COMISIÓN EUROPEA

Bruselas, 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISIÓN

GUÍA PARA LA IMPLEMENTACIÓN / APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2005/29/CE RELATIVA A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES

que acompaña al documento

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES

Un enfoque global dirigido a estimular el comercio electrónico transfronterizo para las empresas y los ciudadanos europeos

{COM(2016) 320 final}

Índice

INTRODUCCIÓN    

1.    Ámbito de aplicación de la DPCD    

1.1    Prácticas de venta incluidas en el ámbito de aplicación de la DPCD    

1.1.1    Prácticas posventa, incluidas las actividades de cobro de deudas    

1.1.2    Comerciantes que compran productos a consumidores    

1.2    Prácticas comerciales que no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD    

1.2.1    Prácticas comerciales que no afectan a los intereses económicos de los consumidores    

1.2.2    Prácticas comerciales relacionadas con una transacción entre empresas o que perjudican solo a los intereses económicos de los competidores    

1.3    Plena armonización    

1.3.1    Promociones de ventas y rebajas de precios    

1.3.2    Excepciones a la plena armonización    

1.4    Interacción entre la Directiva y otros actos legislativos de la UE    

1.4.1    Relación con otros actos legislativos de la UE    

1.4.2    Impacto en la ejecución    

1.4.3    Información establecida por otros actos legislativos de la UE como información «sustancial»    

1.4.4    Interacción con la Directiva sobre los derechos de los consumidores    

1.4.5    Interacción con la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas    

1.4.6    Interacción con la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa    

1.4.7    Interacción con la Directiva de servicios    

1.4.8    Interacción con la Directiva sobre comercio electrónico    

1.4.9    Interacción con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual    

1.4.10    Interacción con la Directiva sobre protección de datos y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas    

1.4.11    Interacción con los artículos 101 y 102 del TFUE (normas sobre competencia)    

1.4.12    Interacción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE    

1.4.13    Interacción con los artículos 34 a 36 TFUE    

1.5    Relación entre la DPCD y la autorregulación    

1.6    Aplicación de la DPCD a los comerciantes establecidos en terceros países    

2.    Conceptos generales    

2.1    Concepto de comerciante    

2.2    Concepto de práctica comercial    

2.3    Concepto de «decisión sobre una transacción»    

2.4    «Distorsionar de forma sustancial el comportamiento económico de los consumidores»    

2.5    «Consumidor medio»    

2.6    Consumidores vulnerables    

2.6.1    Criterios de vulnerabilidad del artículo 5, apartado 3    

2.6.2    Requisito de «previsibilidad»    

2.7    Invitación a comprar: concepto    

3.    Disposiciones de la DPCD    

3.1    Funcionamiento de la DPCD: organigrama de la Directiva    

3.2    Cláusula general: requisitos de la diligencia profesional    

3.3    Acciones engañosas    

3.3.1    Información general engañosa    

3.3.2    Comercialización que induce a confusión    

3.3.3    Incumplimiento de los códigos de conducta    

3.4    Omisiones engañosas    

3.4.1    Información sustancial    

3.4.2    Publicidad encubierta y falta de identificación del propósito comercial    

3.4.3    Información sustancial aportada de manera poco clara    

3.4.4    Marco fáctico y límites del medio de comunicación utilizado    

3.4.5    Información sustancial en las invitaciones a comprar: artículo 7, apartado 4    

3.4.6    Pruebas gratuitas y trampas de suscripción    

3.4.7    Redacción de determinada información en otra lengua    

3.4.8    Obsolescencia programada    

3.5    Prácticas comerciales agresivas    

4.    Lista negra de prácticas comerciales (anexo I)    

4.1    Productos que no pueden ser legalmente vendidos: práctica comercial prohibida no 9    

4.2    Planes de venta piramidales: práctica comercial prohibida no 14    

4.3    Productos que curan enfermedades, disfunciones o malformaciones: práctica comercial prohibida no 17    

4.4    Uso de la palabra «gratuito»: práctica comercial prohibida no 20    

4.5    Comercialización persistente por herramientas a distancia: práctica comercial prohibida no 26    

4.6    Exhortaciones directas a los niños: práctica comercial prohibida no 28    

4.7    Premios: práctica comercial prohibida no 31    

5.    Aplicación de la DPCD a sectores específicos    

5.1    Declaraciones medioambientales    

5.1.1    Interacción con otros actos legislativos de la UE relativos a las declaraciones medioambientales    

5.1.2    Principios fundamentales: artículos 6, 7 y 12 de la DPCD aplicables a las declaraciones medioambientales    

5.1.3    Aplicación del artículo 6 de la DPCD a las declaraciones medioambientales    

5.1.4    Aplicación del artículo 7 de la DPCD a las declaraciones medioambientales    

5.1.5    Aplicación del artículo 12 de la DPCD a las declaraciones medioambientales    

5.1.6    Aplicación del anexo I a las declaraciones medioambientales    

5.1.7    Comparación de declaraciones medioambientales    

5.2    Sector en línea    

5.2.1    Plataformas en línea    

5.2.2    Aplicabilidad de la DPCD a las plataformas en línea    

5.2.3    Plataformas de comercio electrónico (mercados)    

5.2.4    Tiendas de aplicaciones    

5.2.5    Economía colaborativa    

5.2.6    Motores de búsqueda    

5.2.7    Herramientas comparativas    

5.2.8    Herramientas de valoración de los usuarios    

5.2.9    Medios sociales    

5.2.10    Plataformas de compra colectiva    

5.2.11    Precios dinámicos    

5.2.12    Discriminación de precios    

5.2.13    Precios personalizados    

5.2.14    Utilización de técnicas de geolocalización    

5.3    Sector de los viajes y el transporte    

5.3.1    Cuestiones transversales    

5.3.2    Viajes combinados    

5.3.3    Contratos de aprovechamiento por turno    

5.3.4    Cuestiones que afectan en particular al transporte aéreo    

5.3.5    Cuestiones específicas del alquiler de vehículos    

5.4    Servicios financieros y bienes inmuebles    

5.4.1    Cuestiones transversales    

5.4.2    Aspectos específicos de la propiedad inmobiliaria    

5.4.3    Cuestiones específicas de los servicios financieros    

Anexo I: Jurisprudencia del TJUE sobre la DPCD (por orden cronológico)    

Tenga en cuenta que esta guía se ha escrito en inglés. En caso de dudas lingüísticas, por favor consulte la versión inglesa, disponible en:  http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

INTRODUCCIÓN

El objetivo del presente documento de orientación es facilitar la correcta aplicación de la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior («DPCD»). Este documento proporciona orientación sobre los conceptos clave y las disposiciones de la DPCD, así como ejemplos prácticos extraídos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «el Tribunal de Justicia») y de los tribunales y las administraciones nacionales sobre cómo llevarla a la práctica. La presente Guía desarrolla y sustituye a la versión 2009 1 .

La DPCD constituye el principal elemento de la legislación de la UE que regula las prácticas comerciales desleales en las transacciones entre empresas y consumidores. Se aplica a todas las prácticas comerciales que se producen antes (es decir, en la publicidad o la comercialización), durante y después de que tenga lugar una transacción entre una empresa y un consumidor.

La Comunicación de 2013 sobre la aplicación de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales 2 y su informe de acompañamiento 3 han demostrado la necesidad de intensificar la aplicación de las disposiciones de la DPCD. Para facilitar la aplicación y garantizar la seguridad jurídica, la presente Guía pone de relieve cuestiones comunes a todos los Estados miembros. Ello incluye asuntos como:

·la interacción entre la DPCD y otros actos legislativos de la UE;

·la creciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de los órganos jurisdiccionales nacionales;

·la forma en que se aplica la DPCD a los nuevos modelos empresariales que van surgiendo, especialmente en el sector en línea.

Esta guía está vinculada a la Comunicación de la Comisión sobre «un enfoque global dirigido a estimular el comercio electrónico transfronterizo para las empresas y los ciudadanos europeos» [COM(2016)320], y en particular a su sección 6. Ha sido elaborada por los servicios de la Comisión y no refleja necesariamente las opiniones de la Comisión Europea. Pretende facilitar la aplicación de la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales. Sin embargo, no es jurídicamente vinculante. Las interpretaciones fidedignas de la ley solo deben derivarse de la propia Directiva 2005/29/CE y otros actos jurídicos o principios aplicables. Solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para interpretar de manera fehaciente el Derecho de la Unión.

Excepto en el caso de las prácticas enumeradas en el anexo I de la Directiva, la evaluación de si una práctica comercial es desleal con arreglo a la DPCD se debe realizar caso por caso. El poder para realizar esta evaluación recae en los Estados miembros.

1.Ámbito de aplicación de la DPCD

La Directiva es de carácter horizontal y protege los intereses económicos de los consumidores. Sus disposiciones, basadas en principios, afrontan una extensa gama de prácticas y son lo suficientemente amplias para abordar productos, servicios y métodos de venta en rápida evolución.

1.1Prácticas de venta incluidas en el ámbito de aplicación de la DPCD

La presente sección se centra sobre todo en ejemplos de prácticas comerciales para las que puede ser necesario aclarar que entran en el ámbito de aplicación de la DPCD. La aplicación de la DPCD a los modelos empresariales en línea se trata en el capítulo 5.2.

1.1.1Prácticas posventa, incluidas las actividades de cobro de deudas

En virtud del artículo 3, apartado 1, las prácticas comerciales no solo se producen durante las fases de comercialización y suministro, sino también después de que se haya realizado la operación.

El considerando 13 de la DPCD se refiere también a las «prácticas comerciales desleales que se produzcan fuera de cualesquiera relaciones contractuales existentes entre un comerciante y un consumidor o tras la celebración de un contrato y durante su ejecución».

Algunas autoridades nacionales han declarado que, independientemente de si un comerciante ha cedido un crédito a un tercero, las actividades de cobro de deudas se deben considerar prácticas comerciales posventa, pues el cobro de deudas está directamente relacionado con la venta o el suministro de productos. No existen razones objetivas para diferenciar dicha evaluación basándose en el hecho de que un comerciante la externalice o no por medio de agencias especializadas.

Esto también se desprende del punto n.º 25 del anexo I, que considera que la práctica de «realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de este de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual» es desleal en todas las circunstancias.

1.1.2Comerciantes que compran productos a consumidores

Es posible que algunos comerciantes, en el ejercicio de su actividad profesional, compren productos a consumidores. Ejemplos de ello son los concesionarios de automóviles, los anticuarios y los vendedores de bienes de segunda mano.

Según la definición incluida en la DPCD, las prácticas comerciales solo incluyen las «directamente relacionadas con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores». La situación inversa, en la que los comerciantes compran productos a los consumidores, no está incluida en el ámbito de aplicación de la DPCD. No obstante, hay casos en los que puede establecerse un vínculo entre la compra de un producto por el consumidor al comerciante y la promoción, venta o suministro de un producto (diferente) al consumidor.

Por ejemplo, los acuerdos de permuta son habituales en el sector comercial del automóvil. El comerciante compra un vehículo usado al consumidor, quien, a su vez, compra un vehículo al comerciante. En tales casos, la compra realizada por el comerciante se podría considerar parte de la remuneración dada por el consumidor por la parte de la transacción entre la empresa y el consumidor. Los acuerdos de permuta entran claramente dentro del ámbito de aplicación de la DPCD.

La compra y reventa de oro podría, en algunos casos, entrar en el ámbito de aplicación de la DPCD. Por ejemplo, cabría considerar que un comerciante que ofrece a los consumidores una evaluación profesional de su oro antes de comprarlo presta un servicio a los consumidores. Cuando este sea el caso, la DPCD será de aplicación y, por tanto, el comerciante no deberá dar información engañosa sobre el verdadero valor del oro o sobre el precio de los servicios ofrecidos (por ejemplo, omisión de «tasas administrativas»).

1.2 Prácticas comerciales que no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD

1.2.1Prácticas comerciales que no afectan a los intereses económicos de los consumidores

La DPCD no cubre las disposiciones nacionales dirigidas a proteger intereses que no son de naturaleza económica.

Por lo tanto, la DPCD no afecta a la facultad de los Estados miembros de fijar normas que regulen las prácticas comerciales por motivos de sanidad, seguridad o protección del medio ambiente. La DPCD tampoco cubre las normas nacionales vigentes relativas a la comercialización y la publicidad basadas en el «buen gusto o decoro». Según el considerando 7 la Directiva «no trata de los requisitos legales en relación con el buen gusto y el decoro, los cuales varían considerablemente de un Estado miembro a otro. [...] (L)os Estados miembros deben poder seguir prohibiendo en sus territorios, de conformidad con la legislación comunitaria, determinadas prácticas comerciales por motivos de buen gusto o decoro, aun cuando dichas prácticas no limiten la libertad de elección de los consumidores. [...].»

Así pues, en el contexto de las prácticas comerciales, la DPCD no cubre las disposiciones nacionales sobre la protección de la dignidad humana, la prevención de la discriminación sexual, racial y religiosa, ni la representación de desnudos, violencia y comportamiento antisocial.

Por el contrario, las normas nacionales que tienen por objeto proteger los intereses económicos de los consumidores, junto con otros intereses, entran en su ámbito de aplicación.

1.2.2Prácticas comerciales relacionadas con una transacción entre empresas o que perjudican solo a los intereses económicos de los competidores

Las prácticas comerciales entre empresas («B2B») no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD. Se rigen parcialmente por la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa 12 . Los Estados miembros también pueden ampliar, de conformidad con sus legislaciones nacionales, la protección concedida en virtud de la DPCD a las prácticas comerciales B2B 13 .

Solo están excluidas del ámbito de aplicación de la DPCD las medidas que protegen exclusivamente los intereses de los competidores. Cuando las normas nacionales regulan una práctica con el doble objetivo de proteger a los consumidores y a los competidores, estas normas nacionales sí entran en el ámbito de aplicación de la DPCD.

En cuanto a la distinción entre los intereses de los consumidores y los de los competidores, el Tribunal de Justicia consideró que:

«39.    [...] (S)ólo se excluyen de su ámbito de aplicación, como se desprende del sexto considerando de esta Directiva [la DPCD], las normativas nacionales relativas a prácticas comerciales desleales que menoscaben “sólo” los intereses económicos de los competidores o que se refieran a una transacción entre profesionales.

40    [...] (E)videntemente este no es el caso de las disposiciones nacionales [que] tienen por objeto expreso la protección de los consumidores, y no sólo la de los competidores y otros operadores del mercado.» 14

Corresponde a las autoridades y tribunales nacionales decidir si una disposición nacional está destinada a proteger los intereses de los consumidores.

El Tribunal observó que:

«29.    Corresponde por tanto al órgano jurisdiccional remitente y no al Tribunal de Justicia determinar si las disposiciones nacionales [...] persiguen efectivamente finalidades relacionadas con la protección de los consumidores, para comprobar si dichas disposiciones pueden entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales [...].» 15

El Tribunal de Justicia ha considerado también que la DPCD se opone a la normativa nacional que prohíbe la venta a pérdida únicamente cuando tiene por objetivo proteger a los consumidores 16 .

Por lo que se refiere a las normativas nacionales que prohíben las reducciones de precios durante periodos de preventa, el Tribunal de Justicia ha precisado que tal prohibición no es compatible con la DPCD si lo que se pretende es proteger los intereses económicos de los consumidores 17 . 

Sin embargo, también llegó a la conclusión de que una disposición nacional no está comprendida en el ámbito de aplicación de la DPCD si está destinada, como sostiene el órgano jurisdiccional remitente, a regular las relaciones entre los competidores y no tiene como objetivo proteger a consumidores 18 . 

1.3Plena armonización 

La DPCD se basa en el principio de la plena armonización. Con el fin de eliminar los obstáculos al mercado interior y aumentar la seguridad jurídica tanto para los consumidores como para las empresas, se creó a escala de la UE un marco legislativo uniforme que armonizaba las diferentes normativas nacionales 19 . 

El Tribunal de Justicia ha aclarado este aspecto. Declaró que la Directiva lleva a cabo una armonización completa de dichas reglas a escala comunitaria. Por consiguiente, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores 20 . 

Así pues, se concluyó que la Directiva se oponía a una prohibición general nacional de las ofertas conjuntas.

1.3.1Promociones de ventas y rebajas de precios

La DPCD abarca prácticas comerciales como las ofertas combinadas o vinculadas, los descuentos, las rebajas, las ventas promocionales, los sorteos comerciales, los concursos y los vales.

La DPCD incluye varias disposiciones relativas a las prácticas promocionales [p. ej. el artículo 6, letra d), relativo a la existencia de ventajas respecto al precio, el anexo I, punto n.º 5, sobre la publicidad señuelo, punto n.º 7, sobre las ofertas especiales, puntos no 19 y no 31, sobre los concursos y los premios de promoción, y punto n.º 20, sobre las ofertas gratuitas 21 .

El Tribunal de Justicia ha aclarado que las normas que requieran una reducción de precio para remitirse a un precio de referencia y la duración de la promoción no son conformes con la DPCD:

«61. Por consiguiente, tal normativa nacional que prohíbe de manera general prácticas no referidas en el anexo I de la Directiva 2005/29, sin realizar un análisis individual del carácter “desleal” de estas a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de esta Directiva, es incompatible con el contenido del artículo 4 de esta y es contraria al objetivo de armonización completa perseguido por dicha Directiva aunque la normativa en cuestión tenga por objeto garantizar un nivel de protección más elevado de protección de los consumidores [...]»  22

La DPCD no obliga expresamente a los comerciantes a indicar las reducciones de precios de modos determinados ni a indicar los motivos de la reducción de los precios. El hecho de que un comerciante haya cometido actos contrarios a la DPCD debe evaluarse caso por caso.

También se han planteado preguntas sobre las promociones de precios y el carácter de armonización plena de la DPCD, a la luz de la Directiva sobre indicación de precios 23 . 

La finalidad de esa Directiva es obligar a los comerciantes a indicar el precio de venta al por menor, el precio por unidad y la medición de los productos con el fin de facilitar a los consumidores la comparación de los precios.

Se ha argumentado que, en el caso de las políticas de precios vinculadas a campañas de promoción, los objetivos de la Directiva solo se pueden alcanzar mediante la introducción de requisitos sobre la indicación del precio más restrictivos que los derivados de la DPCD.

El Tribunal de Justicia observó que:

«59. [...] (L)a Directiva 98/6 no tiene por objeto la protección de los consumidores en relación con la indicación de precios en general o en cuanto a la realidad económica de los anuncios de reducción de precios, sino en materia de indicación de los precios de los productos por referencia a distintas magnitudes de medida 24 ».

El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que el mantenimiento de disposiciones nacionales más restrictivas en materia de reducciones de precios no se puede justificar con arreglo a la Directiva sobre indicación de precios.

