1. 

Mediante el presente recurso, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE, y 28 y 31 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3; en lo sucesivo, «Acuerdo EEE»), al adoptar y mantener en vigor disposiciones que prevén que un sujeto pasivo que, bien canjea participaciones sociales y traslada su residencia al extranjero, bien cede activos y pasivos vinculados a una actividad ejercida a título individual a cambio de participaciones de una sociedad no residente, debe, en relación con las operaciones en cuestión, en el primer caso, incluir toda renta no afectada en la base imponible del último ejercicio fiscal respecto al cual se le sigue considerando sujeto pasivo residente y, en el segundo caso, no puede obtener un aplazamiento de la tributación para tales operaciones.

2.

Además de los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE, el Acuerdo EEE y el Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares [Código del impuesto sobre la renta de las personas físicas; en lo sucesivo, «CIRS») son las principales disposiciones de aplicación al presente recurso.

3.

El Acuerdo 28 del Acuerdo EEE dispone:

«1.   Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores entre los Estados miembros de las CE y los Estados de la AELC.

2.   La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros de las CE y de los Estados de la AELC con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.

3.   Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:

4.   Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública.

5.   En el Anexo V figuran disposiciones específicas en materia de libre circulación de trabajadores.»

4.

El artículo 31 del Acuerdo EEE establece que:

«1.   En el marco de las disposiciones del presente Acuerdo quedarán prohibidas las restricciones de la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro de las CE o de un Estado de la AELC en el territorio de otro de esos Estados. Esta disposición se extenderá igualmente a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro de las CE o de un Estado de la AELC establecidos en el territorio de cualquiera de estos Estados.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades por cuenta propia y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, y especialmente de sociedades tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 34, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo 4.

2.   En los Anexos VIII a XI figuran disposiciones específicas reguladoras del derecho de establecimiento.»

5.

Según el artículo 10 del CIRS, titulado «Plusvalías»:

«1.   Constituirán plusvalías los ingresos obtenidos que, sin ser considerados rendimientos empresariales o profesionales, de capitales o inmobiliarios, resulten de:

[...]

[...]

3.   Los beneficios se considerarán obtenidos en el momento de la realización de los actos previstos en el apartado 1, sin perjuicio de lo dispuesto en los siguientes apartados:

[...]

4.   El rendimiento sujeto al impuesto sobre la renta de las personas físicas está constituido:

[...]

8.   En caso de canje de participaciones sociales conforme a los requisitos que figuran en el artículo 73, apartado 5, y en el artículo 77, apartado 2, del [CIRC], la atribución, como consecuencia de ese canje, de los títulos representativos del capital social de la sociedad a los socios de la sociedad adquirida no dará lugar a la tributación de éstos si las nuevas participaciones sociales continúan a computar, a efectos fiscales, al mismo nivel que las antiguas. Ese valor resultante se determinará con arreglo a las disposiciones del presente Código, sin perjuicio de la tributación relativa a los valores en especie que eventualmente se le atribuyan.

9.   En el caso contemplado en el apartado anterior, es necesario señalar también que:

10.   Las disposiciones de los apartados 8 y 9 se aplican también, mutatis mutandis, por lo que se refiere a la atribución de participaciones o de acciones en los casos de fusión o de escisión en los que se aplica el artículo 74 del [CIRC].

[...]».

6.

El artículo 38 del CIRS establece:

«Entrada de patrimonio para la realización del capital social

1.   No es necesario determinar un resultado imponible en virtud de la realización del capital social que se derive de la cesión de la totalidad del patrimonio afectado al ejercicio de una actividad empresarial y profesional por una persona física, siempre que concurran los requisitos siguientes:

2.   Las disposiciones del apartado precedente no se aplicarán si bienes para los que se haya obtenido un aplazamiento de la tributación de los beneficios, en el sentido del artículo 10, apartado 3, letra b), forman parte del patrimonio transmitido.

