Asunto T‑321/20

enercity AG

contra

Comisión Europea

Sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta ampliada) de 17 de mayo de 2023

«Competencia — Concentraciones — Mercado de la electricidad alemán — Decisión por la que se declara la concentración compatible con el mercado interior — Recurso de anulación — Falta de legitimación activa — Falta de participación activa — Inadmisibilidad»

1. Recurso de anulación — Personas físicas o jurídicas — Actos que las afectan directa e individualmente — Afectación directa — Criterios — Decisión de la Comisión por la que se declara una operación de concentración compatible con el mercado interior — Recurso de una empresa competidora de las partes de la operación — Decisión que puede provocar una modificación inmediata de la situación del mercado afectado — Afectación directa de la parte demandante

   (Art. 263 TFUE, párr. 4)

   (véase el apartado 27)

2. Recurso de anulación — Personas físicas o jurídicas — Actos que las afectan directa e individualmente — Afectación individual — Criterios — Decisión de la Comisión por la que se declara una operación de concentración compatible con el mercado interior — Recurso de una empresa competidora de las partes de la operación — Empresa que no ha participado de forma activa en el procedimiento administrativo relativo a la concentración — Inexistencia de circunstancias particulares relativas a la afectación de la posición en el mercado — Inexistencia de afectación individual — Inadmisibilidad

   (Art. 263 TFUE, párr. 4)

   (véanse los apartados 28 a 39, 49, 50, 54 y 56 a 58)

3. Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Examen por la Comisión — Realización de una investigación de mercado — Carga de la prueba del envío de los cuestionarios — Alcance

   [Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, art. 11, ap. 7)

   (véanse los apartados 46 a 48)

Resumen

El recurso de la sociedad municipal alemana enercity contra la aprobación por la Comisión de la compra de activos de generación de E.ON por parte de RWE fue declarado inadmisible

El Tribunal General clarificó en este contexto la cuestión inédita de la carga de la prueba por lo que atañe al envío por parte de la Comisión del cuestionario para la realización de su investigación de mercado

En marzo de 2018, las sociedades alemanas RWE AG y E.ON SE anunciaron que querían llevar a cabo un intercambio complejo de activos mediante tres operaciones de concentración.

Mediante la primera operación, RWE, que interviene en toda la cadena de suministro de energía en varios países europeos, deseaba adquirir el control exclusivo o el control conjunto de determinados activos de generación de E.ON, suministrador de electricidad que opera en varios países europeos. La segunda operación consistía en la adquisición por E.ON del control exclusivo de las actividades de distribución y de suministro al por menor de energía, así como de determinados activos de generación de innogy SE, una filial de RWE. La tercera operación, por su parte, preveía la adquisición por RWE del 16,67 % de las participaciones de E.ON.

El 24 de julio de 2018, la sociedad municipal alemana enercity AG, que produce y suministra energía en Alemania, comunicó a la Comisión Europea su deseo de participar en el procedimiento relativo a las operaciones de concentración primera y segunda y, por consiguiente, de recibir los documentos correspondientes a estas.

Una vez que la primera operación de concentración fue notificada a la Comisión el 22 de enero de 2019, esta realizó, en particular, una investigación de mercado, remitiendo a determinadas empresas un cuestionario. Mediante Decisión de 26 de febrero de 2019 ( 1 ) (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), la Comisión declaró la referida operación de concentración compatible con el mercado interior.

enercity ( 2 ) interpuso un recurso de anulación contra la antedicha Decisión que fue declarado inadmisible por la Sala Cuarta ampliada del Tribunal General, por no verse individualmente afectada la sociedad municipal por la Decisión controvertida. Para llegar a esa conclusión, el Tribunal General examinó, en particular, la cuestión inédita de la carga de la prueba por lo que respecta al envío del cuestionario por parte de la Comisión en el marco de la realización de su investigación de mercado.

Apreciación del Tribunal General

Con carácter preliminar, el Tribunal General recordó que, a tenor del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, una persona física o jurídica solo puede interponer un recurso contra una decisión dirigida a otra persona si dicha decisión le afecta directa e individualmente.

A este respecto, el Tribunal General confirmó que enercity se veía directamente afectada por la Decisión controvertida, ya que, al permitir que se materializara inmediatamente la primera operación de concentración, dicha Decisión podía provocar una modificación automática de la situación de los mercados de que se trataba.