1.3.2Excepciones a la plena armonización

El artículo 3, apartados 5 y 6, de la DPCD establece una excepción temporal a la plena armonización por un período de seis años a partir del 12 de junio de 2007. Esto se aplicaba a las disposiciones nacionales por las que se aplican Directivas que contienen cláusulas mínimas de armonización 25 . El informe de la Comisión de 2013 sobre la aplicación de la DPCD concluyó que no había necesidad de ampliar esta excepción 26 . Por tanto, desde el 12 de junio de 2013, el artículo 3, apartados 5 y 6, de la DPCD ya no es aplicable.

El considerando 14 aclara que la plena armonización no impide que los Estados miembros especifiquen en su legislación nacional las principales características de determinados productos, cuya omisión sería sustancial cuando se hiciera una invitación a la compra. Asimismo, aclara que la DPCD se entenderá sin perjuicio de las disposiciones del Derecho de la Unión, que permiten expresamente a los Estados miembros elegir entre diversas posibilidades de reglamentación para proteger a los consumidores en materia de prácticas comerciales.

El artículo 3, apartado 9, impone una limitación del carácter de armonización plena de la DPCD al afirmar que «por lo que respecta a los “servicios financieros” [...] y a los bienes inmuebles, los Estados miembros podrán imponer requisitos más exigentes o más restrictivos que los previstos en la presente Directiva en el ámbito objeto de la aproximación que esta realiza». Por lo tanto, en estos sectores los Estados miembros pueden imponer normas que vayan más allá de las disposiciones de la DPCD, siempre que sean conformes a otra legislación de la UE. El capítulo 5.4 se ocupa específicamente de cómo se aplica la DPCD a los servicios financieros y los bienes inmuebles.

1.4Interacción entre la Directiva y otros actos legislativos de la UE

Debido a su carácter general, la Directiva se aplica a muchas prácticas comerciales que también están reguladas por otros actos legislativos de la UE de carácter general o sectorial.

1.4.1Relación con otros actos legislativos de la UE

El artículo 3, apartado 4, y el considerando 10 son elementos clave de la DPCD. Aclaran que la DPCD complementa otros actos legislativos de la UE («normas comunitarias») que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales. Por consiguiente, la DPCD funciona como una «red de seguridad» que garantiza que pueda mantenerse en todos los sectores un elevado nivel común de protección de los consumidores ante las prácticas comerciales desleales, lo que incluye completar y colmar las lagunas existentes en otros actos legislativos de la UE.

Cuando exista una legislación sectorial y sus disposiciones se solapen con las disposiciones generales de la DPCD, prevalecerán las disposiciones correspondientes de la lex specialis.

El artículo 3, apartado 4 de la Directiva aclara que «(e)n caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos».

El artículo 3, apartado 4, leído en relación con el considerando 10, implica que la disposición del Derecho de la UE prevalecerá sobre la DPCD si se cumplen las tres condiciones siguientes:

Øtiene estatuto de legislación de la UE,

Øregula un aspecto específico de las prácticas comerciales, y

Øexiste un conflicto entre las dos disposiciones o el contenido de la otra disposición legal de la UE se solapa con el contenido de la disposición pertinente de la DPCD, por ejemplo por regular la conducta en cuestión de una forma más detallada o por afectar a un sector específico.

Cuando las tres condiciones expuestas anteriormente se cumplen, la DPCD no se aplica al aspecto concreto de la práctica comercial regulada, por ejemplo, por medio de una norma sectorial específica. Pese a todo, la DPCD sigue siendo pertinente para evaluar otros posibles aspectos de la práctica comercial no cubiertos por las disposiciones sectoriales específicas, como el comportamiento agresivo de un comerciante.

De lo anterior se desprende que, en general, la aplicación de la DPCD no está por sí misma excluida por el mero hecho de que exista otra normativa de la UE que regule determinados aspectos de las prácticas comerciales desleales. 

Por consiguiente, la DPCD puede aplicarse normalmente junto con normas sectoriales de la UE de manera complementaria; así pues, las disposiciones más específicas establecidas en virtud de otras normas de la UE se suelen añadir a los requisitos generales establecidos en la DPCD, por lo general para impedir que los comerciantes suministren la información requerida por la legislación sectorial específica de manera agresiva o engañosa, a menos que este aspecto se regule de manera específica en las normas sectoriales.

1.4.2Impacto en la ejecución

Basándose en el artículo 11, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores de la UE, los Estados miembros deben velar por la coordinación de buena fe entre las diferentes autoridades competentes. En aquellos Estados miembros donde las autoridades responsables de aplicar la DPCD y la legislación sectorial sean distintas, las autoridades deberán cooperar estrechamente para garantizar que las conclusiones de sus respectivas investigaciones sobre un mismo comerciante o unas mismas prácticas comerciales sean coherentes.

1.4.3Información establecida por otros actos legislativos de la UE como información «sustancial» 

Se encuentran «requisitos establecidos por el Derecho comunitario en materia de información» en diferentes actos de legislación sectorial de la UE. Por ejemplo:

Ømedio ambiente (p. ej., en la Directiva de etiquetado sobre la energía 34 , en la Directiva sobre diseño ecológico 35 y en la Directiva sobre el ahorro de combustible 36 );

Øservicios financieros (p. ej., en la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros 37 , en la Directiva sobre servicios de pago 38 , en la Directiva sobre crédito al consumo 39 , en la Directiva sobre el crédito hipotecario 40 , en la Directiva de cuentas de pago 41 y en el Reglamento sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos empaquetados o basados en seguros 42 );

Øsanidad (p. ej., en la Directiva 2001/83/CE 43 );

Øtelecomunicaciones (p. ej., en la Directiva servicio universal 44 );

Øtransporte (por ejemplo, en el Reglamento sobre los servicios aéreos 45 y en el Reglamento sobre los derechos de los viajeros 46 )

Estos requisitos de información tendrán a menudo un carácter más específico que los requisitos de información de la DPCD.

El artículo 7, apartado 5, de la Directiva aclara que los requisitos de información «se considerarán sustanciales». El concepto de «información sustancial» en el sentido de la DPCD se examina en la sección 3.4.1.

El considerando 15 establece que los Estados miembros podrán mantener o añadir requisitos de información relacionada con el Derecho contractual si así lo autorizan las cláusulas mínimas de los instrumentos de Derecho de la UE vigentes.

1.4.4Interacción con la Directiva sobre los derechos de los consumidores

La Directiva sobre los derechos de los consumidores 47 entró en vigor el 13 de junio de 2014. Se aplica a todos los contratos celebrados entre empresas y consumidores, incluidos los de venta a distancia, fuera del establecimiento y en el establecimiento. Asimismo, armoniza plenamente los requisitos de información precontractual de los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento y permite a los Estados miembros adoptar o mantener requisitos adicionales de información precontractual para los contratos celebrados dentro del establecimiento comercial (artículo 5, apartado 4).

Esta cláusula de armonización mínima tiene consecuencias en las prácticas comerciales comprendidas en la DPCD plenamente armonizada.

En efecto, en virtud del artículo 5, apartado 4, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, los Estados miembros pueden adoptar o mantener requisitos de información precontractual que van más allá de la DPCD si tales requisitos nacionales se aplican únicamente a las ventas en establecimientos y solo se refieren a los requisitos de información precontractual, en contraste con la publicidad y la comercialización.

Además, ambas Directivas se complementan mutuamente.

Para las «invitaciones a comprar», la Directiva sobre los derechos de los consumidores contiene obligaciones de información precontractual más detalladas que los requisitos de información previstos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD.

Una invitación a comprar en virtud de la DPCD se refiere a la información facilitada tanto en la fase de comercialización (publicidad) como antes de la firma del contrato. En este último caso, existe un solapamiento entre los requisitos de información previstos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD y los requisitos de información precontractual previstos en la Directiva sobre los derechos de los consumidores. La diferencia entre la información precontractual y una invitación a comprar se explica con más detalle en la sección 2.7.

Dado el carácter más exhaustivo de los requisitos de información que figuran en la Directiva sobre los derechos de los consumidores, el cumplimiento, ya en la fase de invitación a comprar, de los requisitos establecidos en la Directiva sobre los derechos de los consumidores (DDC) para la fase precontractual también debe garantizar normalmente el cumplimiento del artículo 7, apartado 4, siempre que el contenido de la información se vea afectado 48 . La DPCD sigue siendo aplicable a la hora de evaluar las prácticas comerciales engañosas y agresivas de un comerciante en la forma de presentar la información al consumidor.

1.4.5Interacción con la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas

La Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas 49 se aplica a todos los contratos celebrados entre empresas y consumidores y se refiere a las cláusulas contractuales que no han sido negociadas individualmente con antelación (por ejemplo, cláusulas de adhesión). A diferencia de la DPCD, las infracciones de la Directiva sobre prácticas comerciales abusivas tienen consecuencias contractuales: en virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado con un consumidor «no vincularán al consumidor».

El Tribunal de Justicia ha precisado determinados elementos de la relación entre estas Directivas en el asunto Pereničová y Perenič 50 , relativo a un contrato de crédito en el que la tasa anual equivalente indicada era inferior al tipo efectivo.

El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que esta información errónea facilitada en los términos del contrato es «engañosa» en el sentido de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales si hace o puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

La apreciación del carácter desleal de esta práctica comercial constituye un elemento que puede aducirse para evaluar el carácter abusivo de una cláusula contractual con arreglo a la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas. Ahora bien, dicha comprobación no incide directamente en la cuestión de si el contrato es válido con arreglo al artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva 51 . 

En el Reino Unido, en el asunto OFT/Ashbourne Management Services, se constató que incluir una cláusula abusiva en un contrato era contrario a la DPCD, y que además era injusto intentar ejecutarla exigiendo las cantidades debidas en virtud de la cláusula 52 .

Solo las autoridades de protección de los consumidores de algunos Estados miembros disponen de facultades semejantes contra las prácticas comerciales desleales y las cláusulas contractuales abusivas, a fin de prohibir el uso de cláusulas contractuales tipo no negociadas que consideran desleales sin necesidad de tener que llevar al comerciante a los tribunales 53 .

1.4.6Interacción con la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa

La Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (DPEC) 54 regula las relaciones entre empresas (B2B).

Sin embargo, sus normas sobre la publicidad comparativa siguen proporcionando una referencia general, basada en criterios totalmente armonizados, para evaluar si la publicidad comparativa es legal también en las transacciones entre empresas y consumidores (B2C) 55 . 

El artículo 6, apartado 2, letra a), de la DPCD califica de engañosa una práctica, incluida la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor. Al mismo tiempo, en virtud del artículo 4, letra a), de la DPEC, la publicidad comparativa no es lícita si es engañosa en el sentido de los artículos 6 y 7 de la DPCD.

Por tanto, cada una de estas dos Directivas remite a la otra.

En la medida en que es pertinente tanto para las operaciones B2C como para las B2B, las condiciones de apreciación de la legalidad de la publicidad comparativa establecidas por el artículo 4 de la DPEC son más bien amplias e incluyen también algunos aspectos de competencia desleal (por ejemplo, la denigración de marcas). Por consiguiente, la DPEC establecerá las condiciones de dicha evaluación con arreglo a la DPCD en el caso de las transacciones B2C o impondrá requisitos adicionales relevantes para los comerciantes, principalmente competidores, en las transacciones B2B.

En el caso de los Estados miembros que han ampliado todas (Austria y Suecia) o una parte (Dinamarca, Francia, Italia) de las disposiciones de la DPCD a las transacciones B2B, las disposiciones de la DPCD incorporadas a las legislaciones nacionales en la práctica sustituyen a las disposiciones de la DPEC en las relaciones B2B. Cabe señalar que algunos países (Bélgica) también han adoptado normas específicas para las relaciones B2B.

1.4.7Interacción con la Directiva de servicios

Al contrario que la legislación sectorial, la Directiva de servicios 56 tiene un amplio ámbito de aplicación. Se aplica a los servicios en general tal como se definen en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con algunas excepciones. Por tanto, no puede considerarse lex specialis con respecto a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales a tenor del artículo 3, apartado 4.

En consecuencia, los requisitos de información recogidos en el artículo 22 de la Directiva de servicios se aplican además de la información requerida en las invitaciones a comprar en virtud del artículo 7, apartado 4, de la DPCD.

1.4.8Interacción con la Directiva sobre comercio electrónico

La Directiva sobre el comercio electrónico 57 es aplicable a los servicios de la sociedad de la información, que pueden incluir los servicios prestados por los gestores de los sitios web y las plataformas en línea que permiten a los consumidores comprar un bien o servicio.

El artículo 5 de la Directiva sobre el comercio electrónico establece requisitos de información general para los prestadores de servicios, mientras que el artículo 6 establece la información adicional que debe facilitarse en las comunicaciones comerciales. Las listas de elementos contempladas en ambos artículos son listas mínimas.

En particular, el artículo 6 obliga a los Estados miembros a garantizar que los comerciantes determinen claramente las ofertas promocionales, como descuentos, premios y regalos, cuando estén permitidos en el Estado miembro de establecimiento del prestador de servicios, así como las condiciones para acogerse a esas ofertas promocionales.

La interacción entre la DPCD y la Directiva sobre el comercio electrónico se examina también, en particular, en la sección 5.2.2, «Aplicabilidad de la DPCD a las plataformas en línea».

1.4.9Interacción con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual

La Directiva de servicios de comunicación audiovisual 58 se aplica a los servicios de comunicación audiovisual lineales y no lineales (es decir, la radiodifusión de televisión y servicios de comunicación a la carta), que pueden incluir las comunicaciones comerciales audiovisuales que fomentan directa o indirectamente bienes o servicios (por ejemplo, la publicidad televisiva, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto).

El artículo 5 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual establece requisitos de información general para los prestadores de servicios, mientras que el artículo 9 establece los requisitos a los que deben ajustarse todas las comunicaciones comerciales audiovisuales. Los artículos 10 y 11, respectivamente, establecen las condiciones que deben respetar el patrocinio y el emplazamiento de producto en los servicios de medios audiovisuales.

La Directiva de servicios de comunicación audiovisual contempla también otros criterios más estrictos que se aplican únicamente a la publicidad televisiva y la televenta (capítulo VII sobre publicidad por televisión y televenta).

La DPCD se aplica a las prácticas comerciales desleales que se producen en los servicios de medios de comunicación audiovisuales, tales como las prácticas engañosas y agresivas, cuando no están cubiertas por las disposiciones antes mencionadas.

1.4.10Interacción con la Directiva sobre protección de datos y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas

La protección de datos personales es un derecho fundamental consagrado en el artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

El artículo 8, apartado 2, de la Carta contiene los principios clave de la protección de datos (tratamiento leal, consentimiento o finalidad legítima establecida por la ley, derecho de acceso y de rectificación). El artículo 8, apartado 3, de la Carta establece que el cumplimiento de las normas de protección de datos se someta al control de una autoridad independiente 59 .

La Directiva sobre protección de datos 60  regula la protección de los datos personales y la libre circulación de estos datos. La aplicación de las normas de protección de datos corresponde a las autoridades nacionales de supervisión y los tribunales nacionales.

La Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas 61 complementa la Directiva de protección de datos en relación con el tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, ya que facilita la libre circulación de estos datos a través de los servicios de comunicaciones electrónicas. En particular, la Directiva sobre privacidad electrónica exige el consentimiento del usuario cuando se utilizan chivatos (cookies) u otras formas de acceso y almacenamiento de información en un dispositivo individual (p. ej., tableta o teléfono inteligente) 62 . 

La Directiva sobre protección de datos se aplica al tratamiento de los «datos personales».

Por «datos personales» se entiende toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»). Se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. La persona u organismo que determina los fines del tratamiento de los datos personales es el responsable del tratamiento [artículo 2, letra a)]. El responsable del tratamiento debe cumplir las obligaciones jurídicas de las normas sobre protección de datos.

El tratamiento, que incluye la recogida y la conservación de los datos personales, debe ser leal y lícito. Un aspecto del tratamiento leal es que el interesado tenga información pertinente. Esta información incluirá:

Øla identidad del responsable del tratamiento y, en su caso, de su representante;

Ølos fines del tratamiento;

Øcualquier otra información, tal como:

1. las categorías de datos personales tratados;

2. los destinatarios o las categorías de destinatarios;

3. la existencia de derechos de acceso y rectificación de los datos que la conciernen;

4. si los datos personales se proporcionarán a terceros, e

5. información sobre si las respuestas a las preguntas son obligatorias o voluntarias y las posibles consecuencias de la falta de respuesta, así como información sobre la existencia de derechos de acceso y rectificación de los datos personales propios;

cuando, habida cuenta de las circunstancias específicas en que se hayan obtenido los datos, dicha información suplementaria resulte necesaria para garantizar un tratamiento de datos leal respecto del interesado 63 .

El tratamiento leal y lícito de los datos personales exige el cumplimiento de los principios de protección de datos y que al menos uno de los seis motivos para la legitimación del tratamiento se aplique a cualquier actividad de tratamiento. Uno de esos criterios es el consentimiento de la persona.

Los criterios restantes se aplicarán siempre que sea necesario, dependiendo de las circunstancias y los fines del tratamiento.

Los principios de protección de datos exigen que los datos personales:

Øse recojan con fines concretos y legítimos y no se traten posteriormente de manera incompatible con dichos fines;

Øsean adecuados, pertinentes y no excesivos para esos fines;

Øsean exactos y, si son inexactos, se supriman o se rectifiquen;

Øno se conserven durante más tiempo del necesario.

Las estructuras empresariales basadas en datos predominan cada vez más en el mundo en línea. En particular, las plataformas en línea analizan, procesan y venden datos relativos a las preferencias de los consumidores y otros contenidos generados por los usuarios. Esto, junto con la publicidad, suele constituir su principal fuente de ingresos.

La recogida y el tratamiento de los datos personales en este tipo de situaciones deben cumplir las obligaciones legales impuestas por la Directiva sobre protección de datos antes mencionadas. En efecto, toda persona debe poder ejercer sus derechos respecto de dicho tratamiento. Estos son:

Øel derecho a acceder a sus datos personales;

Øel derecho a oponerse al tratamiento (es decir, a la comercialización directa);

Øel derecho a que sus datos sean borrados.

A partir del 25 de mayo de 2018, la Directiva 95/46/CE quedará sustituida por el Reglamento general de protección de datos adoptado en 2016 64 . 

Las nuevas normas refuerzan los derechos existentes y otorgan a las personas más control sobre sus datos personales.

En particular, incluyen:

Øel establecimiento de una legislación paneuropea única de protección de datos: limitación a un solo Reglamento de la UE para los interesados, las autoridades públicas y las empresas, frente a 28 legislaciones nacionales;

Øuna mayor facilidad de acceso a los datos personales propios: más información para las personas físicas, además de los requisitos existentes, sobre cómo se someten a tratamiento sus datos personales, y esta información se deberá facilitar de forma clara y comprensible;

Øel derecho a saber, por ejemplo, cuando los datos personales hayan sido pirateados: por ejemplo, las empresas y organizaciones deberán notificar a la autoridad nacional de protección de datos las violaciones graves de datos personales en el plazo más breve posible, para que los interesados puedan tomar las medidas adecuadas.

Por sí mismo, el incumplimiento de la Directiva de protección de datos o la Directiva sobre privacidad por un comerciante no siempre significan que la práctica infrinja también la DPCD.