3.   Los beneficios que resulten de la cesión a título oneroso, por el concepto que sea, de las participaciones del capital recibidas como contrapartida de la cesión a la que se refiere el apartado 1, serán calificados, en los cinco años siguientes a la fecha de ésta, como rendimientos empresariales y profesionales, y considerados rendimientos netos de la categoría B. Durante dicho período, no podrá efectuarse ninguna operación sobre las participaciones sociales que se beneficien del régimen de neutralidad, so pena de que se considere, en el momento de la realización de tales operaciones, que se han obtenido los beneficios y que es preciso incrementarlos en un 15 % por cada año o parte de año transcurrida a partir de la cual se haya declarado la entrada de patrimonio para la realización del capital de la sociedad, y añadirlos a los rendimientos del año en que se han realizado esas operaciones.»

7.

El 17 de octubre de 2008, la Comisión envió un escrito de requerimiento a la República Portuguesa, en el que estimaba que dicho Estado miembro había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 18 CE, 39 CE y 43 CE y 28 y 31 del Acuerdo EEE al haber gravado plusvalías latentes en el supuesto de canje de participaciones sociales cuando una persona física traslada su residencia a otro Estado miembro o en el supuesto de cesión a una sociedad de activos y de pasivos vinculados al ejercicio de una actividad económica o profesional por una persona física si la sociedad a la que se ceden los activos y pasivos tiene su sede o su dirección efectiva en el extranjero.

8.

La República Portuguesa respondió a dicho escrito de requerimiento mediante escrito de 15 de mayo de 2009, rechazando la posición de la Comisión.

9.

Al no quedar satisfecha con esa respuesta, la Comisión remitió, el 3 de noviembre de 2009, un dictamen motivado a la República Portuguesa, en el que confirmaba la posición expuesta en su escrito de requerimiento y le instaba a adoptar las medidas oportunas para ajustarse a dicho dictamen motivado en un plazo de dos meses desde la recepción de éste.

10.

La República Portuguesa respondió al citado dictamen motivado reiterando su posición expuesta en su respuesta al escrito de requerimiento.

11.

Al no quedar satisfecha con la respuesta de la República Portuguesa, la Comisión dirigió a ésta un escrito de requerimiento complementario, con fecha de 8 de octubre de 2011, en el que hacía referencia a la versión actualizada del artículo 10, apartado 9, letra a), del CIRS y señalaba que seguía manteniendo la posición que había expuesto en su escrito de requerimiento y en el dictamen motivado.

12.

A raíz de la respuesta de la República Portuguesa a dicho escrito de requerimiento complementario, en el que continuaba negando el incumplimiento que se le imputaba, la Comisión remitió un dictamen motivado complementario a dicho Estado miembro en el que, por un lado, reiteraba su imputación basada en que los artículos 10 y 38 del CIRS infringían los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE y 28 y 31 del Acuerdo EEE y, por otro lado, instaba a ese Estado miembro a que se atuviera al dictamen complementario en un plazo de dos meses.

13.

Al confirmar la República Portuguesa en su respuesta de 23 de enero de 2013 que consideraba equivocada la postura de la Comisión, ésta decidió interponer el presente recurso.

14.

La Comisión y el Gobierno portugués presentaron observaciones escritas y, junto con el Gobierno alemán, formularon observaciones en la vista oral celebrada el 16 de marzo de 2016.

15.

Según la Comisión, se ha respetado plenamente el derecho de defensa de la República Portuguesa, aunque se observan modificaciones entre la demanda y los documentos del procedimiento administrativo, ya que esas ligeras modificaciones obedecen a las precisiones transmitidas por la Comisión a la República Portuguesa durante dicho procedimiento administrativo, en particular en su respuesta al dictamen motivado complementario.

16.

En cuanto al fondo, la Comisión contempla dos situaciones: por un lado, las plusvalías resultantes de un canje de participaciones sociales y, por otro, la cesión a una empresa de activos y de pasivos relativos a una actividad ejercida por una persona física.

17.

En el primer caso, la Comisión considera que la legislación lusa [artículo 10, apartado 9, letra a), del CIRS] penaliza a las personas que deciden abandonar el territorio portugués, ya que reciben un trato diferente del que se aplica a las que se quedan en el país. Si el accionista o el socio ya no reside en Portugal, las plusvalías que resulten de un canje de las participaciones sociales se incluyen en la renta imponible del año civil durante el cual se produjo el cambio de residencia. El importe de las plusvalías se corresponde con la diferencia entre el valor real de las participaciones sociales recibidas y el valor de adquisición de las antiguas.

