora.
(38)
De ello se deriva que la decisión de excluir a la empresa vinculada debe notificarse con anterioridad a la decisión de adjudicación
del contrato público, y esta anterioridad debe bastar para permitir que dicha empresa, si lo considera oportuno, interponga
un recurso y obtenga la anulación de la decisión de exclusión, cuando se cumplan los requisitos correspondientes.
52.
Las disposiciones de la legislación belga desvirtúan el efecto útil de la Directiva sobre recursos, al permitir tomar la decisión
de excluir a una empresa vinculada, que aspira a licitar, hasta el final del procedimiento de examen de las ofertas, de modo
que sólo pueda interponerse un recurso en una fase en la que ya no pueden corregirse las infracciones, por haberse adjudicado
mientras tanto el contrato público y en una fase en la que el demandante únicamente puede obtener una indemnización por daños
y perjuicios.
53.
Por ello considero que la Directiva 89/665, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros
y de obras, se opone a una norma nacional que permite a la entidad adjudicadora denegar, hasta el final del procedimiento
de examen de las ofertas, que participe en el procedimiento o formule una oferta la empresa vinculada a una persona que se
haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de obras, suministros o servicios, cuando
la empresa afirma que no dispone de una ventaja injustificada que pueda falsear las condiciones normales de la competencia.
54.
Los argumentos expuestos en el marco de las cuestiones del asunto C‑34/03 pueden trasladarse, en mi opinión, a las cuestiones
idénticas del asunto C‑21/03, que se refieren a la Directiva sobre contratos públicos en determinados sectores específicos,
como el agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.
- IV.
- Conclusión
55.
Propongo pues al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones primera y segunda del órgano jurisdiccional remitente
del siguiente modo:
- «1)
- Las Directivas 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, por la que se modifican las Directivas
92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios,
de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicos de obras, respectivamente, y 98/4/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, por la que se modifica la Directiva 93/38/CEE del Consejo sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones,
en relación con el principio de proporcionalidad, la libertad de comercio y de industria y el respeto del derecho de propiedad,
no se oponen a una norma nacional que dispone que cualquier persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación,
el estudio o el desarrollo de obras, suministros o servicios se verá privada sistemáticamente de la posibilidad de presentar
una solicitud de participación o formular una oferta para dichos contratos. Es indiferente que la persona que haya participado
en los trabajos preparatorios sea una persona privada o pública.
- 2)
- Las Directivas 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de
los contratos públicos de suministros y de obras, y 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los
procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes
y de las telecomunicaciones, se oponen a una norma nacional que permite a la entidad adjudicadora denegar, hasta el final
del procedimiento de examen de las ofertas, que participe en el procedimiento o formule una oferta la empresa vinculada a
una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de obras, suministros
o servicios, cuando la empresa afirma que no dispone de una ventaja injustificada que pueda falsear las condiciones normales
de la competencia.»
- 1 –
- Lengua original: francés.
- 2 –
- Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, p. 1).
- 3 –
- Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998 (DO L 101, p. 1).
- 4 –
- En lo sucesivo, «Directivas sobre contratos públicos».
- 5 –
- Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por
lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda
Uruguay (1986-1994) (DO L 336, p. 1).
- 6 –
- Véase la sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839), final del apartado 18.
- 7 –
- Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos
públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33). Una Directiva equivalente fue adoptada respecto a los contratos públicos
de sectores específicos, la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización
de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones
(DO L 76, p. 14).
- 8 –
- . Moniteur belge de 22 de enero de 1994.
- 9 –
- . Moniteur belge de 9 de abril de 1999, p. 11690.
- 10 –
- Según el artículo 65, apartado 2, del Real Decreto, se entenderá por «empresa vinculada» cualquier empresa sobre la que la
persona mencionada en el apartado 1 del mismo artículo pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante,
o cualquier empresa que pueda ejercer una influencia dominante sobre dicha persona o que, como ella, esté sujeta a una influencia
dominante de otra empresa en razón de la propiedad, la participación financiera o las normas que la rigen. La influencia dominante
se presumirá cuando una empresa, directa o indirectamente, con respecto a otra empresa, posea la mayoría del capital suscrito
de la empresa, disponga de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa, o pueda nombrar
a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.