No obstante, al evaluar el carácter desleal de las prácticas comerciales en virtud de la DPCD se deben tener en consideración estas violaciones de la protección de datos, en particular si el comerciante trata datos de los consumidores en violación de los requisitos de protección de datos, es decir, para fines de comercialización directa u otros fines comerciales, como la elaboración de perfiles, tarificaciones personales o aplicaciones de datos masivos.

Desde la perspectiva de la DPCD, la primera cuestión que se ha de tener en cuenta se refiere a la transparencia de la práctica comercial.

En virtud de los artículos 6 y 7 de la DPCD, los comerciantes no deben engañar a los consumidores acerca de los aspectos que pueden tener repercusiones en sus decisiones sobre transacciones. Más concretamente, el artículo 7, apartado 2, y el punto n.º 22 del anexo I prohíben que los comerciantes oculten la intención comercial de la práctica comercial.

El requisito de información acerca de la protección de datos de los consumidores sobre el tratamiento de datos personales, sin limitarse únicamente a las comunicaciones comerciales, puede considerarse sustancial (artículo 7, apartado 5).

Los datos personales, las preferencias de los consumidores y otros contenidos generados por el usuario tienen un valor económico de facto y se venden a terceros.

Por consiguiente, de conformidad con el artículo 7, apartado 2, y el punto n.º 22 del anexo I de la DPCD, si el comerciante no informa al consumidor de que los datos que debe presentar al comerciante a fin de acceder al servicio se utilizarán con fines comerciales, esto podría considerarse una omisión engañosa de información sustancial.

Dependiendo de las circunstancias, también podría considerarse una violación de los requisitos de la UE en materia de protección de datos de proporcionar la información necesaria al interesado sobre los fines del tratamiento de los datos personales.

1.4.11Interacción con los artículos 101 y 102 del TFUE (normas sobre competencia)

El Reglamento 1/2003 65 establece el marco jurídico para la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE.

El artículo 101, apartado 1, del TFUE prohíbe, en determinadas circunstancias, los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en la UE. Su característica esencial es que cualquier comportamiento colusorio de dos o más empresas que tenga un objeto o efecto contrario a la competencia está prohibido y es nulo de pleno derecho.

El artículo 102 del TFUE prohíbe, en determinadas circunstancias, un abuso de posición dominante de una o más empresas. Su característica esencial es que prohíbe el comportamiento abusivo incluso de una única empresa dominante. Dicho abuso puede consistir, por ejemplo, en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva, o en imponer directa o indirectamente precios de compra o de venta no equitativos.

Si bien en determinadas circunstancias estas prácticas están prohibidas en virtud de las normas de competencia, no se consideran automáticamente desleales con arreglo a la DPCD. No obstante, la infracción de las normas de competencia se debe tener en cuenta al evaluar su carácter abusivo en virtud de la DPCD. En tales situaciones es pertinente la cláusula general del artículo 5, apartado 2, de la DPCD.

1.4.12Interacción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE

Con arreglo a su artículo 51, apartado 1, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE está dirigida a los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión y, por tanto, también cuando aplican las disposiciones de la DPCD. La Carta contiene, entre otras cosas, disposiciones relativas a la protección de los datos de carácter personal (artículo 8) 66 , los derechos del niño (artículo 24) 67 , la protección de los consumidores (artículo 38) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (artículo 47).

El Tribunal de Justicia ha subrayado la importancia del artículo 47 de la Carta en el acceso a la justicia en materia de vías de recurso a disposición de los consumidores en relación con los derechos de los consumidores concedidos en virtud de las Directivas de la UE. Según lo indicado por el Tribunal de Justicia, el principio de eficacia supone que las disposiciones procesales nacionales no pueden hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores por el Derecho de la UE 68 .

1.4.13Interacción con los artículos 34 a 36 TFUE

Las medidas nacionales adoptadas en ámbitos que hayan sido objeto de una armonización exhaustiva a escala comunitaria deben apreciarse a la luz de las disposiciones de esta medida de armonización y no de las del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) 69 . Así pues, cuando una medida nacional está comprendida en el ámbito de aplicación de la DPCD (véanse las secciones 1.1 y 1.2), procede examinarla a la luz de la DPCD y no a la luz del TFUE.

Las medidas nacionales que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la DPCD ni en ningún otro instrumento de armonización del Derecho derivado de la Unión deben evaluarse con arreglo a los artículos 34 a 36 del TFUE. La prohibición de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas establecida en el artículo 34 del Tratado abarca todas las normas comerciales elaboradas por los Estados miembros que puedan dificultar, directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, el comercio intracomunitario 70 . 

El Tribunal de Justicia ha abordado a fondo la cuestión de si una norma nacional puede dificultar el comercio intracomunitario.

En particular, en Keck 71  el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones nacionales que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta no pueden obstaculizar directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros, siempre que, en primer lugar, se apliquen a todos los comerciantes afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional y, en segundo lugar, afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros 72 . 

El Tribunal de Justicia incluye en la lista de modalidades de venta medidas relativas a las condiciones y los métodos de comercialización 73 , al tiempo de venta de las mercancías 74 , al lugar de venta de las mercancías o las restricciones relativas a quién puede vender las mercancías 75 y a los controles de precios 76 .

Algunos de los ejemplos de modalidades de venta mencionados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y en particular de disposiciones nacionales que regulan las condiciones y los métodos de comercialización, entrarían en el ámbito de aplicación de la DPCD si se tratase de prácticas comerciales entre empresas y consumidores destinadas a proteger los intereses económicos de los consumidores.

Muchas prácticas comerciales que no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD u otros actos del Derecho derivado de la UE se podrían considerar modalidades de venta en virtud de Keck. Tales modalidades de venta están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 34 del TFUE si, de hecho o de derecho, introducen una discriminación basada en el origen de los productos. La discriminación de derecho se produce cuando las medidas son manifiestamente discriminatorias, mientras que la discriminación de hecho es más compleja. Las medidas de este tipo habrán de evaluarse caso por caso.

Si una medida o práctica nacional vulnera el artículo 34 del TFUE, en principio podría estar justificada en virtud del artículo 36 del TFUE o sobre la base de una de las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia. Corresponde a las autoridades nacionales demostrar que la restricción a la libre circulación de mercancías está justificada por uno de esos motivos 77 . Además, el Estado miembro tiene que demostrar que el acto jurídico en cuestión es necesario para proteger eficazmente el interés público invocado 78 .

Para ser admisibles, esas disposiciones han de ser proporcionadas al objetivo perseguido y el objetivo no debe poder lograrse aplicando medidas que restrinjan en menor medida los intercambios comerciales intracomunitarios 79 . 

Más recientemente, el Tribunal de Justicia declaró que «a efectos del examen de la proporcionalidad de la restricción de que se trata, es preciso comprobar aún si los medios aplicados en este contexto no van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo legítimo perseguido. En otros términos, será necesario valorar si no existen medidas alternativas que puedan realizar igualmente ese objetivo, pero con un efecto menos restrictivo sobre el comercio comunitario 80 . 

Por otra parte, el Tribunal de Justicia declaró que «(e)s preciso recordar igualmente en este contexto que una medida restrictiva sólo puede considerarse conforme con las exigencias del Derecho de la Unión si responde verdaderamente a la finalidad de alcanzar la consecución del objetivo buscado de una manera coherente y sistemática.» 81  

1.5Relación entre la DPCD y la autorregulación

La DPCD reconoce la importancia de los mecanismos de autorregulación y aclara la función que los responsables de códigos y los organismos autorreguladores pueden desempeñar en la aplicación. Los Estados miembros podrán animar a los responsables de códigos a comprobar las prácticas comerciales desleales, además de aplicar la DPCD.

Cuando los responsables de códigos apliquen las normas incluidas en los códigos autorreguladores de forma estricta y rigurosa, cabe la posibilidad de que reduzcan la necesidad de tomar medidas de aplicación administrativas o judiciales. Además, cuando los estándares son elevados y los operadores del sector los cumplen con creces, estas normas pueden ser un punto de referencia útil para las autoridades y tribunales nacionales a la hora de evaluar si una práctica comercial es desleal.

La DPCD contiene varias disposiciones que impiden que los comerciantes se aprovechen indebidamente de la confianza que los consumidores puedan tener en los códigos autorreguladores. Este aspecto se trata en la sección 3.3.3, «Incumplimiento de los códigos de conducta».

Para mejorar el cumplimiento de la DPCD, en 2012 la Comisión Europea puso en marcha dos procesos de diálogo multilateral que reunieron a representantes de la industria, las ONG y las autoridades nacionales. El grupo multilateral sobre declaraciones medioambientales 82 y el grupo multilateral sobre herramientas comparativas 83 realizaron valiosas aportaciones que se debaten más detalladamente en las secciones 5.1, «Declaraciones medioambientales», y 5.2.6, «Herramientas comparativas». Además, estos grupos elaboraron:

Øunos «Criterios de conformidad sobre declaraciones medioambientales» (asesoramiento multisectorial para ayudar a los comerciantes a aplicar la DPCD en relación con declaraciones medioambientales),

Øuna lista de los principios fundamentales de las herramientas comparativas.

Estos documentos, que no son jurídicamente vinculantes como tales, están disponibles en:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Las partes interesadas que intervienen en dichos grupos multilaterales se han comprometido a difundir, promover y aplicar los criterios y principios o apoyar su aplicación.

1.6Aplicación de la DPCD a los comerciantes establecidos en terceros países 

La aplicación de la DPCD a los comerciantes no pertenecientes a la UE está regulada por el Reglamento no 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»). Este Reglamento se aplica «a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes». El Reglamento Roma II se aplica en litigios civiles o mercantiles.

Cuando se cumplen las condiciones del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II, por ejemplo, si se dirige a los consumidores de la UE publicidad engañosa y ello perjudica a los intereses colectivos de los consumidores de la UE, la DPCD es aplicable.

2.Conceptos generales

2.1Concepto de comerciante

Esta definición no solo abarca a los comerciantes que actúan por cuenta propia, sino también a las personas, incluidos los consumidores, que actúan «en nombre» o «por cuenta» de otro comerciante.

Por lo tanto, en virtud del artículo 2, letra b), leído en relación con la legislación nacional correspondiente sobre responsabilidad y sanciones, un comerciante puede ser considerado solidariamente responsable con otro comerciante de las infracciones de la DPCD cometidas por este en su nombre.

Puede haber situaciones en las que particulares que parecen ser consumidores que venden productos a otros consumidores sean en realidad comerciantes o estén actuando en nombre de comerciantes («ventas encubiertas B2C»).

La posibilidad de considerar que un vendedor es un «comerciante» o un consumidor debe evaluarse caso por caso. Existen diferentes criterios que podrían ser pertinentes, como:

Øsi el vendedor tiene una motivación con fines de lucro, incluido el hecho de que pudiera haber percibido una retribución u otra compensación por actuar en nombre de un determinado comerciante;

Øel número, el importe y la frecuencia de las transacciones;

Øel volumen de negocios del vendedor;

Øsi el vendedor compra productos con objeto de revenderlos.

Por ejemplo, las personas cuya principal actividad consiste en vender en línea con mucha frecuencia productos que han comprado con objeto de revenderlos a un precio mayor, pueden entrar en la definición de comerciante.

Las organizaciones que persiguen objetivos éticos o caritativos se pueden considerar comerciantes con arreglo a la DPCD cuando participan en actividades comerciales (por ejemplo, la venta de productos que cumplan determinadas normas éticas) dirigidas a los consumidores. Cuando actúen como comerciantes, deberán ajustarse a la DPCD en lo que respecta a sus actividades comerciales. Por ejemplo, la información sobre el origen o los aspectos éticos del producto no debe ser engañosa.

El hecho de que una organización esté estructurada como «sin ánimo de lucro» es irrelevante a la hora de apreciar su condición de comerciante.

Lo mismo se aplica a las autoridades públicas, que, en función de las circunstancias, también pueden considerarse comerciantes cuando realizan actividades comerciales.

En el asunto BKK Mobil Oil, el Tribunal de Justicia confirmó que un organismo de Derecho público responsable de una tarea de interés público como la gestión de un fondo de seguro de enfermedad obligatorio puede ser considerado un «comerciante», pues:

«(E)l legislador de la Unión consagró una noción particularmente amplia del concepto de “comerciante”, que designa a “cualquier persona física o jurídica” siempre que ejerza una actividad remunerada y no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que cumplen una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público» 86 .

El Tribunal de Justicia también llegó a la conclusión de que:

«[...] (L)os afiliados de BKK, a los que evidentemente debe considerarse consumidores en el sentido de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, pueden ser inducidos a error por la información engañosa divulgada por dicho organismo, impidiéndoles elegir con conocimiento de causa [...] y llevándoles así a tomar una decisión que de no mediar tal información no habrían tomado, como prevé el artículo 6, apartado 1, de la propia Directiva. En este contexto, el carácter público o privado del organismo de que se trate y la misión específica que persiga son irrelevantes.» 87

En particular, con arreglo al punto n.º 22 del anexo I de la Directiva (la «lista negra»), la siguiente práctica está prohibida:

2.2Concepto de práctica comercial

El Tribunal de Justicia declaró que el único criterio del artículo 2, letra d), de la DPCD es que la práctica del comerciante debe estar directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto o servicio a los consumidores 88 . 

Una práctica comercial puede estar «directamente relacionada» con la promoción de un producto, por ejemplo, al ofrecer «información relativa a la disponibilidad de un producto a un precio ventajoso durante un período concreto» 89 . Sobre la base de la jurisprudencia actualmente disponible, es difícil definir un límite para cuando una práctica comercial ya no esté «directamente relacionada» con la promoción de un producto. No obstante, a modo de ejemplo, cuando un comerciante vende un callejero que no contiene mensajes promocionales y posteriormente el consumidor utiliza ese callejero para encontrar el camino a un establecimiento determinado, no parece razonable calificar la venta del callejero de práctica comercial «directamente relacionada» con la promoción de un producto en esa tienda concreta.

El Tribunal de Justicia declaró que la DPCD abarca las actividades del comerciante consecutivas a una transacción comercial en relación con cualquier bien o servicio y tras la celebración de un contrato o durante la ejecución de este 90 . 

Sobre esta base, el Tribunal de Justicia concluyó que:

«[...] (L)a circunstancia de que la actuación del comerciante de que se trata sólo se produjese una única vez y afectase a un solo consumidor carece de toda pertinencia en este contexto.

[...] (N)i las definiciones dadas en el artículo 2, letras c) y d), en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales ni la propia Directiva considerada en su conjunto contienen indicios que apunten a que la acción u omisión por parte del comerciante haya de revestir un carácter repetido o deba afectar a más de un consumidor.»

«[...] (L)a comunicación de una información errónea, como la controvertida en el litigio principal, por parte de un comerciante a un consumidor debe calificarse de “práctica comercial engañosa” en el sentido de dicha Directiva, aun cuando esa comunicación no haya afectado más que a un único consumidor.» 91

2.3Concepto de «decisión sobre una transacción»

Las disposiciones generales de la DPCD (artículos 5 a 9) cubren las prácticas comerciales desleales, engañosas y agresivas susceptibles de distorsionar el comportamiento económico de los consumidores, de manera que les haga o pueda hacerles tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubieran tomado.

La redacción del artículo 2, letra k), sugiere que la definición debe interpretarse en sentido amplio y que el concepto de decisión sobre una transacción debe abarcar una amplia gama de decisiones tomadas por el consumidor en relación con un producto.

El Tribunal de Justicia declaró que la «decisión sobre una transacción» incluye no solo la decisión de adquirir o no un producto, sino también las decisiones relacionadas directamente con esta, en particular, la de entrar en la tienda:

«En efecto, en la medida en que, en el asunto principal, la práctica comercial se refiere a información relativa a la disponibilidad de un producto a un precio ventajoso durante un período concreto, procede determinar si puede considerarse que unos actos preparatorios de la eventual compra de un producto, como el desplazamiento del consumidor al punto de venta o el hecho de entrar en este, constituyen decisiones sobre una transacción en el sentido de la mencionada Directiva.

[...] (E)s una decisión sobre una transacción “toda decisión por la que un consumidor opta por comprar o no un producto y resuelve de qué manera y en qué condiciones efectúa la compra”. Por tanto, dicho concepto incluye no sólo la decisión de adquirir o no un producto, sino también la que presenta un vínculo directo con esta, en particular, la de entrar en la tienda.

[...] El artículo 2, letra k), de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de “decisión sobre una transacción” toda decisión relacionada directamente con la de adquirir o no un producto» 92 .

En este sentido, el concepto de decisión sobre una transacción abarca también las decisiones previas y posteriores a la adquisición.

Existe una amplia gama de decisiones sobre una transacción que un consumidor puede tomar en relación con un producto o servicio distintas de la decisión de comprar o no.

Estas decisiones sobre una transacción pueden dar lugar a acciones que no tienen consecuencias jurídicas con arreglo al Derecho contractual nacional y pueden tomarse en cualquier momento entre la primera vez que el consumidor se ve expuesto a la comercialización y el final de la vida del producto o de la utilización del servicio.

Muchas de las decisiones previas a una adquisición se podrían considerar decisiones sobre una transacción.

Muchas de las decisiones de los consumidores tras adquirir un producto o contratar o abonarse a un servicio también pueden considerarse decisiones sobre una transacción.

Para prácticas fraudulentas cometidas por terceros, el artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico establece las condiciones en las que algunas plataformas en línea no son responsables de la información ilegal de terceros almacenada en la plataforma cuando actúan como intermediarios que ofrecen «servicios de alojamiento» en el sentido de esta disposición.

Desde el punto de vista de la DPCD, lo decisivo es si el intermediario en línea correspondiente es asimilable a un comerciante y está o no vinculado a una práctica comercial entre empresa y consumidor directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. Solo podrá considerarse que el intermediario en línea infringe dicho derecho en el supuesto de que pueda calificarse de comerciante, lleve a cabo estas prácticas comerciales y lo haga de una manera prohibida con arreglo a la DPCD. A este respecto, en caso de que estas prácticas se refieran a las actividades propias del intermediario y no a la información almacenada, o de que el intermediario tenga conocimiento o el control de dicha información, el intermediario no podrá invocar la exención de responsabilidad del artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico 93 . 

Muchos consumidores buscan primero los productos utilizando motores de búsqueda o herramientas comparativas en línea, o bien estudiando opiniones de usuarios en línea, y posteriormente se dirigen a los sitios web de los comerciantes que proporcionan las mejores ofertas para hacer la compra efectiva.

Además, una práctica comercial desleal dirigida a un consumidor podría conducir a la adopción de una decisión sobre una transacción por otro consumidor que este no habría tomado en caso contrario.

Las prácticas comerciales relacionadas con motores de búsqueda, herramientas comparativas y opiniones de usuarios se discuten más a fondo en el capítulo 5.2, «Sector en línea».