18.

En cambio, si el accionista o el socio mantiene su residencia en Portugal, el valor de las participaciones sociales es el de las participaciones cedidas. Así pues, no hay plusvalías, salvo en el caso de pago adicional en metálico. Cuando no se efectúe dicho pago, la tributación de las plusvalías únicamente tendrá lugar en caso de cesión definitiva de las participaciones recibidas y en el momento en que ésta se produzca.

19.

La Comisión se basa en las sentencias de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138), y de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525) y sostiene que la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), no es aplicable porque afectaba a personas jurídicas.

20.

En el segundo caso, el de la cesión a una empresa de activos y de pasivos relativos a una actividad ejercida por una persona física, la Comisión estima que la República Portuguesa debía aplicar la misma regla, independientemente de que la persona jurídica a la que se cedan los activos y los pasivos tenga o no su sede o su dirección efectiva en territorio portugués.

21.

Pues bien, en virtud del artículo 38, apartado 1, letra a), del CIRS, la cesión a una sociedad de activos y de pasivos vinculados al ejercicio de una actividad económica o profesional por una persona física a cambio de participaciones sociales no está sujeta al impuesto en el momento de la transmisión si, entre otros requisitos, la persona jurídica a la que se ceden los activos y los pasivos tiene su sede o su dirección efectiva en Portugal. En ese caso, la imposición no tendrá lugar hasta el momento en que esos activos y esos pasivos hayan sido finalmente cedidos por la persona jurídica que los recibió.

22.

No obstante, ese trato fiscal no se aplica si la persona jurídica a la que se han cedido los activos y los pasivos tiene su sede o su dirección efectiva fuera de Portugal. En ese caso, la tributación de las plusvalías se produce desde el momento de la transmisión.

23.

Según la Comisión, esta doble diferencia de trato fiscal es contraria a los artículos 49 TFUE y 31 del Acuerdo EEE, y va más allá de lo necesario para garantizar la eficacia del régimen fiscal.

24.

Sin invocar formalmente la inadmisibilidad del recurso, la República Portuguesa estima que las modificaciones aportadas por la Comisión en la demanda no son meras precisiones de la imputación, sino modificaciones esenciales del objeto inicial del litigio, como se desprende del dictamen motivado inicial y del dictamen motivado complementario. Esas diferencias deberían conllevar, de plano, la desestimación del recurso.

25.

En cuanto al fondo, la República Portuguesa sostiene que su legislación no menoscaba la libre circulación de personas ni la libertad de establecimiento.

26.

Por una parte, la normativa relativa a la tributación de las plusvalías que resultan de un canje de participaciones sociales en el supuesto de traslado de residencia de la persona física (artículo 10 del CIRS) no puede considerarse incompatible con las libertades fundamentales reconocidas en los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE y 28 y 31 del Acuerdo EEE, toda vez que está plenamente justificada por razones imperiosas de interés general relacionadas con la coherencia y con la protección de la integridad del sistema fiscal nacional.

27.

Por otra parte, según la República Portuguesa, el aplazamiento hasta el momento de la realización de las plusvalías de la tributación relativa a los elementos patrimoniales cedidos (artículo 38 del CIRS) permite salvaguardar el respeto del principio de continuidad económica, de modo que se pueda garantizar la tributación efectiva de los rendimientos correspondientes, lo que explica la regla que hace depender ese aplazamiento de la tributación de que la entidad a la que se cede el patrimonio sea o no una sociedad que tiene su domicilio y su dirección efectiva en territorio portugués.

28.

En el caso de las otras entidades, no es posible garantizar, a falta de medidas de armonización, el respeto del principio de continuidad, ni la tributación posterior de los elementos del activo o del pasivo cedidos, ya que es el Estado de residencia, y no el Estado portugués, el que es competente en relación con tales entidades. Por lo tanto, según la República Portuguesa, la normativa en cuestión es conforme con el principio fiscal de territorialidad.

29.