Por lo que se refiere a la afectación individual de enercity, el Tribunal General recordó que, cuando se trata de una decisión por la que se declara compatible con el mercado interior una operación de concentración, para determinar si una tercera empresa ajena a la operación resulta individualmente afectada habrá que tener en cuenta, por un lado, el modo en que su posición en el mercado resulta modificada y, por otro, su participación en el procedimiento administrativo. En relación con este último aspecto, de la jurisprudencia se desprende que, si bien la participación activa de la tercera empresa en el procedimiento administrativo suele tenerse en cuenta para pronunciarse, junto con otras circunstancias específicas, a favor de la admisibilidad de su recurso de anulación, la mera participación en el procedimiento no basta por sí sola para demostrar que se ve individualmente afectada.

Pues bien, en el caso de autos, el Tribunal General señaló, de entrada, que las partes no discutían que enercity había participado en el procedimiento administrativo relativo a la primera operación de concentración. Dicho esto, un examen detallado de los elementos presentados a este respecto llevó al Tribunal General a constatar que estos últimos no bastaban para demostrar el carácter «activo» de tal participación. En efecto, el Tribunal General consideró, más concretamente, que las observaciones formuladas por enercity en este marco, pese a tener un cierto interés y haber sido tratadas por la Comisión, no habían sido determinantes para apreciar los efectos de la concentración en cuestión en el mercado pertinente.

Esta conclusión no quedaba desvirtuada por la argumentación de enercity basada, en esencia, en la supuesta falta de diligencia de los servicios de la Comisión a su respecto, tanto en relación con el envío del cuestionario a efectos de la realización de una investigación de mercado como por lo que se refiere al curso dado a su solicitud de que se le reconociera la condición de tercero interesado.

En la medida en que enercity afirmaba no haber recibido el antedicho cuestionario, el Tribunal General precisó, para empezar, que incumbía a la Comisión probar su envío. A este respecto, el Tribunal General observó que esta, en cumplimiento de una diligencia de ordenación del procedimiento, había presentado varios elementos de prueba que demostraban el envío a enercity del documento controvertido.

A continuación, en respuesta a la alegación de enercity de que el cuestionario fue dirigido a un destinatario equivocado, a saber, su responsable de prensa, el Tribunal General señaló que podía esperarse razonablemente de tal persona, que recibía no solo un correo electrónico, sino también un fax procedente de una institución de la Unión, que informase a la mayor brevedad del error de destinatario a dicha institución. Además, también podía haberse dirigido al servicio jurídico o comercial de su empresa para informarle de la recepción de dichos documentos.

En cualquier caso, aunque enercity hubiese devuelto el cuestionario cumplimentado, ese mero envío no habría podido hacer que se calificara su participación en el procedimiento administrativo de activa e individualizarla en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto.

Finalmente, aunque la solicitud de enercity al consejero auditor de que se le reconociera la condición de tercero interesado constituyera un indicio de su voluntad de participar en el procedimiento relativo a la concentración de que se trataba, el Tribunal General tampoco admitió que tal solicitud pudiera definir el carácter «activo» de su participación, dado que esa caracterización exige demostrar la existencia de acciones de la empresa de que se trate que hubieran podido influir en el resultado del procedimiento en cuestión.

En estas circunstancias, de las que se desprendía que enercity no participó activamente en la primera operación de concentración y habida cuenta, además, de la inexistencia de circunstancias particulares relativas a la afectación de su posición en el mercado, el Tribunal General consideró que enercity no se veía individualmente afectada por la Decisión controvertida. Por tanto, el Tribunal General concluyó que enercity no había acreditado su legitimación activa y, en consecuencia, declaró la inadmisibilidad de su recurso.

( 1 ) Decisión C(2019) 1711 final de la Comisión Europea, de 26 de febrero de 2019, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y con el Acuerdo EEE (asunto M.8871 — RWE/E.ON Assets).

( 2 ) Debe señalarse que otras diez empresas también interpusieron recursos de anulación contra la mencionada Decisión. Todos esos recursos han sido, o bien declarados inadmisibles, o bien desestimados en cuanto al fondo. Véase la serie de asuntos conexos: sentencias de 17 de mayo 2023, EVH/Comisión (T‑312/20), Stadtwerke Leipzig/Comisión (T‑313/20), GWS Stadtwerke Hameln/Comisión (T‑314/20), TEAG/Comisión (T‑315/20), Naturstrom/Comisión (T‑316/20), EnergieVerbund Dresden/Comisión (T‑317/20), eins energie in sachsen/Comisión (T‑318/20), GGEW/Comisión (T‑319/20), Mainova/Comisión (T‑320/20), y Stadtwerke Frankfurt am Main Holding/Comisión (T‑322/20).