2.4«Distorsionar de forma sustancial el comportamiento económico de los consumidores»

Las disposiciones generales de la DPCD (artículos 5 a 9) cubren las prácticas comerciales desleales engañosas y agresivas susceptibles de distorsionar el comportamiento económico de los consumidores. Estas disposiciones utilizan términos ligeramente diferentes para expresar estos requisitos.

Con arreglo al artículo 5, apartado 2, de la DPCD, una práctica comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede «distorsionar de manera sustancial» el comportamiento económico del consumidor medio. No obstante, los artículos 6, 7 y 8 prohíben una práctica comercial engañosa o agresiva en caso de que haga o pueda hacer que el consumidor medio tome «una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado».

El requisito de que una práctica comercial debe ser susceptible de distorsionar el comportamiento económico del consumidor para ser desleal está formulado de maneras diferentes en el artículo 5, apartado 2, y en los artículos 6, 7 y 8. A primera vista, esta aparente contradicción podría ocasionar problemas de interpretación. Sin embargo, el artículo 5, apartado 2, debe leerse en conjunción con el artículo 2, letra e), que establece lo siguiente:

Por consiguiente, sobre la base del artículo 5, apartado 2, lo que determina si una práctica comercial «distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial» el comportamiento económico del consumidor es que le haga o pueda hacerle «tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado».

Se trata de la misma evaluación que se ha de realizar sobre la base de los artículos 6, 7 y 8. De ello resulta que, si bien la redacción del artículo 5, apartado 2, difiere de la redacción de estos últimos artículos, el requisito relativo a la distorsión sustancial del comportamiento del consumidor es el mismo.

El amplio concepto de decisión sobre una transacción desarrollado por el Tribunal de Justicia (véase la sección 2.3) permite que la DPCD se aplique a toda una serie de casos en los que el comportamiento desleal de un comerciante no induce al consumidor a realizar una transacción o a celebrar un contrato de prestación de servicios.

Una práctica comercial puede considerarse desleal no solo si es susceptible de inducir al consumidor medio a comprar o no comprar un producto, sino también cuando sea probable que induzca al consumidor a, por ejemplo:

Øentrar en una tienda;

Øpasar más tiempo en Internet inmerso en un proceso de reserva;

Ødecidir no cambiar a otro proveedor de servicios o producto.

La DPCD no restringe la prueba de la distorsión material a una valoración de si el comportamiento económico del consumidor (es decir, su decisión sobre una transacción) se ha visto realmente distorsionado. También exige evaluar si la práctica comercial «puede» tener esta incidencia en el consumidor medio (o sea, si es capaz de tenerla). Por lo tanto, las autoridades nacionales de aplicación deben investigar los hechos y circunstancias de cada caso (es decir, in concreto), pero evaluar únicamente la «posibilidad» de que la práctica incida en la decisión de un consumidor medio sobre una transacción (es decir, in abstracto).

2.5«Consumidor medio»

Como se indica en el considerando 18 y se especifica con más detalle en los artículos 5 a 9, la referencia que toma la DPCD para evaluar el impacto de una práctica comercial es el concepto de consumidor medio, desarrollado previamente por el Tribunal de Justicia: «[...] (P)ara determinar si la denominación, marca o mención publicitaria consideradas son o no engañosas, hay que tomar en consideración la expectativa que se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.» 95

Este concepto fue desarrollado por el Tribunal de Justicia antes de la DPCD. Posteriormente quedó codificado por la DPCD para dar a las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales criterios comunes con vistas a aumentar la seguridad jurídica y reducir la posibilidad de divergencias de apreciación. En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el consumidor medio es una persona razonablemente crítica, consciente y perspicaz en su comportamiento en el mercado.

En cualquier caso, con arreglo a la DPCD el consumidor medio no es alguien que solo necesite una pequeña protección por estar siempre en condiciones de obtener la información disponible y de actuar con sensatez basándose en ella. Al contrario, tal como se subraya en el considerando 18, este criterio se basa en el principio de proporcionalidad. La DPCD adoptó este concepto para alcanzar el equilibrio adecuado entre la necesidad de proteger a los consumidores y la de fomentar el libre comercio en un mercado abiertamente competitivo.

Por tanto, el concepto de consumidor medio con arreglo a la DPCD siempre debe interpretarse teniendo en cuenta el artículo 114 del Tratado, que contempla un alto nivel de protección de los consumidores. Al mismo tiempo, la DPCD se basa en la idea de que, por ejemplo, una medida nacional que prohíba las declaraciones que solo puedan engañar a un consumidor sumamente crédulo, ingenuo o superficial (por ejemplo, exageraciones 98 ) sería desproporcionada y crearía un obstáculo injustificado al comercio 99 .

Según se menciona explícitamente en el considerando 18, la referencia del consumidor medio no es de carácter estadístico. Ello significa que las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales deben poder determinar si una práctica es susceptible de engañar al consumidor medio aplicando su propio juicio y teniendo en cuenta las presuntas expectativas de un consumidor medio, sin necesidad de encargar un informe pericial o un sondeo de opinión de los consumidores 100 .

El artículo 5, apartado 2, letra b), de la DPCD precisa más la referencia del consumidor medio cuando están en juego los intereses de grupos específicos de consumidores. Cuando la práctica se dirige a un grupo particular de consumidores, su impacto se evaluará desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.

Al diseñar sus mensajes comerciales, es posible que, en ocasiones y en función de las características específicas de los productos en cuestión, los comerciantes necesiten tener en cuenta ciertas peculiaridades sociales, lingüísticas y culturales típicas del consumidor medio al que se dirigen los productos. Por tanto, en algunos casos esas peculiaridades sociales, lingüísticas y culturales, que también pueden ser específicas de un Estado miembro, pueden justificar que la autoridad o el tribunal competente realicen una interpretación diferente del mensaje comunicado en la práctica comercial. En un asunto relacionado con la publicidad engañosa de productos cosméticos, el Tribunal de Justicia declaró que:

«Para aplicar este criterio al caso de autos, hay que tomar en consideración varios elementos. En particular, hay que verificar si los factores sociales, culturales o lingüísticos pueden justificar que los consumidores alemanes entiendan el término “lifting”, empleado en relación con una crema antiarrugas de manera diferente que los consumidores de los demás Estados miembros o si las propias condiciones de utilización del producto bastan para destacar el carácter transitorio de sus efectos, neutralizando cualquier conclusión contraria que pueda deducirse del término “lifting”.» 112

Por otra parte, el Tribunal de Justicia declaró que:

«(U)na prohibición de comercialización basada en la naturaleza engañosa de una marca no está, en principio, excluida por la circunstancia de que, en otros Estados miembros, la misma marca no tenga esa consideración. [...] es posible que, debido a las diferencias lingüísticas, culturales y sociales entre los Estados miembros, una marca que no puede inducir a error al consumidor en un Estado miembro, pueda hacerlo en otro.»  113

Por consiguiente, sobre la base de la referencia del consumidor medio y a pesar del carácter de armonización plena de la DPCD, podría estar justificado desde el punto de vista teórico exigir a los comerciantes extranjeros que faciliten información adicional sobre las circunstancias sociales, culturales o lingüísticas. En otras palabras, la omisión de tal información podría inducir a engaño a los consumidores de los países de destino, a diferencia de lo que ocurre con los del país de origen.

2.6Consumidores vulnerables

La DPCD se basa en la idea de que, si bien conviene proteger a todos los tipos de consumidores frente a las prácticas comerciales desleales, se debe garantizar a los consumidores considerados miembros de uno de los grupos enumerados en el artículo 5, apartado 3, un nivel de protección más elevado que al «consumidor medio», a que se refiere el artículo 5, apartado 2.

El considerando 19 del preámbulo aclara en mayor medida la interpretación del artículo 5, apartado 3: si bien el artículo 5, apartado 3, parece considerar exclusivamente a los consumidores vulnerables debido a «una dolencia física o un trastorno mental o por su edad o su credulidad», el considerando 19 establece una lista no exhaustiva de características que hacen que los consumidores sean «especialmente sensibles». 

2.6.1Criterios de vulnerabilidad del artículo 5, apartado 3

Las dolencias físicas y los trastornos mentales incluyen la discapacidad sensorial, la movilidad reducida y otras discapacidades.

A este respecto, conviene destacar que en 2010 la UE ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 117 . En las primeras observaciones finales del Comité de las Naciones Unidas de octubre de 2015, se dirigió a la UE la recomendación de «adoptar las medidas pertinentes que garanticen que todas las personas con discapacidad que se hayan visto privadas de su capacidad legal puedan ejercer la totalidad de los derechos consagrados en los tratados y la legislación de la Unión, en particular […] los derechos del consumidor.» 118  

Por lo que se refiere a la edad, puede ser apropiado considerar una práctica comercial desde el punto de vista de los usuarios de diversas edades.

Las personas de edad avanzada pueden ser más vulnerables a ciertas prácticas por su edad. Métodos de venta agresiva a domicilio que pueden no afectar al consumidor medio, quizá intimiden a un determinado grupo de consumidores, especialmente a las personas de edad avanzada, que pueden ser vulnerables a las ventas bajo presión.

Además de lo dispuesto en el artículo 5, apartado 3, de la DPCD, los niños se benefician de una protección específica por medio de la prohibición de las exhortaciones directas incluida en el punto n.º 28 del anexo I de la DPCD. Esta prohibición, que incluye la presión sobre los niños para comprar un producto directamente o para convencer a los adultos de que lo compren (pester power, o factor fastidio), se comenta en el apartado 4.6.

Como se menciona en la sección 2.5, «Consumidor medio», las capacidades de los niños de comprender la publicidad en línea y fuera de línea varían mucho de un niño a otro y en función de su edad y de su madurez. Hasta cierto punto, este hecho se puede tener en cuenta con arreglo a la DPCD, ya que su artículo 5, apartado 3, permite evaluar una práctica comercial desde la perspectiva de un miembro medio de un grupo de edad específico.

Los adolescentes representan otra categoría de consumidores a los que a menudo se dirigen los comerciantes deshonestos. La promoción de productos especialmente atractivos para los adolescentes podría aprovechar su falta de atención o reflexión, así como sus comportamientos temerarios, debido a su inmadurez y su credulidad.

El concepto de «credulidad» incluye los grupos de consumidores que pueden estar más dispuestos a creerse ciertas afirmaciones. El término es neutro y circunstancial, por lo que su efecto es el de proteger a los miembros de un grupo que, por cualquier motivo, son especialmente susceptibles de verse influenciados por una práctica comercial determinada. Cualquier consumidor podría ser considerado miembro de dicho grupo.

El Estudio de la vulnerabilidad de los consumidores 121 consideró que las personas que no superan una prueba de credulidad son más propensas que otras a tener problemas en la elección de ofertas. Por otra parte, las personas que se consideran crédulas reclaman menos cuando se enfrentan a un problema y tienen más probabilidades de sentirse vulnerables como consumidores.

2.6.2Requisito de «previsibilidad»

La referencia del «consumidor vulnerable» se aplica cuando una práctica comercial afecta al comportamiento económico de un grupo de consumidores especialmente vulnerables «en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente».

Este criterio añade un elemento de proporcionalidad a la apreciación de una práctica comercial en relación con los consumidores vulnerables.

Pretende considerar responsables a los comerciantes únicamente en caso de que el impacto negativo de una práctica comercial en una categoría de consumidores vulnerables sea razonablemente previsible por el comerciante.

Ello significa que los comerciantes no están obligados a hacer nada más que lo razonable, tanto a la hora de tener en cuenta si la práctica tendrá un efecto negativo en un grupo de consumidores claramente identificable como a la de tomar medidas para limitar dichos efectos.

En consecuencia, una práctica comercial no es susceptible de ser considerada engañosa si algunos consumidores, debido a su extrema ingenuidad o ignorancia, son inducidos a error por una práctica comercial honesta o actúan de manera irracional en respuesta a ella.

2.7Invitación a comprar: concepto

En el caso de las «invitaciones a comprar», el artículo 7, apartado 4, de la DPCD considera «materiales» determinadas categorías de información. Esto significa que los comerciantes tendrán que ofrecer a los consumidores esta información si no se deduce del contexto.

Las «características del producto» están invariablemente presentes a partir del momento en que existe una presentación escrita o visual del producto. Una interpretación diferente constituiría un incentivo para que los comerciantes facilitasen descripciones vagas de los productos u omitiesen información en sus ofertas comerciales con objeto de eludir los requisitos relativos a la información establecidos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD.

La última parte de la definición del artículo 2, letra i), («y permite así al consumidor realizar una compra») no exige que la comunicación comercial proporcione al consumidor un mecanismo para comprar realmente (p. ej. un número de teléfono o un cupón). Significa que la información contenida en la comercialización del producto debe ser suficiente para hacer posible que el consumidor tome una decisión de comprar o no un producto determinado a un precio determinado.

En el asunto Ving Sverige, el Tribunal de Justicia declaró 124 :

«De ello se desprende que, a fin de que una comunicación comercial pueda calificarse de invitación a comprar, no es necesario que incluya un medio concreto de compra, o que aparezca en conexión con tal medio o con ocasión de él.»

El concepto de invitación a comprar es más restringido que el de publicidad, y no todas las comunicaciones comerciales se considerarán invitaciones a comprar en el sentido del artículo 2, letra i). 

Sin embargo, el concepto de invitación a comprar es más amplio que el de información precontractual. Mientras que los requisitos de información precontractual se refieren a la información que se ha de facilitar antes de que el consumidor suscriba un contrato, una invitación a comprar no implica necesariamente que el siguiente paso del consumidor sea celebrar un contrato con un comerciante.

Esta distinción es especialmente importante en lo que se refiere a la interacción entre la DPCD y la Directiva sobre los derechos de los consumidores. Una amplia variedad de comunicaciones comerciales se considerará normalmente invitaciones a comprar.

La DPCD permite a los comerciantes elegir si incluyen o no el precio en sus comunicaciones comerciales. Una comunicación comercial o publicidad que incluya una descripción exhaustiva de la naturaleza de un producto o servicio, así como de sus características y prestaciones, pero no su precio no puede considerarse una «invitación a comprar» en el sentido del artículo 2, letra i), de la DPCD. Un ejemplo de comunicaciones comerciales que no son invitaciones a comprar son los anuncios que promueven la «marca» de un comerciante más que un determinado producto (es decir, la publicidad de la marca).

Los requisitos de información establecidos en el artículo 7, apartado 4, se comentan en la sección 3.4.5, «Información sustancial en las invitaciones a comprar».

3.Disposiciones de la DPCD 

3.1Funcionamiento de la DPCD: organigrama de la Directiva 

El siguiente organigrama ilustra la relación entre la «lista negra» de prácticas comerciales del anexo I y las cláusulas generales de la DPCD, a saber, los artículos 6 a 9 y el artículo, 5 respectivamente. Para ser considerada desleal y, por tanto, quedar prohibida por la DPCD, basta que una práctica comercial corresponda a uno de los siguientes supuestos.

3.2Cláusula general: requisitos de la diligencia profesional

El artículo 5, apartado 2, contiene una cláusula general que establece dos criterios acumulativos para evaluar si las prácticas comerciales deben considerarse desleales. Funciona como una «red de seguridad», para asegurarse de que toda práctica desleal no cubierta por otras disposiciones de la DPCD (es decir, que no sea engañosa ni agresiva y que no esté enumerada en el anexo I) puede, sin embargo, ser sancionada. Esta disposición es también «a prueba de futuro», ya que permite abordar las nuevas prácticas desleales.

El artículo 5, apartado 2, prohíbe las prácticas comerciales desleales contrarias a los requisitos de la diligencia profesional que puedan distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor medio. Este es un criterio autónomo y no es un ensayo acumulativo adicional que deba realizarse para que se considere que una práctica incumple alguna de las categorías específicas de las prácticas desleales de los artículos 6 a 9 o del anexo I de la DPCD. Esto queda ilustrado en el organigrama de la DPCD.

Este extremo fue confirmado por el Tribunal de Justicia:

«45 [...] (H)abida cuenta tanto del tenor como de la estructura de los artículos 5 y 6, apartado 1, de la citada Directiva, así como de la sistemática general de esta, una práctica comercial se considerará “engañosa” en el sentido de la segunda de dichas disposiciones cuando se reúnan los requisitos enumerados en ella, sin que sea necesario comprobar si también se cumple el criterio relativo a que la práctica comercial sea contraria a los requisitos de la diligencia profesional prevista en el artículo 5, apartado 2, letra a), de dicha Directiva.

46 La anterior interpretación es la única que garantiza el efecto útil de las normas especiales previstas en los artículos 6 a 9 de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. En efecto, si los requisitos de aplicación de dichos artículos fuesen idénticos a los enunciados en el artículo 5, apartado 2, de la misma Directiva, en la práctica los referidos artículos quedarían privados de contenido, a pesar de que tienen por objeto proteger al consumidor frente a las prácticas comerciales desleales más frecuentes [...]» 129

El concepto de «diligencia profesional» integra principios que ya estaban arraigados en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros antes de la adopción de la DPCD, tales como los de «prácticas honradas del mercado», «buena fe» y «buena práctica de mercado». Estos principios destacan valores normativos aplicables en el ámbito específico de la actividad empresarial.

Del artículo 5, apartado 2, letra b), se desprende que para que una práctica comercial se considere contraria a los requisitos de la diligencia profesional también se ha de considerar que puede «distorsionar de forma sustancial el comportamiento económico» de los consumidores. Este factor se examina en el punto 2.4.

Para cuestiones específicas relativas a la diligencia profesional de las plataformas en línea, véase la sección 5.2, «Sector en línea».

3.3Acciones engañosas

Junto con el artículo 7, sobre las omisiones engañosas, el artículo 6 es, con diferencia, la disposición que se utiliza más frecuentemente con fines de aplicación.

Los nuevos datos sobre economía del comportamiento indican que no solo el contenido de la información facilitada, sino también cómo se presenta esta, pueden tener una repercusión considerable en la forma en que los consumidores responden a ella.

Así pues, el artículo 6 cubre de manera explícita las situaciones de prácticas que pueden inducir a error a los consumidores «en la forma que sea, incluida su presentación general», «aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos».

Corresponde a los tribunales y a las autoridades administrativas nacionales evaluar posteriormente el carácter engañoso de las prácticas comerciales teniendo en cuenta las conclusiones más recientes en materia de economía del comportamiento.

Por ejemplo, la utilización de opciones por defecto (elecciones que se supone que realizan los consumidores a menos que indiquen lo contrario de forma expresa) o el suministro de información innecesariamente compleja se pueden considerar engañosos.

3.3.1Información general engañosa

El artículo 6, apartado 1, letras a) a g), prohíbe las acciones engañosas que puedan inducir a error al consumidor medio en una amplia gama de elementos, entre los cuales figuran:

Øla existencia del proyecto;

Øsus características principales (por ejemplo, su composición, su método de fabricación, su origen geográfico o comercial y los riesgos y los resultados que cabe esperar de su utilización);

Øel precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio;

Øla naturaleza, las características y los derechos del comerciante.

El artículo 6 abarca claramente toda práctica comercial que «contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad».