En la vista, la República Federal de Alemania intervino en apoyo de la tesis de la República Portuguesa. En esencia, considera que las dos disposiciones controvertidas están justificadas en la medida en que tratan de gravar beneficios generados en territorio portugués antes de que la República Portuguesa pierda su potestad tributaria. Para la República Federal de Alemania, la distinción entre personas físicas y personas jurídicas no tiene razón de ser, y menos aún si se considera el riesgo que crea de que se conculquen los principios enunciados en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785). Además de basarse en esta última sentencia, ( 2 ) también lo hace en las sentencias de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525), y de 12 de julio de 2005, Schempp (C‑403/03, EU:C:2005:446). ( 3 )

30.

La finalidad del procedimiento administrativo previo es dar al Estado miembro interesado la ocasión de cumplir sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión o de formular adecuadamente las alegaciones que, en su defensa, estime pertinentes frente a las imputaciones de la Comisión.

31.

En la sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca (C‑243/89, EU:C:1993:257, apartado 13), el Tribunal de Justicia declaró que «en el marco de un recurso por incumplimiento, la fase administrativa previa delimita el objeto del litigio, y éste ya no puede, en lo sucesivo, ser ampliado. En efecto, la posibilidad de que el Estado afectado presente sus observaciones constituye una garantía esencial querida por el Tratado y una forma sustancial para la validez del procedimiento dirigido a declarar el incumplimiento de un Estado miembro». ( 4 )

32.

Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado en el sentencia de 9 de abril de 2013, (C‑85/11, EU:C:2013:217, apartado 17), que esta exigencia no puede llegar a imponer en todos los supuestos una coincidencia perfecta entre las imputaciones formuladas en el dictamen motivado y las pretensiones del recurso, siempre que el objeto del litigio, tal como se define en el dictamen motivado, no se haya ampliado ni modificado. ( 5 )

33.

A mi entender, en el caso de autos la Comisión definió en términos suficientemente precisos la infracción alegada y las razones por las que consideraba que la República Portuguesa había incumplido las obligaciones que le incumbían.

34.

Resulta evidente que el objeto del litigio, tal como se define en el dictamen motivado y en el dictamen motivado complementario, no ha sido modificado, en la medida en que versa sobre la conformidad de los artículos 10 y 38 del CIRS con los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE y 28 y 31 del Acuerdo EEE.

35.

Las modificaciones aportadas en los recursos se limitan a precisar el tenor de los artículos del CIRS que la Comisión había ya identificado desde el procedimiento administrativo previo y a explicitar los efectos que se prevén en ellos y que, en opinión de la Comisión, son contrarios al Derecho de la Unión.

36.

Por consiguiente, el hecho de que la Comisión haya modificado ligeramente en su recurso la formulación de algunas partes de su demanda no permite en absoluto concluir que se produjo ampliación o modificación alguna de la esencia de la demanda inicialmente formulada. El objeto del litigio quedó claramente delimitado y definido, desde el comienzo del procedimiento administrativo hasta la presente fase contenciosa, no sólo en las razones invocadas por la Comisión, sino también en la indicación clara de los artículos del CIRS controvertidos. Además, la República Portuguesa ha podido ejercer plenamente los derechos que le confiere el procedimiento por incumplimiento.

37.

De las consideraciones anteriores resulta que la Comisión no ha ampliado ni modificado el objeto del recurso y, por lo tanto, no ha vulnerado el artículo 258 TFUE (anteriormente 226 CE). Por consiguiente, el recurso me parece claramente admisible.

38.

El presente asunto versa sobre la compatibilidad de la tributación a la salida de plusvalías realizadas por personas físicas ( 6 ) con las libertades fundamentales reconocidas por el Tratado FUE y el Acuerdo EEE y exige el estudio de dos cuestiones:

39.

La citada disposición prevé, en una situación en la que el sujeto pasivo traslada su residencia al extranjero, la tributación inmediata de las plusvalías que resultan de un canje de participaciones sociales. La diferencia entre el valor real de las participaciones sociales recibidas y el valor de adquisición de las antiguas debe reflejarse en la renta imponible del año civil durante el cual se produjo el cambio de residencia.

40.