- 11 –
- Véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros (C‑292/92, Rec. p. I‑6787), apartado 8;
de 3 de mayo de 2001, Verdonck y otros (C‑28/99, Rec. p. I‑3399), apartado 28, y de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti
y otros (C‑399/98, Rec. p. I‑5409), apartado 48.
- 12 –
- Procede señalar que Fabricom presentó una denuncia ante la Comisión en relación con las mencionadas disposiciones de la legislación
belga, denuncia a la que la Comisión respondió indicando que no estaba en condiciones de comprobar si se había producido una
infracción del Derecho comunitario.
- 13 –
- Sentencia de 7 de diciembre de 2000, (C‑324/98, Rec. p. I‑10745).
- 14 –
- Véase, en particular, la sentencia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani (asuntos acumulados C‑285/99 y C‑286/99,
Rec. p. I‑9233).
- 15 –
- En el presente caso, este criterio es el de la participación del licitador en los trabajos preparatorios.
- 16 –
- Véanse, en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), y Lombardini y Mantovani,
antes citada.
- 17 –
- Sentencia Fratelli Costanzo, antes citada.
- 18 –
- Véanse sus conclusiones en el asunto antes citado (punto 25).
- 19 –
- Véanse, en particular, las sentencias de 23 de marzo de 2000, Berliner Kindl Brauerei (C‑208/98, Rec. p. I‑1741); de 12 de
octubre de 2000, Cooke (C‑372/98, Rec. p. I‑8683), y de 29 de abril de 2004, Plato Plastik Robert Frank (C‑341/01, Rec. p. I‑0000).
- 20 –
- Véase el artículo 3, apartado 2.
- 21 –
- Véase el artículo 5, apartado 7.
- 22 –
- Véase el artículo 6, apartado 6.
- 23 –
- Véase el artículo 4, apartado 2.
- 24 –
- Las entidades adjudicadoras velarán por que no se cometa discriminación alguna entre los proveedores, los empresarios o los
prestadores de servicios.
- 25 –
- «Considerando que las entidades contratantes podrán solicitar o aceptar asesoramiento que pueda utilizarse para determinar
las especificaciones relativas a un determinado contrato, a condición de que dicho asesoramiento no impida la competencia».
- 26 –
- Posición mantenida también en sus observaciones por los Gobiernos austriaco y finlandés.
- 27 –
- Sentencia de 9 de julio de 1987, CEI y otros (asuntos acumulados 27/86 a 29/86, Rec. p. 3347), apartado 15.
- 28 –
- El Tribunal de Justicia lo confirmó en la sentencia Beentjes, antes citada (apartado 20).
- 29 –
- Véanse las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S (C‑275/98, Rec. p. I‑8291), apartado 31; Telaustria
y Telefonadress, antes citada (apartado 61), y el auto de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard (C‑59/00, Rec. p. I‑9505).
- 30 –
- Sentencia de 22 de junio de 1993 (C‑243/89, Rec. I‑3353), apartado 33.
- 31 –
- Del respeto al principio de transparencia al que se refieren asimismo las Directivas sobre contratos públicos se deriva una
obligación de publicidad para los poderes adjudicadores respecto a los licitadores, con el fin de que éstos conozcan las modalidades
de participación en el contrato público.
- 32 –
- Véanse sus observaciones, apartado 27.
- 33 –
- En efecto, a menudo una persona resulta involuntariamente beneficiada por los conocimientos y la información adquiridos durante
su participación en los trabajos preparatorios. La intención, honesta o no, carece de influencia sobre la ventaja que obtiene
esta persona en relación con los demás licitadores.
- 34 –
- Véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo (C‑280/93, Rec. p. I‑4973).
- 35 –
- Véase, en particular, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, Rec. p. I‑8121).
- 36 –
- Recordemos que se trata de la Directiva 89/665, mencionada en el marco jurídico de las presentes conclusiones.
- 37 –
- En el peor de los casos, la empresa podrá tener conocimiento de su exclusión al mismo tiempo que de la notificación de la
atribución del contrato público al licitador elegido.
- 38 –
- Véase, en particular, la sentencia de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros (C‑81/98, Rec. p. I‑7671).