En el caso de los productos informáticos, como discos duros externos, memorias USB, teléfonos móviles y tabletas, la capacidad de almacenamiento, o memoria, indicada por los comerciantes no siempre se corresponde con la realidad.

Mientras que la Directiva sobre los derechos de los consumidores 133 estipula que el comerciante debe proporcionar antes de la adquisición información clara y comprensible sobre las características principales, el artículo 6, apartado 1, de la DPCD prohíbe proporcionar información incorrecta acerca de las características principales de un producto si ello puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Además, la información facilitada a los consumidores no debe inducir a error ni ser susceptible de inducir a error al consumidor en modo alguno, incluida su presentación general, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos.

Aunque la DPCD no prevé ninguna obligación formal de indicar el origen geográfico (o comercial) de un producto ni su composición 138 , inducir a error al consumidor sobre tales elementos podría estar comprendido en la prohibición establecida en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la DPCD si dicha información falsa o engañosa puede hacer que el consumidor tome una decisión de compra que de otro modo no habría tomado.

Algunas sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales nacionales se refieren específicamente a la aplicación de la DPCD en afirmaciones engañosas sobre el origen.

Productos de la misma marca y con el mismo envasado o un envasado similar pueden diferir en cuanto a composición en función del lugar de fabricación y el mercado de destino, es decir, pueden variar de un Estado miembro a otro.

En virtud de la DPCD, las prácticas comerciales que comercializan productos con una composición diferente no son desleales per se. No obstante, cuando los comerciantes anuncian que un producto tiene la misma calidad y composición que los productos de la marca de que se trate comercializados en otros Estados miembros, se ha de tener en cuenta la DPCD. En caso de que tales declaraciones comerciales sean incorrectas o engañosas, podrían considerarse engañosas en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra b), de la DPCD, si pueden hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Según el artículo 6, apartado 1, letra d), la información sobre el precio no debe ser engañosa 141 .

Los precios de venta al público recomendados y las referencias a precios anteriores podrían ser contrarios al artículo 6, apartado 1, letra d), de la DPCD. Este podría ser el caso si un comerciante utiliza un precio de venta al público recomendado irrazonablemente alto o engañoso desde algún otro punto de vista a efectos de comparaciones de precios, y ello da a los consumidores la impresión de que se les está ofreciendo un descuento más importante que el que se les ofrece realmente.

Con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra g), los comerciantes no deben engañar a los consumidores sobre sus derechos como consumidores.

Con frecuencia, los comerciantes invocan, como argumento de comercialización, el beneficio máximo que los consumidores pueden obtener con el uso de un producto.

Estas publicidades pueden considerarse engañosa en el sentido de los artículos 6 y 7 si no reflejan la realidad de la oferta realizada por el comerciante y pueden hacer que el consumidor tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado 147 .

Las publicidades formuladas con «hasta...» podrían ser engañosas si los comerciantes no se hallan en condiciones de probar que los consumidores pueden lograr el resultado máximo prometido en circunstancias normales.

El hecho de que una afirmación formulada con «hasta...» sea o no engañosa debe evaluarse caso por caso. Existen diferentes criterios que podrían ser pertinentes, como:

ØSi se revelan claramente los resultados y los beneficios que el consumidor medio puede esperar obtener razonablemente, incluida cualquier condición o limitación aplicable. No hacerlo podría considerarse engañoso en relación con las «características principales del producto»:

-por omisión de información sustancial en el sentido del artículo 7, apartado 4, letra a) (en caso de invitación a comprar);

-como acción engañosa en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra b), de la DPCD;

ØSi el comerciante dispone de pruebas suficientes para justificar la afirmación en el sentido del artículo 12 de la DPCD.

En las directrices del Defensor del Consumidor danés sobre el uso de afirmaciones para la comercialización de carácter ambiental y ético se incluye una buena definición de afirmaciones éticas 149 :

En particular, se entenderá por «afirmaciones éticas» el uso de declaraciones, etc., que den la impresión de que la fabricación de un producto o la planificación de una actividad de un comerciante se realiza con arreglo a normas generalmente aceptadas y reconocidas, por ejemplo en relación con el trabajo infantil y las condiciones generales de trabajo, la protección de la naturaleza, la salud y el bienestar de los animales, las iniciativas de responsabilidad social de las empresas (RSE) y las donaciones benéficas. Tales afirmaciones suelen basarse en la voluntad del comerciante de dar cabida a la evolución y las tendencias generales o específicas que se puedan deducir del comportamiento de los consumidores.

La responsabilidad social de las empresas se refiere a las empresas que se responsabilizan de su impacto en la sociedad mediante la creación de un proceso destinado a integrar las preocupaciones sociales, medioambientales, éticas y de los consumidores en sus operaciones empresariales y su estrategia básica.

Ello se ha convertido en una herramienta de comercialización utilizada para dar respuesta a la creciente preocupación de los consumidores en relación con el cumplimiento de las normas éticas por los comerciantes. Las empresas siguen este enfoque para demostrar que tienen en cuenta las preocupaciones éticas y relacionadas con los derechos humanos. Esto puede influir en la decisión sobre una transacción del consumidor que tenga que elegir entre dos productos competidores de calidad y precio similares.

Por esta razón, en la mayoría de los casos dichas iniciativas están «directamente relacionadas con la promoción, la venta o el suministro de un producto» y, por lo tanto, pueden considerarse prácticas comerciales en el sentido de la DPCD.

Debido a que a menudo existen grandes similitudes entre las afirmaciones éticas o de responsabilidad social de las empresas y los aspectos medioambientales, los principios fundamentales que se aplican a las declaraciones medioambientales deben aplicarse también a las declaraciones éticas y de responsabilidad social de las empresas. Estos principios fundamentales se discuten más a fondo en la sección 5.1, sobre las declaraciones medioambientales.

3.3.2Comercialización que induce a confusión

El artículo 6, apartado 2, letra a), de la DPCD aborda la comercialización confusa.

Una práctica que plantea problemas de compatibilidad con esta disposición es la del «envase de imitación», que consiste en diseñar el envase (o el «acondicionamiento comercial») de un producto de manera que dé la impresión general de que se trata de una marca competidora renombrada.

El envase de imitación se distingue de la falsificación en que no suele incluir la copia de una marca registrada. El riesgo que entraña el envase de imitación es la confusión del consumidor y, por consiguiente, la distorsión de su comportamiento comercial.

El engaño de que es objeto el consumidor a causa de un envase de imitación puede adoptar distintas formas:

ØConfusión total: el consumidor adquiere el producto de imitación confundiéndolo con la marca;

ØError en cuanto al origen: el consumidor se da cuenta de que el producto de imitación es diferente, pero cree, debido a la similitud del envase, que ha sido producido por el mismo fabricante;

ØError en cuanto a equivalencia o calidad: también en este caso, el consumidor se da cuenta de que el producto de imitación es diferente, pero cree, debido a la similitud del envase, que la calidad es la misma o similar a la del producto copiado.

El envasado similar sugiere a los consumidores que la calidad o naturaleza del producto imitado son comparables a las de la marca en cuestión o, al menos, que son más comparables de lo que hubiera supuesto en caso contrario. De este modo, la similitud del envase da la impresión a los consumidores de que el único punto de comparación entre los productos es exclusivamente el precio (en lugar de la combinación de precio y calidad).

Existen varios estudios sobre la incidencia de los envases de imitación 153 . 

El anexo I de la DPCD prohíbe en cualquier circunstancia algunas prácticas comerciales específicas que implican la comercialización confusa en relación con las marcas comerciales, marcas y otros elementos relacionados:

3.3.3Incumplimiento de los códigos de conducta

La DPCD contiene varias disposiciones para impedir que los comerciantes se aprovechen indebidamente de la confianza que los consumidores puedan tener en los códigos autorreguladores. No proporciona normas específicas relativas a la validez de un código de conducta, sino que se basa en la presunción de que las afirmaciones sobre la afiliación de un comerciante o sobre el refrendo de un organismo autorregulador pueden distorsionar el comportamiento económico de los consumidores y socavar la confianza que estos puedan tener en los códigos autorreguladores. En primer lugar, el artículo 6, apartado 2, letra b), obliga a los comerciantes a cumplir los códigos de conducta a los que se han comprometido en las comunicaciones comerciales.

En segundo lugar, el anexo I de la DPCD prohíbe determinadas prácticas en todas las circunstancias, para garantizar que los comerciantes hagan un uso responsable de los códigos de conducta de comercialización (anexo I, puntos no 1 y no 3, sobre los códigos de conducta, punto n.º 2, sobre los sellos de confianza, y punto n.º 4, sobre el refrendo de un organismo público o privado). La sección 5.1.6 ofrece algunos ejemplos (aplicación del anexo I a los argumentos ambientales).

3.4Omisiones engañosas

3.4.1Información sustancial

El artículo 7, apartados 1 y 2, establece en términos muy generales la obligación positiva para el comerciante de suministrar toda la información que el consumidor medio necesite para tomar una decisión de compra con conocimiento de causa. Es lo que en el artículo 7 se denomina «información sustancial».

La DPCD no define el concepto de «información sustancial», excepto en el caso específico de la «invitación a comprar» a la que se refiere el artículo 7, apartado 4. La información sustancial en las invitaciones a comprar se aborda en la sección 3.4.5. Además, como se comenta en la sección 1.4.3, el artículo 7, apartado 5, de la DPCD aclara que los requisitos establecidos por el Derecho de la UE en materia de información relacionados con las comunicaciones comerciales, con inclusión de la publicidad, deben considerarse sustanciales.

A fin de evaluar caso por caso si se han omitido datos esenciales, las autoridades y los tribunales nacionales deben tener en cuenta todas las características y circunstancias de una determinada práctica comercial, incluidas las limitaciones del medio utilizado para comunicarla.

Como se señala en la sección 1.4.9, sobre la interacción con las normas de la UE de protección de datos, existe una concienciación creciente del valor económico de la información relacionada con las preferencias de los consumidores, sus datos personales y otros contenidos generados por los usuarios. Si un comerciante incumple sus obligaciones de informar a un consumidor de que tales datos se utilizarán para fines comerciales que irán más allá de la transacción de que se trate, podría considerarse que existe omisión engañosa de información sustancial.

3.4.2Publicidad encubierta y falta de identificación del propósito comercial

De conformidad con el artículo 7, apartado 2, no haber identificado el propósito comercial de una práctica comercial se considerará una omisión engañosa cuando ello pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

La Directiva sobre comercio electrónico 156 , la Directiva de servicios de comunicación audiovisual 157 y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas 158 establecen de modo similar determinados requisitos a este respecto en relación con las comunicaciones comerciales y el envío de correos electrónicos con fines de comercialización directa.

Un aspecto específico de la publicidad encubierta también está regulado por el artículo 8, apartado 5, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores 159 . 

Si bien estas disposiciones se centran en prácticas o sectores comerciales específicos, el artículo 7, apartado 2, tiene un ámbito de aplicación general y más amplio y trata de cualquier práctica comercial.

Además de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2, la DPCD prohíbe en cualquier circunstancia determinadas prácticas que impliquen la falta de revelación del propósito comercial.

El punto n.º 11 del anexo I prohíbe la utilización de «contenido editorial en los medios de comunicación para promocionar un producto, pagando el comerciante por dicha promoción, pero sin que ello quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor (publirreportajes)».

El punto n.º 22 del anexo I prohíbe «(a)firmar de forma fraudulenta o crear la impresión falsa de que un comerciante no actúa a los fines propios de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor».

El artículo 7, apartado 2, junto con los puntos no 11 y no 22 del anexo I, puede ser especialmente pertinente para los comerciantes en línea. Este aspecto se examina con mayor detalle en el capítulo 5.2, «Sector en línea».

3.4.3Información sustancial aportada de manera poco clara

De conformidad con el artículo 7, apartado 2, proporcionar información sustancial «de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado» constituye una omisión engañosa si ello puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

3.4.4Marco fáctico y límites del medio de comunicación utilizado

El artículo 7, apartado 1, subraya que, para evaluar si una práctica comercial es engañosa, se ha considerar «en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación».

El artículo 7, apartado 3, debe interpretarse en conjunción con el artículo 7, apartado 1. Según el artículo 7, apartado 3, para determinar si se ha omitido información sustancial debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Ølas limitaciones de espacio y de tiempo del medio de comunicación utilizado;

Øtodas las medidas adoptadas por el comerciante para poner la información a disposición del consumidor por otros medios.

Las disposiciones anteriores se aplicarán a todas las secciones del artículo 7. Además, con arreglo a la parte introductoria del artículo 7, apartado 4, los comerciantes no necesitan facilitar en las invitaciones a comprar información que ya se desprenda claramente del contexto.

De conformidad con el artículo 7, apartado 2, proporcionar información sustancial «de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado» constituye una omisión engañosa si ello puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

El artículo 7, apartado 4, letra a), indica asimismo que, en las invitaciones a comprar, deben tenerse en cuenta el medio utilizado y el producto cuando se aclare si las características principales del producto constituyen uno de los elementos que deben considerarse información sustancial.

Dada su importancia para la decisión de compra del consumidor, la información sobre el precio total de un producto y sus características principales debe estar claramente visible.

El alcance general de la información necesaria relativa a las características principales de un producto debe evaluarse basándose en el contexto de la invitación a comprar, la tipología de producto y del medio de comunicación utilizado.

3.4.5Información sustancial en las invitaciones a comprar: artículo 7, apartado 4

En el artículo 7, apartado 4, se enumera una serie de requisitos en materia de información que se consideran sustanciales. Con ello se pretende garantizar la máxima seguridad jurídica para los consumidores en ese momento crítico 168 . No facilitar a los consumidores la información exigida en el artículo 7, apartado 4, en los casos en que haya una invitación a comprar es una omisión engañosa, si ello puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. 

La finalidad del artículo 7, apartado 4, consiste en garantizar que, siempre que los comerciantes hagan ofertas comerciales, faciliten simultáneamente, de forma inteligible e inequívoca, información suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión de compra con conocimiento de causa y no induzcan a error al consumidor mediante la omisión de información importante.

No obstante, con el fin de no imponer a los comerciantes cargas de información desproporcionadas o innecesarias, los requisitos del artículo 7, apartado 4, no son estáticos y exigen distintos tipos de información dependiendo de la situación. Esto se desprende, en particular, de las aclaraciones efectuadas en el artículo 7, apartados 1, 3 y 4, según las cuales deben tenerse en cuenta el contexto fáctico y las limitaciones del medio de comunicación utilizado, tal como se expone en la sección anterior.

El artículo 7, apartado 4, letra a), precisa expresamente que, cuando se trata de apreciar la existencia de una omisión de información sustancial respecto de las características principales del producto, deben tenerse en cuenta el medio utilizado y el producto.

Se puede determinar de varias maneras qué constituye las principales características de un producto mencionadas en el artículo 7, apartado 4, letra a). En primer lugar, puede depender del producto de que se trate.

En segundo lugar, la cantidad y el tipo de información relativa a las características principales del producto pueden variar en función de lo que pueda considerarse «adecuado» al «medio» utilizado por el comerciante para realizar la comunicación comercial.

Determinadas condiciones restrictivas que limitan la oferta deben considerarse en principio parte de las características principales del producto.

Las advertencias de seguridad pueden, en función de una evaluación caso por caso, constituir una de las características principales de un producto en el sentido del artículo 7, apartado 4. En la actualidad, la legislación sectorial de la UE sobre seguridad de los productos suele exigir a los comerciantes que informen de las cuestiones de seguridad en el propio producto o en su embalaje. Así pues, en el caso de las ventas en línea puede ser difícil para los consumidores tomar las decisiones sobre transacciones con conocimiento de causa si el sitio web no ofrece una imagen legible del etiquetado del producto o el envase. El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2009/48/CE 169 sobre la seguridad de los juguetes contiene una importante excepción a este enfoque, pues establece explícitamente que las advertencias de seguridad de los juguetes, como las que especifican las edades mínimas y máximas de los usuarios, deben estar claramente visibles antes de la compra, incluso cuando la compra se efectúe en línea. Para la mayoría de los productos restantes, la DPCD puede servir de base jurídica para exigir a los comerciantes, especialmente en la promoción de productos en línea, que informen a los consumidores sobre los aspectos de seguridad que se pueden considerar, habida cuenta de la naturaleza del producto, características principales en el sentido del artículo 7, apartado 4.

Con arreglo al artículo 7, apartado 4, letra b), el hecho de no informar a los consumidores de la dirección geográfica y la identidad del comerciante puede constituir una omisión engañosa.

Por otra parte, si no se proporciona información sobre la identidad del comerciante se podría considerar, a veces, que «se desprende ya claramente del contexto» en el sentido del artículo 7, apartado 4.

Sobre la base de una evaluación caso por caso, indicar el nombre comercial de un comerciante podría bastar para cumplir el requisito establecido en el artículo 7, apartado 4, letra b), sobre la identidad del comerciante. La denominación legal debe figurar en los términos y condiciones de venta, pero puede no considerarse necesariamente información sustancial en el sentido del artículo 7, apartado 4.

Además del requisito establecido en el artículo 7, apartado 4, letra b), la Directiva sobre los derechos de los consumidores establece otros requisitos de información relativa a los datos de contacto del comerciante, concretamente en:

ØEl artículo 5, apartado 1 (ventas en el establecimiento), y el artículo 6, apartado 1 (ventas fuera del establecimiento y a distancia) de la Directiva sobre los derechos de los consumidores 171 .

El artículo 5, apartado 1, letra c), de la Directiva sobre comercio electrónico obliga a los proveedores de servicios en línea a proporcionar a los destinatarios de sus servicios y las autoridades competentes unas «señas que permitan ponerse en contacto rápidamente con el prestador de servicios y establecer una comunicación directa y efectiva con él, incluyendo su dirección de correo electrónico».

Por tanto, de conformidad con el artículo 7, apartado 5, de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales, las direcciones de correo electrónico de los comerciantes que desarrollan su práctica por medios electrónicos pueden ser información sustancial. Esta información debe ser fácil de encontrar (es decir, no debe figurar únicamente en las condiciones generales), directa y permanentemente accesible.

Además, con arreglo a la Directiva 95/46/CE sobre la protección de datos (y el futuro Reglamento general de protección de datos), el responsable del tratamiento de los datos deberá facilitar al interesado determinada información obligatoria que, entre otras cosas, incluye la identidad (y las señas de contacto) del responsable del tratamiento y de su representante, en su caso (salvo si el interesado ya dispone de dicha información) (para más detalles, véase la sección 1.4.10).

La experiencia demuestra que estos requisitos no siempre se cumplen.

En los «precios por goteo», los comerciantes añaden costes a lo largo del proceso de compra, por ejemplo mostrando al principio el precio sin impuestos, tasas ni gravámenes, o mediante la adición de gastos que son inevitables después de haberlos presentado como «optativos». Esto puede inducir a los consumidores a tomar decisiones sobre una transacción que no hubieran tomado en caso de que en la primera «invitación a comprar» se hubiera indicado el precio íntegro. Así pues, dichas prácticas puede equivaler a una acción u omisión engañosa que incumpliría la DPCD.