Esta tributación es diferente para los sujetos pasivos que mantienen su residencia en Portugal, porque el valor de las participaciones sociales recibidas es el de las participaciones cedidas, salvo en el supuesto de pago adicional en especie, que quedará inmediatamente sujeto al impuesto. En el caso de que no se efectúe dicho pago, la tributación de las plusvalías únicamente tendrá lugar cuando se produzca la cesión definitiva de las participaciones recibidas y en el momento en que ésta tenga lugar.

41.

Así pues, se trata de saber si esa diferencia en el trato fiscal constituye una restricción a las libertades de circulación consagradas en los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE y 28 y 31 del Acuerdo EEE y si, en caso de respuesta afirmativa, está eventualmente justificada.

42.

En cuanto a la imputación basada en la infracción de los artículos del Tratado FUE, deseo recordar que el artículo 21 TFUE, que enuncia de manera general el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, encuentra una expresión específica en el artículo 45 TFUE en lo que respecta a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena y en al artículo 49 TFUE en lo tocante a la libertad de establecimiento. ( 7 )

43.

Estas disposiciones tratan de facilitar, para los nacionales de la Unión, el ejercicio de actividades profesionales de todo tipo en el conjunto del territorio de ésta y se oponen a las medidas que podrían perjudicar a los nacionales que deseen ejercer una actividad económica en el territorio de otro Estado miembro. ( 8 )

44.

Es jurisprudencia reiterada que deben considerarse restricciones a la libre circulación de personas ( 9 ) todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad. ( 10 )

45.

En el presente caso, el artículo 10, apartado 9, letra a), del CIRS puede restringir el ejercicio de ese derecho puesto que tiene, como mínimo, un efecto disuasorio para los sujetos pasivos residentes en Portugal que deseen instalarse en otro Estado miembro.

46.

En efecto, con arreglo a la legislación nacional controvertida, el traslado de la residencia fuera del territorio portugués, conlleva, para el sujeto pasivo, la tributación inmediata de las plusvalías que resulten de un canje de participaciones sociales, a saber, la inclusión en la renta imponible del año civil durante el cual se produjo el cambio de residencia de la diferencia entre el valor real de las participaciones sociales recibidas y el valor de adquisición de las antiguas, lo que no ocurre en el caso de los sujetos pasivos que continúan residiendo en Portugal. En efecto, en ese supuesto, el valor de las participaciones cedidas es igual al de las participaciones recibidas y únicamente es imponible un pago adicional en especie.

47.

Por otra parte, ningún dato (y la República Portuguesa además no ha aportado ninguno) permite respaldar la tesis de que situación de que esos dos tipos de sujetos pasivos no es comparable. ( 11 )

48.

En la medida en que, para uno, las plusvalías quedan sujetas a gravamen mientras que, para el otro, se considera, de plano, que la plusvalía no existe, esa diferencia en el trato perjudica a quienes trasladan su residencia al extranjero. ( 12 )

49.

Resulta tentador (ya que se trata de una «tributación a la salida» o «exit tax») hacer referencia a la sentencia de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138), en la que el Tribunal de Justicia declaró que «el principio de libertad de establecimiento enunciado en el artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) [debía] ser interpretado en el sentido de que se opone a que un Estado miembro establezca, a fin de prevenir un riesgo de evasión fiscal, un régimen de imposición de las plusvalías latentes como el previsto en el artículo 167 bis del code général des impôts francés, en caso de traslado del domicilio fiscal de un contribuyente fuera de este Estado.»

50.

No obstante, la República Portuguesa sostiene que la situación objeto de la disposición controvertida se distingue de la examinada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138), puesto que el presente litigio versa sobre un impuesto que grava las plusvalías realizadas, a diferencia de lo que sucedía en esa sentencia en la que se trataba de un impuesto sobre las plusvalías latentes.

51.

En mi opinión, esta diferencia no es pertinente, ya que el aspecto fundamental de la sentencia de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138) no era si las plusvalías eran latentes o realizadas sino el distinto trato fiscal que se dispensaba a las plusvalías en función de que el sujeto pasivo en cuestión abandonara o no el territorio nacional.

52.