La cuestión de los precios por goteo se examina con más detalle en la sección 5.3, «Sector de los viajes y el transporte».

En virtud del artículo 7, apartado 4, letra c), de la DPCD, la utilización de «precios iniciales», es decir, la indicación de un precio «a partir de» cierto umbral mínimo, está permitida si el precio final no puede «calcularse razonablemente de antemano», debido a la naturaleza del producto.

No obstante, el precio mínimo debe ser un precio real aplicable a determinados productos, de conformidad con la publicidad.

Las prácticas comerciales en las que los comerciantes anuncian precios que no existen también podrían constituir una infracción de los puntos no 5 y no 6 del anexo I de la DPCD, ya que se pueden considerar casos de publicidad señuelo (punto n.º 5) o señuelo y cambio (punto n.º 6).

Con arreglo al artículo 7, apartado 4, letra d), los comerciantes deben facilitar información sobre los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento y el sistema de tratamiento de las reclamaciones, si se apartan de las exigencias de la diligencia profesional. Esto significa que esta información solo deberá mostrarse si dichos procedimientos ponen al consumidor en situación de desventaja en comparación con el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar de un comerciante en sus relaciones con los consumidores.

En virtud del artículo 7, apartado 4, letra e), en las invitaciones a comprar se debe mencionar la existencia de un derecho de revocación o cancelación, cuando proceda. Con arreglo a este requisito, los comerciantes únicamente están obligados a informar a los consumidores acerca de la existencia de tales derechos, sin detallar las condiciones y procedimientos necesarios para ejercerlos.

La Directiva sobre los derechos de los consumidores establece más normas sobre la información precontractual que debe facilitarse al consumidor antes de la firma del contrato, verbigracia en los sitios web de comercio electrónico, durante la visita de un vendedor a domicilio o durante una venta por teléfono 177  

Por ejemplo, la Directiva obliga al comerciante a facilitar información sobre el «precio total» antes de que el consumidor quede vinculado por el contrato 178 . Además, el consumidor tiene derecho al reembolso de cualquier pago adicional cuando el consumidor no haya dado su consentimiento expreso para dicho pago, pero el comerciante lo haya inferido a partir de opciones por defecto, como las «casillas marcadas previamente» 179 . 

En los contratos de venta a distancia y fuera del establecimiento, el comerciante deberá facilitar información sobre las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer el derecho de desistimiento. Asimismo, deberá proporcionar el modelo de formulario de desistimiento reproducido en el anexo I, letra B, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores 180 . 

3.4.6Pruebas gratuitas y trampas de suscripción 

Las pruebas gratuitas son instrumentos de comercialización que permiten a los consumidores pedir un producto o suscribirse a un servicio sin costes o por un pequeño importe (es decir, envío de la muestra).

Si en la invitación a comprar el comerciante no facilita su dirección geográfica y su identidad, puede estar incumpliendo el artículo 7, apartado 4, letra b), de la DPCD. Además, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores y el artículo 5, apartado 1, letra c), de la Directiva sobre comercio electrónico exigen a los comerciantes en línea que faciliten información accesible que permita a los consumidores ponerse en contacto con ellos. Los requisitos de estas Directivas pueden considerarse información sustancial a tenor del artículo 7, apartado 5, de la DPCD.

Si un comerciante no deja claro a los consumidores que al registrarse para una prueba gratuita pueden estar realizando una suscripción, puede estar infringiendo el artículo 7, apartados 1, 2 y 4, letra a) (en el caso de un invitación a comprar), de la DPCD, al omitir información importante. Dependiendo de las circunstancias, también puede existir una infracción del artículo 6, apartado 1, letra a), de la DPCD.

La omisión o la información poco clara sobre los costes reales de las ofertas de prueba gratuita pueden ser contrarias a los artículos 6, apartado 1, letra d), o 7, apartados 1, 2 y 4, letra c), de la DPCD.

Además, la Directiva sobre los derechos de los consumidores contiene, en su artículo 8, apartado 2, una norma específica para mejorar la transparencia de las ofertas de abono a Internet. Según esa norma, en los contratos celebrados a distancia deberá facilitarse de manera clara y destacada, y justo antes de que el consumidor efectúe su pedido, la información relativa a las principales características del servicio, el precio, impuestos incluidos, y la duración del contrato y de las obligaciones de los consumidores. Además, el consumidor deberá poder aceptar expresamente que el pedido implica una obligación de pago, por ejemplo activando un botón de pedido claramente etiquetado.

Por otra parte, describir un producto como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier fórmula equivalente si el consumidor tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de este es una práctica comercial que se considera desleal en cualquier circunstancia, y por tanto está prohibida por la DPCD. Esto se desprende del punto n.º 20 del anexo I de la Directiva, que se explica con más detalle en la sección 4.4.

El suministro no solicitado (exigencia del pago, la devolución o la custodia de productos que no hayan sido solicitados por el consumidor) es también una práctica comercial que está, en todos los casos, prohibida por la DPCD. Esto se desprende del punto n.º 29 del anexo I de la Directiva.

3.4.7Redacción de determinada información en otra lengua

En virtud del artículo 7, apartado 2, de la DPCD, el comerciante debe proporcionar la información de forma clara, comprensible y sin ambigüedad. Este requisito puede entrar en juego cuando parte de la información sustancial se presente en un sitio web redactado en una lengua determinada y destinado a los consumidores de un país determinado, como se evalúa caso por caso, mientras que otras partes de la información sustancial solo están disponibles en una lengua diferente en los términos y condiciones estándar.

La Directiva sobre los derechos de los consumidores permite a los Estados miembros exigir que la información contractual se facilite en su lengua nacional 183 . El artículo 7, apartado 5, de la DPCD confirma que el requisito de información impuesto por otras normativas de la UE sobre comunicaciones comerciales «se considerará sustancial». Por consiguiente, en los países que hayan hecho uso de esta opción, un comerciante podría infringir tanto la Directiva sobre los derechos de los consumidores como la DPCD, si no ofrece al consumidor, por ejemplo, la confirmación del contrato en la lengua nacional del país del consumidor. En una situación de este tipo, la Directiva sobre los derechos de los consumidores prevalecería como legislación sectorial específica en lo que se refiere a dejar de suministrar información en la lengua pertinente en la fase precontractual de las transacciones, mientras que la DPCD se aplicaría en la fase de publicidad.

La sección 1.4.3 contiene además el examen de otros requisitos de información considerada «información sustancial» sobre la base del artículo 7, apartado 5.

3.4.8Obsolescencia programada

La obsolescencia programada, u obsolescencia incorporada en el diseño industrial, es una política comercial que consiste en planificar o diseñar deliberadamente un producto con una vida útil limitada, de modo que llegue a ser obsoleto o no funcional tras un determinado período de tiempo.

Desde el punto de vista de la DPCD, la obsolescencia programada no es abusiva per se. No obstante, en virtud del artículo 7, podría considerarse, según las circunstancias específicas del caso concreto, que un comerciante que se abstenga de informar al consumidor de que el producto se ha diseñado con una vida útil limitada ha omitido información sustancial.

La legislación comunitaria vigente proporciona medios para luchar contra la obsolescencia programada.

La Directiva de diseño ecológico 184 permite a la Comisión establecer requisitos obligatorios mínimos sobre la posibilidad de reparación y la vida útil de los productos, así como requisitos de información sobre su vida útil estimada.

Existen requisitos de diseño ecológico vigentes sobre la vida útil en un número limitado de categorías de productos, como las aspiradoras 185 y las bombillas 186 . Por otra parte, la propuesta de la Comisión de revisión del marco del etiquetado energético 187 permite la futura inclusión de información sobre la durabilidad de los productos en la etiqueta energética de la UE.

El plan de acción de la UE para la economía circular, adoptado en diciembre de 2015 188 , puso de manifiesto que la Comisión promoverá la reparabilidad, la posibilidad de actualización, la durabilidad y la reciclabilidad desarrollando más los requisitos que deben cumplir los productos en sus futuros trabajos en el marco de la Directiva sobre diseño ecológico, según proceda, y teniendo en cuenta las especificidades de los distintos grupos de productos.

Cuando una falta de conformidad con el contrato, es decir, un defecto, se manifieste en un plazo de dos años a partir de la entrega del producto, el consumidor podrá invocar la garantía legal reconocida en virtud de la Directiva sobre la venta y las garantías de los bienes de consumo 189 . Esto también se aplica cuando el defecto esté causado por prácticas de obsolescencia programada, si la obsolescencia programada no es conforme con el contrato. Con arreglo a esta Directiva, en los seis primeros meses después de la entrega es el vendedor el que debe demostrar que la falta de conformidad no existía en el momento de la entrega.

3.5Prácticas comerciales agresivas

La DPCD proporciona una definición única de prácticas comerciales agresivas que se puede aplicar en toda la Unión Europea. La Directiva impide que los comerciantes adopten técnicas de venta que limiten la libertad de elección del consumidor o su conducta con respecto al producto, lo que distorsionaría su comportamiento económico.

Son prácticas comerciales agresivas las que utilizan el acoso, la coacción, la fuerza física o la influencia indebida. Estos comportamientos pueden darse durante la fase de comercialización, pero también en la fase de transacción o después de que esta haya tenido lugar.

Las prácticas agresivas pueden incluir conductas ya cubiertas por otros textos de la legislación nacional, incluidos el Derecho contractual y el Derecho penal. La DPCD crea un nivel complementario de protección que puede activarse por medios de coerción pública sin tener necesariamente que incoar procedimientos civiles o penales.

El artículo 9, letra c), prohíbe las prácticas que ejerzan una influencia indebida en los consumidores, tales como la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves de los que tenga conocimiento para influir en la decisión del consumidor sobre un producto.

El artículo 9, letra d), impide a los comerciantes imponer obstáculos no contractuales desproporcionados en perjuicio de los consumidores que deseen ejercer sus derechos previstos en el contrato, incluidos el derecho de poner fin al contrato o de cambiar de producto o de comerciante. Esta disposición es importante en particular para prevenir los obstáculos no contractuales al cambio en los contratos de servicios públicos de telefonía y energía.

El artículo 9, letra e) se refiere a la amenaza de ejercer cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse. Las prácticas agresivas se producen a menudo en las ventas a domicilio u otro tipo de ventas fuera del establecimiento comercial de bienes de consumo y en el sector del aprovechamiento por turno. Las prácticas agresivas se producen también en el cobro de deudas por terceros. También deben considerarse prácticas agresivas los obstáculos onerosos o desproporcionados al cambio.

Las normas generales de los artículos 8 y 9 se complementan con ocho prácticas agresivas específicas descritas en la «lista negra» que están prohibidas en cualquier circunstancia. Algunas de estas prácticas se examinan más detenidamente en el capítulo 4, «Lista negra de prácticas comerciales». Determinadas prácticas con las personas de edad avanzada, tales como los métodos agresivos de venta a domicilio, se tratan en la sección 2.6, «Consumidores vulnerables».

4.Lista negra de prácticas comerciales (anexo I)

La lista del anexo I se elaboró para que las autoridades, los comerciantes, los profesionales de la comercialización y los clientes pudieran identificar determinadas prácticas y darles una respuesta eficaz más inmediata. Por tanto, conduce a una mayor seguridad jurídica. Si puede demostrarse que el comerciante ha llevado a cabo una práctica comercial incluida en la lista negra, las autoridades nacionales de ejecución pueden adoptar medidas para sancionarlo sin tener que realizar un examen individual (es decir, evaluar el probable impacto de la práctica en el comportamiento económico del consumidor medio).

Además de la lista negra de las prácticas comerciales descritas más abajo, en la sección 5.1.6 se describen algunas prácticas enumeradas en el anexo I de la DPCD que podrían resultar especialmente pertinentes en el caso de las declaraciones medioambientales.

4.1Productos que no pueden ser legalmente vendidos: práctica comercial prohibida no 9

Esta práctica se ha prohibido para evitar que, al comercializar un producto o servicio, un comerciante omita informar claramente a los consumidores de que existen normas jurídicas que pueden restringir la venta, posesión o utilización de un determinado producto. Se trata de productos o servicios cuya venta está prohibida o es ilegal en cualquier circunstancia, tales como las drogas ilícitas. Dado que estas prácticas suelen implicar actividades delictivas o a comerciantes deshonestos, son fáciles de identificar.

Tales prácticas son generalmente, también, violaciones graves de otras leyes que normalmente son más específicas y que tienen prioridad sobre la DPCD.

La segunda categoría de prácticas se refiere a productos o servicios que no son ilegales pero que solo pueden comercializarse y venderse legalmente en determinadas condiciones y/o con determinadas restricciones.

4.2Planes de venta piramidales: práctica comercial prohibida no 14

Esta práctica se ha prohibido para impedir que los comerciantes engañen a los consumidores con un plan que les prometa una compensación cuando, en realidad, la compensación fundamental del consumidor será por atraer a nuevos miembros al plan, y no por la venta o el consumo de productos. Por lo general, la estructura piramidal del plan se ha concebido de tal forma que solo aporta ventajas a los organizadores situados en la parte superior, mientras que los consumidores captados no suelen tener ninguna posibilidad razonable de recuperar lo que han invertido. El Tribunal de Justicia ha aclarado las condiciones en las que un sistema de promoción comercial puede considerarse un «plan de venta piramidal» en el sentido del punto n.º 14 del anexo I. El Tribunal señaló lo siguiente:

«(L)a prohibición de los planes de ventas piramidales se basa […] en tres requisitos comunes. En primer lugar, que tal plan se base en la promesa de que el consumidor tendrá la posibilidad de obtener un beneficio económico. En segundo lugar, el cumplimiento de esta promesa depende de la entrada de otros consumidores en el plan. Por último, la mayoría de los ingresos que permiten financiar la compensación prometida a los consumidores no procede de una actividad económica real» 198 .

En el mismo asunto, el Tribunal de Justicia precisó que:

«(U)n plan de venta piramidal sólo constituye una práctica comercial desleal en cualquier circunstancia cuando tal plan exija al consumidor una contraprestación financiera, con independencia de cuál sea su importe, a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de productos» 199 . 

En el caso que nos ocupa, la empresa había anunciado una prima a los nuevos clientes por cada cliente que captasen. Todos los clientes nuevos tenían que pagar una tasa de registro. El Tribunal de Justicia expresó dudas en cuanto a si la posibilidad de que el consumidor recibiera una compensación se derivaba fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y señaló que las primas abonadas a los participantes anteriores se financiaron en una pequeña parte mediante las contraprestaciones financieras solicitadas a los nuevos miembros. El Tribunal de Justicia recordó también que, si una determinada práctica no está prohibida por las disposiciones del anexo I, puede llegarse a la conclusión de que dicha práctica es desleal en el sentido de las disposiciones generales de la Directiva (artículos 5 a 9).

Las estructuras jerárquicas como los planes piramidales son complejas y puede resultar difícil cuantificar los beneficios de los nuevos miembros de la empresa. También pueden existir diversos métodos para calcular la compensación recibida por los miembros existentes.

Parece necesario distinguir entre la práctica comercial prohibida no 14, cuyos participantes ganan dinero mayoritaria o exclusivamente captando a nuevos participantes, y la comercialización multinivel, en la que los miembros del equipo de ventas obtienen su compensación, en su mayor parte, de las ventas que generan personalmente y también de las ventas de los demás miembros que han captado.

Por otra parte, es difícil trazar la línea divisoria entre consumidores y comerciantes: tras entrar en un plan, un consumidor podría, a partir del momento en que comience su promoción, ser considerado un comerciante y verse también sujeto a la prohibición de la DPCD en lo que respecta a las conductas profesionales adoptadas en el marco del plan 204 . 

4.3Productos que curan enfermedades, disfunciones o malformaciones: práctica comercial prohibida no 17

Esta prohibición abarca las situaciones en que un comerciante afirma que su producto o servicio puede mejorar o curar determinadas dolencias físicas o psicológicas.

Estas afirmaciones ya están parcialmente cubiertas por la legislación específica de la UE. La DPCD se entenderá también sin perjuicio de las normas de la UE sobre las propiedades sanitarias de los productos. El punto n.º 17 solo se aplica, por consiguiente, además de las normas vigentes de la UE en materia de salud y bienestar. Sin embargo, cualquier práctica engañosa relacionada con los efectos de salud y bienestar de los productos aún se puede evaluar a la luz del artículo 6 de la DPCD (por ejemplo, cuando la presentación general sea engañosa).

La prohibición se refiere, en primer lugar, a las alegaciones relativas a los estados físicos que según la ciencia médica están clasificados como enfermedades, disfunciones o malformaciones. Sin embargo, como estas alegaciones están también reguladas por la legislación sectorial de la UE, la utilidad práctica del punto n.º 17 en relación con estas prácticas es marginal.

En efecto, de conformidad con el artículo 7, apartado 3, del Reglamento sobre información alimentaria 206 , la información sobre un alimento facilitada por un comerciante a un consumidor «no atribuirá a ningún alimento las propiedades de prevenir, tratar o curar ninguna enfermedad humana, ni hará referencia a tales propiedades». Esta disposición se aplica a los gestores de empresas alimentarias en todas las fases de la cadena alimentaria, en caso de que sus actividades conciernan a la información alimentaria facilitada al consumidor.

Por «información alimentaria» se entiende la información relativa a un alimento y puesta a disposición del consumidor por medio de una etiqueta, otro material de acompañamiento, o cualquier otro medio, incluidas las herramientas tecnológicas y la comunicación verbal.

Además, el Reglamento de la UE relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos establece normas detalladas sobre el uso de las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables de los alimentos en las comunicaciones comerciales tales como la publicidad 207 . Con arreglo al Reglamento, no pueden hacerse sin autorización previa de la UE declaraciones que den a entender que un alimento posee propiedades nutricionales benéficas específicas (en lo sucesivo, «declaraciones nutricionales») o que existe una relación entre la salud y una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes («declaración de propiedades saludables»). Además, el Reglamento prohíbe explícitamente las siguientes declaraciones de propiedades saludables 208 :

Ølas declaraciones que sugieran que la salud podría verse afectada si no se consume el alimento de que se trate;

Ølas declaraciones que hagan referencia al ritmo o la magnitud de la pérdida de peso;

Ølas declaraciones que hagan referencia a recomendaciones de médicos individuales u otros profesionales de la salud y otras asociaciones.

Las declaraciones de propiedades saludables también están reguladas por la legislación sanitaria y farmacéutica de la UE. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/83/CE sobre medicamentos 209 deja claro que no podrá comercializarse ningún medicamento en un Estado miembro sin que se haya expedido una autorización de comercialización. La Directiva establece, asimismo, disposiciones específicas sobre la publicidad de medicamentos destinada al público, que debe 210 :

Ørealizarse de manera tal que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento;

Øincluir como mínimo:

ola denominación del medicamento, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa,

olas informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento,

ouna invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figurarán en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso.

Además, el artículo 90, letras a), a k), de la Directiva 2001/83/CE prohíbe determinadas técnicas de publicidad. Por ejemplo, la publicidad de un medicamento destinada al público no podrá incluir ningún elemento que:

a)atribuya a la consulta médica o a la intervención quirúrgica un carácter superfluo, especialmente ofreciendo un diagnóstico o aconsejando un tratamiento por correspondencia;

b)sugiera que el efecto del medicamento está garantizado, que carece de reacciones adversas o que es superior o igual al de otro tratamiento u otro medicamento;

c)sugiera que el usuario puede mejorar su salud mediante la utilización del medicamento.

Por otro lado, existen límites específicos (es decir, prohibiciones) para la promoción de productos farmacéuticos y tratamientos médicos. Estas se refieren principalmente a las relaciones entre profesionales, es decir, comerciantes y médicos. La elección del producto o tratamiento depende del médico o especialista que lo receta. Cualquier publicidad engañosa en este campo (se trate o no de un comerciante autorizado) supondrá la aplicación de las normas nacionales o de la UE pertinentes y estará sujeta a los respectivos sistemas de aplicación de la legislación y de sanciones. Estos prevalecerán sobre la DPCD.

La práctica comercial prohibida no 17 se aplica también a productos o servicios tales como cosméticos, tratamientos estéticos, productos para el bienestar y similares. Según la forma en que se comercialicen, tales productos y servicios están destinados a producir determinadas mejoras en las condiciones físicas de los organismos humanos o animales, pero su comercialización no está necesariamente cubierta por la legislación sectorial de la UE.

Por lo que se refiere a los productos cosméticos, el artículo 20, apartado 1, del Reglamento 1223/2009 sobre productos cosméticos 211 exige a los Estados miembros que prohíban la utilización en el etiquetado, en la comercialización y en la publicidad de los productos cosméticos, de textos, denominaciones, marcas, imágenes o cualquier otro símbolo, figurativo o no, que haga referencia a una característica que los productos en cuestión no posean.

Un comerciante que no presente pruebas adecuadas y pertinentes sobre los efectos físicos que un consumidor puede esperar de la utilización del producto estará incumpliendo la práctica comercial prohibida no 17, pues estará haciendo una afirmación falsa, en caso de que el producto no esté regulado por la legislación sectorial de la UE.

Para evitar la prohibición, los comerciantes deben poder justificar con pruebas científicas cualquier alegación de este tipo de hechos.

El hecho de que la carga de la prueba recaiga en el comerciante refleja el principio, formulado de modo más amplio en el artículo 12 de la DPCD, según la cual (l)os Estados miembros atribuirán a los tribunales o a los órganos administrativos competencias que les faculten, en el caso de los procedimientos civiles o administrativos [...]: para exigir que el comerciante aporte pruebas de la exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas en la práctica comercial si, habida cuenta de los intereses legítimos del comerciante y de cualquier otra parte en el procedimiento, tal exigencia parece apropiada a la vista de las circunstancias del caso.

4.4Uso de la palabra «gratuito»: práctica comercial prohibida no 20

Esta prohibición se basa en la idea de que los consumidores esperan que una alegación de «gratuito» sea exactamente eso, es decir, que reciben algo sin dar dinero a cambio. Por tanto, una oferta solo se puede describir como gratuita si los consumidores no pagan más de:

a)el coste mínimo inevitable de responder a la práctica comercial (por ejemplo, las tarifas postales públicas vigentes, el coste de la llamada telefónica con la tarifa nacional estándar o el coste mínimo inevitable del envío de un mensaje de texto);

b)el coste real de transporte o entrega;

c)el coste, incluidos los gastos adicionales, de cualquier desplazamiento del consumidor para recoger la oferta.

Por consiguiente, los comerciantes no deben cobrar por el empaquetado, la manipulación o la administración de un producto comercializado como «gratuito». Cuando los comerciantes hacen ofertas «gratuitas», también deben indicar claramente en todo el material que todos los costes inevitables son responsabilidad del consumidor, como se ha señalado anteriormente.

Resulta más difícil determinar si la práctica comercial es desleal cuando la palabra «gratuito» se utiliza en ofertas conjuntas, que son ofertas comerciales en las que se incluyen más de un producto o servicio. Las ofertas conjuntas se suelen supeditar a la compra promociones y ofertas de paquetes.

Los siguientes son algunos principios que las autoridades nacionales pueden tener en cuenta al evaluar las ofertas conjuntas. Ya se han reflejado en gran medida en algunos códigos de reglamentación de la publicidad:

ØLos comerciantes no deben intentar recuperar sus costes reduciendo la calidad o la composición ni inflando el precio de ningún producto que deba comprarse como condición previa para la obtención del artículo gratuito aparte.

ØLos comerciantes no deben describir un elemento individual de un paquete como «gratuito» si el coste de dicho elemento está incluido en el precio del paquete.

La prohibición no impide a los comerciantes usar la palabra «gratuito» en las promociones de compra condicional cuando los clientes tengan que comprar otros elementos (por ejemplo, ofertas del tipo «pague uno y llévese dos»), siempre que:

I.quede claro para los consumidores que han de pagar todos los costes;

II.no se haya reducido la calidad o composición de los artículos pagados; y

III.no se haya inflado el precio de los artículos pagados para recuperar el coste de entrega del artículo gratuito.

La característica distintiva fundamental de una promoción condicionada a la compra es que el producto descrito como «gratuito» debe estar verdaderamente separado de los artículos que el consumidor debe pagar y ser adicional a dichos artículos.

Por consiguiente, en tales promociones de compra condicional, los comerciantes deben poder demostrar:

I.o bien que el artículo gratuito es realmente adicional a los artículos vendidos normalmente a ese precio, o bien que el artículo gratuito es verdaderamente separable de los artículos pagados;

II.que solo suministran el artículo «gratuito» con los artículos de pago si el consumidor cumple las condiciones de la promoción; y

III.que los consumidores tienen conocimiento del precio separado de los artículos pagados y que ese precio sigue siendo el mismo con y sin el artículo gratuito.

El punto n.º 20 del anexo I prohíbe el uso de la palabra «gratuito» para designar un elemento individual de una oferta conjunta si el coste de dicho elemento está incluido en el precio global. Una oferta conjunta es una combinación previamente concertada de prestaciones ofertada a un único precio global en la que los consumidores no pueden elegir realmente cuántos elementos del paquete reciben por ese precio.

Sin embargo, a veces los comerciantes añaden nuevos elementos a las ofertas conjuntas ya existentes sin aumentar el precio de los mismos ni reducir la calidad ni la composición de los elementos incluidos.

En estos casos es probable que los consumidores consideren que el elemento añadido al paquete es adicional a este durante cierto período después de su introducción. No obstante, si el precio de un paquete sube o su calidad o composición se reducen tras añadir un nuevo elemento, este no puede ser descrito como «gratuito».

La existencia de costes únicos de, por ejemplo, adquisición o instalación de equipos no significa que sean falsas las alegaciones de que los productos o servicios suministrados sin abono son «gratuitos» a tenor del punto n.º 20 del anexo I.

Por ejemplo, los canales de televisión digital en abierto solo están disponibles para los consumidores que disponen de los equipos receptores digitales necesarios; del mismo modo, los paquetes de llamadas solo están disponibles para los consumidores que tienen una línea telefónica.

Igualmente, las tasas de conexión que se deben pagar a un tercero por la activación de un servicio de Internet no significan que sean falsas las alegaciones de que el servicio de Internet es gratuito, siempre que la tarifa de conexión no se haya inflado para recuperar el coste de suministro del servicio gratuito. Los comerciantes deben informar siempre adecuadamente a los consumidores del requisito de efectuar estos pagos iniciales. Los productos presentados como «gratuitos» son especialmente frecuentes en el sector en línea. Sin embargo, muchos de estos servicios solo son accesibles para los consumidores a condición de que faciliten datos personales, como su identidad y su dirección de correo electrónico. Este es un ámbito en el que existe interacción entre la legislación sobre protección de datos europea y la DPCD.

Como se señala en la sección 1.4.9, sobre la interacción con las normas de la UE de protección de datos, existe una concienciación creciente del valor económico de la información relacionada con las preferencias de los consumidores, sus datos personales y otros contenidos generados por los usuarios. En algunas circunstancias, la comercialización de esos productos como «gratuitos» sin informar a los consumidores de cómo se van a utilizar sus preferencias, sus datos personales y los contenidos generados por los usuarios podría considerarse una práctica engañosa.

La aplicación de la DPCD a los juegos que se anuncian como «gratuitos», pero que ofrecen compras desde aplicaciones móviles se analiza más detalladamente en la sección 5.2.4, «Tiendas de aplicaciones».

4.5Comercialización persistente por herramientas a distancia: práctica comercial prohibida no 26

Esta prohibición pretende proteger a los consumidores de las peticiones insistentes por instrumentos de comercialización a distancia. El punto n.º 26 del anexo I no prohíbe la comercialización a distancia per se, sino las proposiciones no solicitadas y persistentes.

En el artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE sobre privacidad se establecen normas específicas relativas a las comunicaciones no solicitadas realizadas por medio de redes de comunicación electrónica (es decir, por teléfono o por correo electrónico). Los aparatos de llamada automática, el fax y el correo electrónico solo se pueden utilizar con fines de comercialización directa para ponerse en contacto con los usuarios que hayan dado su consentimiento previo. Estas disposiciones sectoriales prevalecerán sobre la DPCD, en el sentido de que las proposiciones no tienen que ser persistentes y los Estados miembros deben sancionar las proposiciones desde la primera llamada o el primer correo electrónico.

No existen normas sectoriales de la UE similares para la comercialización por correo y otros productos publicitarios impresos. Estos se regulan exhaustivamente por la DPCD, y en particular por el punto n.º 26 del anexo. Por tanto, las disposiciones nacionales que prohíben todo tipo de publicidad impresa sin destinatario van más allá de las disposiciones plenamente armonizadas de la DPCD, a menos que los consumidores den consentimiento previo (opt-in).

Dicha prohibición debería permitirse solamente si la iniciativa está fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, es decir, no tiene el objetivo de proteger los intereses económicos de los consumidores.

Algunos Estados miembros han defendido estas prohibiciones por diversas razones, por ejemplo, proteger el medio ambiente (reducir el desperdicio de papel en el material de comercialización).

La utilización de datos personales (por ejemplo, el nombre o la dirección del destinatario u otros datos relativos a una persona identificable) con fines comerciales por un responsable del tratamiento constituye tratamiento de tales datos en virtud de la normativa europea de protección de datos.

Las garantías y obligaciones previstas en la Directiva sobre protección de datos (95/46/CE) deben cumplirse, en particular para informar a los interesados, antes de cualquier comercialización, de que el tratamiento se va a llevar a cabo, y para permitirles oponerse a que sus datos personales se procesen a tal fin 218 .

4.6Exhortaciones directas a los niños: práctica comercial prohibida no 28

Esta prohibición incluye presionar a los niños para que compren un producto directamente o para que convenzan a los adultos de que les compren los artículos («factor fastidio»). Una declaración acerca de esta prohibición que numerosos comerciantes formulan de manera reiterada es que puede ser difícil distinguir la comercialización destinada a los niños de la comercialización destinada a los demás consumidores. Del mismo modo, en ocasiones podría no estar claro si una práctica comercial incluye una exhortación directa a los niños.

No obstante, el control para determinar si una práctica comercial se inscribe en el punto n.º 28 del anexo I deberá realizarse caso por caso. La autoridad nacional de ejecución u órgano jurisdiccional no tiene que atenerse necesariamente a la definición que dé el comerciante del grupo destinatario para la práctica comercial de que se trate, si bien dicha definición se puede tener en cuenta.

Algunas autoridades nacionales han desarrollado criterios para orientar las evaluaciones caso por caso de si las prácticas comerciales incluyen exhortaciones directas a los niños.

A modo de ejemplo, los «Principios de juegos en línea y basados en aplicaciones», publicados por la Oficina británica de Comercio Justo en enero de 2014 222 contienen el siguiente ejemplo de prácticas comerciales «de cumplimiento menos probable o improbable» de la prohibición de exhortación directa a los niños:

«Un juego susceptible de atraer a los niños obliga al consumidor a “gastar” dinero propio del juego, que se puede obtener previamente jugando o comprándolo con dinero real. Cuando el consumidor agota el dinero del juego, se le insta (aparecen mensajes o imágenes que lo animan o incitan) a, por ejemplo, “comprar más”, visitar la tienda para “obtener más” o “hacerse miembro”».

Estos principios del Reino Unido incluyen los siguientes criterios para determinar si los juegos pueden atraer a los niños:

«Puede resultar razonablemente previsible que un juego sea susceptible de atraer a los niños por su contenido, su estilo o su presentación. Antes de redactar los mensajes comerciales que se comunican a los consumidores, se debería tener en cuenta su probable audiencia y decidir si conviene incluir una exhortación directa. Un importante factor determinante es si se sabe que los niños juegan a ese juego o si el juego se comercializa para niños. Sin embargo, existen otros factores o atributos que pueden hacer que un juego sea atractivo para los niños y que se recogen en esta lista indicativa y no exhaustiva:

•inclusión de personajes populares entre los niños o que les puedan resultar atractivos

•caricaturas

•colores vivos

•jugabilidad o lenguaje simplista

•el juego es una actividad que puede atraer a los niños o ser popular entre ellos

•cualquiera, sin limitaciones de edad, puede descargarse el juego, suscribirse a él o comprarlo

•el juego está incluido en la sección infantil de una tienda de aplicaciones»

Según los Defensores del Consumidor de los países nórdicos 223 : 

«Los comerciantes no deben exhortar o invitar directamente a los niños a comprar o a convencer a sus progenitores u otros adultos de que compren sus productos. El hecho de si la comercialización exhorta o invita a los niños a comprar debe evaluarse en cada caso. Esta evaluación debe hacerse a partir de la perspectiva individual del menor, teniendo en cuenta su edad, su grado de desarrollo y otros factores que hacen que los niños sean especialmente vulnerables. Se dará importancia, entre otras cosas, a:

•La claridad con la que se ha formulado la incitación a comprar, incluida la impresión creada. Textos como: “Ve a comprar el libro” o “Pide a tu mamá que busque el producto en la tienda más cercana” serán exhortaciones directas a comprar.

•Cómo se dirige la publicidad a los menores. ¿Se ha enviado la publicidad a través de un medio de comunicación enfocado a los niños de manera directa e individual, por ejemplo?

•Nivel de facilidad para comprar el producto comercializado. A modo de ejemplo, ¿es posible realizar la compra haciendo clic en un enlace? La comercialización con un texto que indique “compra aquí” y con enlaces a una página en la que puede realizarse la compra será una exhortación directa a comprar.»

En 2013 y 2014, las autoridades nacionales europeas de protección del consumidor llevaron a cabo, por medio de la Red de cooperación en materia de protección de los consumidores, una acción conjunta de vigilancia de los juegos en línea que ofrecen posibilidades de realizar compras al jugar (compras desde aplicaciones móviles) y que son susceptibles de atraer a los niños o de ser jugados por ellos 224 . 

En su documento de posición común de julio de 2014, las autoridades en materia de protección de los consumidores consideraron que el artículo 5, apartados 3 y 5, y el punto n.º 28 del anexo I de la DPCD son aplicables a los juegos que pueden resultar atractivos para los niños, y no solo a los exclusiva o específicamente destinados a los niños. Un juego o aplicación, y la exhortación contenida en el mismo, pueden considerarse dirigidas a los niños en el sentido del punto n.º 28 del anexo I si cabe esperar razonablemente que el comerciante prevea que pueden resultar atractivos para los niños.

4.7Premios: práctica comercial prohibida no 31

La evaluación de la primera categoría de situaciones (premio inexistente) es bastante sencilla. Con objeto de no infringir la prohibición, los comerciantes deben poder demostrar siempre que han concedido los premios o ventajas equivalentes en los términos exactos indicados en su anuncio a los consumidores. De no hacerlo, la práctica estará incluida en la prohibición.

La segunda parte del punto n.º 31 (es decir, el premio o ventaja están sujetos a que el consumidor pague una cantidad de dinero o incurra en un gasto) comprende las prácticas deshonestas por las que, por ejemplo, se informa a los consumidores de que han ganado un premio, pero para recibirlo deben llamar a una línea de tarificación incrementada, o por las que se informa inicialmente a los consumidores de que han ganado un premio, pero luego se les dice que deben pedir otro producto o servicio para recibir el premio anunciado o la prestación equivalente.

El Tribunal de Justicia ha aclarado que, incluso cuando el coste impuesto al consumidor para reclamar el premio (es decir, la petición de información sobre la naturaleza del premio o su toma de posesión) sea mínimo, como el precio de un sello, en comparación con el valor del premio, e independientemente de si el pago de estos costes genera un beneficio para el comerciante, estas prácticas están prohibidas por el punto n.º 31 del anexo I 227 .

5.Aplicación de la DPCD a sectores específicos

5.1Declaraciones medioambientales

Las expresiones «declaraciones medioambientales» y «declaraciones ecológicas» se refieren a la práctica consistente en sugerir o crear de alguna otra manera la impresión (en la comunicación comercial, la comercialización o la publicidad) de que un producto o servicio tiene un impacto positivo o nulo en el medio ambiente o de que es menos dañino para el medio ambiente que los productos o servicios competidores.

Esto puede deberse a su composición, a cómo ha sido fabricado o producido, a cómo se puede reciclar y a la reducción de energía o contaminación que se espera de su uso.

Cuando estas declaraciones no son ciertas o no pueden ser verificadas, tal práctica se suele llamar «blanqueo ecológico».

El «blanqueo ecológico» puede referirse a todas las formas de prácticas comerciales entre empresas y consumidores relativas a las propiedades medioambientales de los productos o servicios. Según las circunstancias, eso puede incluir todo tipo de declaraciones, información, símbolos, logotipos, gráficos y marcas, y su interacción con colores, envases, etiquetas y publicidad en todos los medios de comunicación, (incluidos los sitios web) y lo puede hacer cualquier organización, si tiene la condición de «comerciante» y lleva a cabo prácticas comerciales hacia los consumidores.

La DPCD no contiene normas específicas sobre las declaraciones medioambientales. No obstante, proporciona una base jurídica para velar por que los comerciantes no realicen declaraciones medioambientales engañosas para los consumidores. No disuade de la utilización de «declaraciones ecológicas».

Antes al contrario, la DPCD puede ayudar a los comerciantes a invertir en el comportamiento ambiental de sus productos para que puedan comunicar estos esfuerzos a los consumidores de forma transparente e impidiendo que los competidores presenten declaraciones medioambientales engañosas.

5.1.1Interacción con otros actos legislativos de la UE relativos a las declaraciones medioambientales

Como se indica en la sección 1.4, el artículo 3, apartado 4, y el considerando 10 son elementos clave de la DPCD.

Estos elementos establecen el principio de que la DPCD está destinada a complementar otros actos legislativos de la UE como «red de seguridad» que garantiza un elevado nivel común de protección del consumidor frente a las prácticas comerciales desleales en todos los sectores.

Ejemplos de actos legislativos de la UE relativos a las declaraciones medioambientales:

·Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia energética 229 ;

·Directiva 2010/31/UE relativa a la eficiencia energética de los edificios 230 ;

·Reglamento (CE) no 1222/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el etiquetado de los neumáticos en relación con la eficiencia en términos de consumo de carburante y otros parámetros esenciales 231 ;

·Directiva 2009/72/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad 232 ;

·Directiva 2009/125/CE, por la que se instaura un marco para el establecimiento de requisitos de diseño ecológico aplicables a los productos relacionados con la energía 233 ;

·Reglamento 834/2007 sobre producción y etiquetado de los productos ecológicos 234 .

A continuación figura una serie de ejemplos de la interacción entre la DPCD y la legislación específica de la UE sobre las declaraciones medioambientales:

5.1.2Principios fundamentales: artículos 6, 7 y 12 de la DPCD aplicables a las declaraciones medioambientales

La aplicación de la DPCD a las declaraciones medioambientales puede resumirse en dos principios fundamentales:

I.Sobre la base de las cláusulas generales de la DPCD, y en particular de sus artículos 6 y 7, los comerciantes deben presentar sus declaraciones ecológicas de forma clara, específica, exacta y sin ambigüedades, a fin de garantizar que los consumidores no sean inducidos a error.

II.Sobre la base del artículo 12 de la DPCD, los comerciantes deberán tener pruebas que apoyen sus afirmaciones y estar dispuestos a proporcionarlas a las autoridades de ejecución competentes de manera comprensible en caso de que la afirmación se ponga en duda.

Estos principios también se reflejan en varios documentos nacionales de orientación sobre las declaraciones medioambientales, y en particular en las orientaciones danesas sobre la utilización de declaraciones medioambientales y otras en la comercialización 243 , las orientaciones del Reino Unido sobre las declaraciones ecológicas 244  y la guía práctica francesa sobre las declaraciones medioambientales para comerciantes y consumidores 245 . 

Se pueden encontrar otros criterios y ejemplos útiles en las directrices de la Comisión publicadas en 2000 para elaborar y evaluar las declaraciones medioambientales 250 . Las directrices, que son coherentes con la norma internacional ISO 14021-1999, contienen referencias a las declaraciones medioambientales que deben considerarse engañosas.

5.1.3Aplicación del artículo 6 de la DPCD a las declaraciones medioambientales

El artículo 6 de la DPCD implica que los consumidores deben poder confiar en las declaraciones medioambientales realizadas por los comerciantes. En consecuencia, a fin de no inducir a error, las declaraciones ecológicas deben presentarse de manera clara, específica, inequívoca y precisa.

Puede ser engañosa una declaración medioambiental que «contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad» en relación con uno de los elementos contemplados en el artículo 6, apartado 1, letras a) a g).

Una declaración ambiental también puede resultar engañosa si induce o puede inducir «a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos» en uno de los elementos mencionados en el artículo 6, apartado 1, letras a) a g).

Las declaraciones medioambientales pueden inducir a error si se basan en afirmaciones vagas y generales de la existencia de beneficios medioambientales tales como «respetuoso con el medio ambiente», «verde», «amigo de la naturaleza», «ecológico», «sostenible», «correcto desde el punto de vista medioambiental», «respetuoso con el clima», o «delicado con el medio ambiente».

Estas declaraciones están cubiertas por el artículo 6, apartado 1, letras a) y b), de la DPCD si pueden inducir a error al consumidor medio y dar lugar a que tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Las declaraciones vagas y generales podrían ser difíciles, o incluso imposibles, de probar. Al mismo tiempo, podrían dar la impresión a los consumidores de que un producto o una actividad del comerciante no tienen ninguna incidencia negativa o solo tienen un impacto positivo en el medio ambiente. A nivel nacional se han tomado algunas medidas contra las declaraciones medioambientales infundadas de carácter vago y genérico.

Al evaluar una declaración ambiental son pertinentes los principales impactos ambientales de un producto durante su ciclo de vida, incluida su cadena de suministro. La declaración ambiental debe referirse a los aspectos significativos desde el punto de vista del impacto medioambiental del producto 256 .

Por otra parte, las declaraciones deben ser claras e inequívocas en cuanto al aspecto del producto o de su ciclo de vida al que se refieren 257 . Si un comerciante realiza una declaración medioambiental señalando solo uno de los diversos impactos que el producto tiene en el medio ambiente, la declaración podría ser engañosa en el sentido del artículo 6 de la DPCD.

Los códigos de conducta pueden incluir compromisos en materia de protección del medio ambiente o un «comportamiento ecológico». Si un comerciante que se ha comprometido a respetar uno de estos códigos lo infringe, podría estar realizando una acción engañosa. Esta situación está cubierta por el artículo 6, apartado 2, letra b).

El consumidor medio esperará que los signatarios del código vendan productos que se ajusten a este. Así pues, las autoridades nacionales de aplicación podrían evaluar si es probable que el consumidor medio tome su decisión de compra basándose en esta expectativa.

Determinadas prácticas comerciales engañosas en relación con los códigos de conducta se consideran abusivas per se de conformidad con el anexo I de la DPCD. Estas prácticas se tratan en la sección 5.1.6, «Aplicación del anexo I a las declaraciones medioambientales». 

En sus criterios de conformidad, el grupo multilateral sobre declaraciones medioambientales considera que:

«Si un comerciante o una industria opta por utilizar sus propios sistemas, símbolos o certificados de etiquetado con fines de comercialización, estas etiquetas deberán aplicarse únicamente a los productos, servicios o comerciantes que cumplan los criterios establecidos para beneficiarse de su uso. Los criterios deben mostrar claros beneficios medioambientales en comparación con los productos o los comerciantes competidores y deben ser fácilmente accesibles al público. En caso contrario, el etiquetado podría inducir a error. Además, los comerciantes deben plantearse la posibilidad de verificaciones por terceros para garantizar la credibilidad y la pertinencia de la etiqueta. El sentido y el significado de la etiqueta también deben quedar claros para el consumidor. Por último, no ha de ser posible confundir estas etiquetas con otras, incluidas, por ejemplo, las de los sistemas de etiquetado de gestión pública o las de los sistemas de los competidores».

5.1.4Aplicación del artículo 7 de la DPCD a las declaraciones medioambientales

El artículo 7 de la DPCD enumera los elementos específicos que resultan pertinentes para apreciar si una práctica comercial supone una omisión engañosa.

Las declaraciones ecológicas pueden inducir a error si se basan en afirmaciones vagas y genéricas de beneficios medioambientales. Tales afirmaciones podrían resultar menos engañosas con arreglo al artículo 7 si se completan con especificaciones importantes o declaraciones interpretativas del impacto medioambiental del producto, por ejemplo limitando la declaración a beneficios medioambientales específicos.

Si los comerciantes facilitan dicha información adicional, pueden garantizar que no incumplen el artículo 7, apartado 4, letra a) (en caso de invitación a comprar), por ocultar o proporcionar información sustancial relacionada con las «características principales del producto» «de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado».

En sus criterios de conformidad, el grupo multilateral sobre declaraciones medioambientales considera que:

«Algunos productos pueden estar sujetos a normas detalladas y ambiciosas y lograr resultados medioambientales tan buenos que el uso de una declaración general de beneficios (presentados sin más cualificaciones) puede estar justificada.

oEste podría ser el caso cuando un producto está cubierto por la licencia de uso de la etiqueta ecológica de un sistema de gestión pública (como la etiqueta ecológica del “Cisne Nórdico”, la alemana del “Ángel Azul” o la de la Unión Europea, de “la Flor”) u otros sistemas de etiquetado rigurosos y de prestigio sujetos a verificaciones de terceros 259 .

oTambién podría ser el caso si los estudios de evaluación del ciclo de vida del producto han demostrado resultados medioambientales excelentes. Estos estudios deberán efectuarse con arreglo a métodos reconocidos o comúnmente aceptados aplicables al tipo de producto de que se trate y deberán ser verificadas por terceros 260 . Si estos métodos todavía no se han desarrollado en el ámbito pertinente, los comerciantes deben abstenerse de utilizar declaraciones sobre beneficios generales […].

Para estos productos, los comerciantes deben, no obstante, garantizar la transparencia acerca de los aspectos ambientales pertinentes y asegurarse de que esta información sea fácilmente accesible a los consumidores, en particular mediante la exhibición del logotipo correspondiente.»

Del mismo modo, una declaración medioambiental puede ser engañosa con arreglo al artículo 7, apartado 2, si se presenta de manera poco clara, incomprensible o ambigua. Sobre la base de una evaluación caso por caso, esto podría suceder si no quedan claros el ámbito de aplicación y las limitaciones de la demanda.

En una declaración ambiental, los impactos ambientales más importantes del producto son pertinentes. La «Guía de declaraciones ecológicas» 261 del Departamento de Medio Ambiente, Alimentación y Asuntos Rurales del Reino Unido da los ejemplos siguientes:

5.1.5Aplicación del artículo 12 de la DPCD a las declaraciones medioambientales

El artículo 12 de la DPCD aclara que toda declaración (incluidas las declaraciones medioambientales) se debe basar en pruebas que las autoridades competentes pertinentes puedan verificar.

Los comerciantes deben respaldar las declaraciones medioambientales con pruebas apropiadas. Por consiguiente, las declaraciones deben basarse en pruebas sólidas, independientes, verificables y generalmente admitidas que tengan en cuenta datos científicos y métodos actualizados.

El hecho de que la carga de la prueba recaiga en el comerciante refleja el principio establecido en el artículo 12, letra a), de la DPCD, según el cual las autoridades deben tener competencias para «exigir que el comerciante aporte pruebas de la exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas en relación con la práctica comercial».

Con el fin de velar por que las declaraciones ecológicas estén justificadas, los comerciantes deben disponer de las pruebas necesarias para sustentar sus alegaciones desde el momento en que se haga uso de las declaraciones o asegurarse de que pueden obtenerlas y presentarlas cuando se les solicite.

Un Protocolo del Defensor del Consumidor de Dinamarca por el que se establecen los requisitos de documentación aplicables a la sección 3, apartado 3, de la Ley danesa sobre prácticas comerciales establece:

«Todo comerciante deberá ser capaz de justificar mediante documentación las observaciones de hecho formuladas en comunicaciones publicitarias. Sin embargo, el momento en que la documentación debe estar disponible no se deduce expresamente de la disposición.

[…]

El requisito de la sección 3, apartado 3, de la Ley sobre prácticas comerciales es: “deberá ser capaz de justificar mediante documentación”. Por tanto, el texto no establece expresamente cuándo deberá estar disponible la documentación justificativa de las declaraciones de hechos. Tampoco se desprende explícitamente de los trabajos preparatorios de la Ley sobre prácticas comerciales ni de la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa o de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, a las que se referían los trabajos preparatorios de la Ley sobre prácticas comerciales. Además, el Defensor del Consumidor no conoce jurisprudencia alguna que determine si la documentación deberá estar disponible en el momento de la comercialización. No obstante, en opinión del Defensor del Consumidor, este texto implica una exigencia de la certeza de que las declaraciones formuladas en la comunicación publicitaria sean susceptibles de justificación mediante documentación.

Por otra parte, la disposición debe interpretarse a la luz del artículo 12 de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales. En opinión del Defensor del Consumidor, la finalidad del requisito de la documentación ha de ser que un comerciante debe tener la certeza de que las declaraciones de hechos son veraces en el momento de la comercialización, a fin de no inducir a error a los consumidores. Ello significa que el comerciante debe tener la documentación preparada en el momento en que se publique la comunicación publicitaria, o bien estar seguro de que la podrá presentar cuando se le solicite. En caso contrario, existe un riesgo importante de que el comerciante comercialice su producto con declaraciones falsas.

Por consiguiente, y como también se refleja en el artículo 8 del Código Consolidado de la CCI de prácticas de publicidad y comercialización de comunicación (2011), debe considerarse una buena práctica comercial que un comerciante esté en posesión de la documentación en el momento de la comercialización o tenga la certeza de que podrá obtenerla y presentarla.»

Es posible que una declaración sea correcta y pertinente para un producto cuando se realizó por primera vez, pero que con el tiempo vaya perdiendo pertinencia. Con el fin de garantizar que están en condiciones de proporcionar la documentación necesaria a las autoridades nacionales con arreglo al artículo 12 de la Directiva, los comerciantes deben asegurarse de que la documentación de las declaraciones esté actualizada mientras las declaraciones se sigan utilizando en la comercialización.

En sus criterios de conformidad, el grupo multilateral sobre declaraciones medioambientales considera que:

«Si un comerciante utiliza declaraciones medioambientales en la denominación de su empresa, del producto, etc., y la denominación se utiliza con fines publicitarios, la comercialización estará sujeta a los mismos requisitos de documentación que se apliquen a otras declaraciones medioambientales en las comunicaciones publicitarias, a menos que la empresa pueda demostrar que esa denominación no tiene ninguna connotación medioambiental o que ya existía antes de que las cuestiones medioambientales se recogieran en el programa político y empresarial. Sin embargo, para que una denominación utilizada en la comercialización sea contraria a la DPCD, deberá inducir a error al consumidor medio y ser susceptible de hacer que tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.»

En sus criterios de conformidad, el grupo multilateral sobre declaraciones medioambientales considera que:

«Las pruebas deberán ser claras y sólidas y las declaraciones se valorarán con los métodos más apropiados. Si la declaración se pone en duda, se habrá de presentar a los organismos competentes una prueba realizada por un tercero independiente. Si los estudios de expertos dan lugar a discrepancias o dudas importantes sobre el impacto ambiental, el comerciante deberá abstenerse de incluir el mensaje en la comercialización.

El contenido y alcance de la documentación dependerán del contenido específico de la declaración. La complejidad del producto o la actividad son relevantes a este respecto.

Las declaraciones deberán revisarse y actualizarse periódicamente para asegurarse de que sigan siendo pertinentes. Las declaraciones se volverán a evaluar y actualizar cuando sea necesario, habida cuenta del desarrollo tecnológico y la aparición de productos comparables o de otras circunstancias que puedan afectar a la precisión o la vigencia de la declaración.»

«Las declaraciones medioambientales no deben referirse a una mejora respecto de un producto del mismo comerciante o un competidor que ya no esté disponible en el mercado o que el comerciante ya no venda a los consumidores, a menos que esta mejora sea importante y reciente.»

5.1.6Aplicación del anexo I a las declaraciones medioambientales

Las siguientes prácticas recogidas en la lista del anexo I son particularmente pertinentes para las declaraciones medioambientales:

Esta disposición aclara que los comerciantes no deben engañar a los consumidores destacando indebidamente atributos que proceden de los requisitos reglamentarios.

5.1.7Comparación de declaraciones medioambientales 

Las declaraciones medioambientales pueden sugerir que un producto tiene un impacto más positivo en el medio ambiente o que es menos perjudicial para el medio ambiente que los productos o servicios competidores. Los productos con tal comparativa deben evaluarse en relación con productos similares.

Los organismos nacionales de aplicación y los órganos autorreguladores suelen interpretar que este principio significa que las comparaciones deben referirse a productos de la misma categoría.

No obstante, parece igualmente importante que el método utilizado para elaborar la información sea el mismo, que se aplique de forma coherente (es decir, aplicación de las mismas opciones metodológicas y las mismas normas, resultados reproducibles), y que permita comparaciones; de lo contrario, cualquier comparación será menos relevante 265 . 

La Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa establece las condiciones en las que se autoriza la publicidad comparativa. La comparación de las ventajas medioambientales de los productos debe, entre otras cosas:

1.no ser engañosa en el sentido de los artículos 6 y 7 de la DPCD;

2.comparar bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

3.comparar de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos productos y servicios.

5.2Sector en línea

Como se ha señalado en la sección 1, la Directiva tiene un ámbito de aplicación muy amplio, pues cubre la totalidad de las transacciones entre empresas y consumidores, tanto en línea como fuera de ella.

Es neutra desde el punto de vista tecnológico y se aplica con independencia del canal, medio o dispositivo utilizado para llevar a cabo la práctica comercial entre empresas y consumidores.

5.2.1Plataformas en línea 

En la DPCD no se define el término «plataforma», cuyo uso no tiene ningún efecto sobre la aplicación de la Directiva. No obstante, el término puede servir para designar algunos de los modelos empresariales que van surgiendo con la economía digital.

Por lo general, las plataformas proporcionan infraestructuras y posibilitan las interacciones entre proveedores y usuarios para el suministro de productos servicios, contenidos digitales e información en línea.

Las plataformas funcionan con arreglo a diferentes modelos de negocio: sus comportamientos oscilan entre el mero hecho de permitir a los usuarios buscar información suministrada por terceros para facilitar, a menudo a cambio de una remuneración, las transacciones contractuales entre terceros comerciantes y consumidores, por un lado, y la publicidad y venta, en su propio nombre, de los diferentes tipos de productos y servicios que incluyen contenido digital, por otro. En este recuadro se ofrecen algunos ejemplos de modelos empresariales a menudo denominados «plataformas».

5.2.2Aplicabilidad de la DPCD a las plataformas en línea 

Dado que la DPCD solo se aplica en situaciones de B2C, el primer paso a la hora de evaluar la aplicabilidad de dicha Directiva a un proveedor de plataforma en línea debería ser determinar si tiene la condición de «comerciante» con arreglo a la definición del artículo 2, letra b), de la DPCD.

Con una evaluación caso por caso será posible reconocer si un proveedor de plataforma puede estar actuando con fines relacionados con su empresa cuando, por ejemplo, cobra una comisión sobre las operaciones entre proveedores y usuarios, presta servicios adicionales de pago u obtiene ingresos de publicidad personalizada.

El segundo paso para evaluar si la DPCD es aplicable será determinar si los proveedores de la plataforma se dedican a «prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores» en el sentido del artículo 2, letra d), con los usuarios (proveedores y clientes), que pueden considerarse «consumidores» en el sentido del artículo 2, letra a), de la DPCD.

Una plataforma considerada «comerciante» deberá respetar siempre la legislación de la UE en materia de consumidores y comercialización en lo que a sus propias prácticas comerciales se refiere. En particular, los comerciantes están sujetos a los requisitos de transparencia de los artículos 6 y 7 de la DPCD, que los obligan a abstenerse de llevar a cabo acciones y omisiones engañosas cuando participan en la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores.

Por otra parte, en virtud del artículo 5, apartado 2, de la DPCD, ningún proveedor de plataforma que se considere «comerciante» debe obrar de forma contraria a los requisitos de la diligencia profesional en sus prácticas comerciales con los consumidores. Con arreglo al artículo 2, letra h), de la DPCD, la «diligencia profesional» es el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante.

Los deberes de la diligencia profesional de estos comerciantes frente a los consumidores con arreglo a la DPCD son distintos, aunque complementarios, del régimen de exenciones de responsabilidad establecido en virtud del artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico para la información ilegal ofrecida por los prestadores de servicios a petición de terceros.

En particular, a menudo algunas plataformas invocan el artículo 14, apartado 1, y afirman que se limitan a actuar como meros intermediarios que prestan servicios de alojamiento de datos, como se define en dicha disposición, y que, por tanto, no son responsables de la información almacenada.