Además, si bien el Tribunal de Justicia ha declarado efectivamente en la sentencia de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138), que la legislación francesa en materia de tributación de plusvalías aún no realizadas en el supuesto de traslado del domicilio fiscal de un sujeto pasivo a otro Estado miembro constituye una restricción a la libertad de establecimiento, no ha excluido en absoluto que pueda asimismo existir una restricción a las libertades fundamentales en otras circunstancias. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento en supuestos en que produce la tributación a la salida de plusvalías efectivamente realizadas por un sujeto pasivo. ( 13 )

53.

A mi entender, la distinción establecida por el artículo 10 del CIRS crea una restricción en principio incompatible con los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE.

54.

Según reiterada jurisprudencia, las medidas nacionales que puedan restringir o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado pueden admitirse, no obstante, siempre que persigan un objetivo de interés general, sean adecuadas para garantizar la realización de éste y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que persiguen. ( 14 )

55.

Entre las razones imperiosas de interés general que el Tribunal de Justicia ya ha admitido en materia de legislaciones fiscales nacionales restrictivas de una libertad fundamental garantizada por el Tratado, la República Portuguesa alega la coherencia del régimen fiscal y la necesidad de mantener un equilibrio en el reparto de la potestad fiscal entre los Estados miembros, conforme al principio de territorialidad. ( 15 )

56.

Es preciso señalar que la carga de la prueba, a estos efectos, incumbe a la República Portuguesa. ( 16 )

57.

Por lo que se refiere a la justificación de su legislación por la necesidad de preservar la coherencia de su sistema fiscal nacional, la República Portuguesa alega que dicha legislación es indispensable para aumentar esa coherencia, dado que el beneficio fiscal conferido en forma de aplazamiento de la tributación finaliza cuando la tributación posterior pasa a ser imposible, como sucede cuando el sujeto pasivo beneficiario pierde su condición de residente. Según la República Portuguesa, concurren los tres requisitos necesarios para que el Tribunal de Justicia admita la coherencia fiscal como justificación de una restricción: i) la existencia de una relación directa entre la atribución de una ventaja fiscal y la compensación de esa ventaja por gravamen fiscal; ii) la deducción y el cobro que se efectúan en relación con una misma tributación, y iii) la circunstancia de que todo ello se refiera a un mismo sujeto pasivo.

58.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha admitido, en efecto, que la necesidad de preservar la coherencia de un régimen fiscal podía justificar una restricción al ejercicio de las libertades de circulación garantizadas por el Tratado, ( 17 ) y ha exigido que, respecto al mismo sujeto pasivo y, respecto al mismo impuesto, el sistema fiscal en cuestión cree una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate y un gravamen fiscal determinado. ( 18 )

59.

A este respecto, es necesario señalar que la República Portuguesa se limita a invocar la necesidad de preservar la coherencia del sistema fiscal sin demostrar la existencia de una relación directa, en la legislación nacional controvertida, entre, por un lado, la ventaja fiscal y, por otro, la compensación de esa ventaja por un gravamen fiscal. Ni siquiera es seguro que llegue a existir un gravamen en el futuro que recaiga sobre los beneficiarios de la ventaja.

60.

En efecto, en mi opinión, en relación con los sujetos pasivos que mantienen su residencia en territorio portugués, del artículo 10, apartado 8, del CIRS resulta que, mientras continúen computando, a efectos fiscales, las participaciones sociales recibidas como contrapartida de otras participaciones sociales, pueden seguir invocando la exención prevista en esa disposición, haciendo que un futuro cobro del impuesto a su cargo sea meramente hipotético. ( 19 )

61.

Por otra parte, si se aplica el gravamen, puede que no haya relación alguna con la ventaja y además, la disposición pertinente del CIRS no indica claramente a partir de qué momento se percibe en su caso el impuesto.

62.

En cuanto a la dificultad de recuperar un impuesto a cargo de un sujeto pasivo no residente (aspecto que afecta a la eficacia de los controles fiscales más que a la coherencia), en sus observaciones, la República Portuguesa no ha rebatido de manera convincente la alegación de la Comisión de que serían posibles medidas que menoscabasen en menor medida las libertades fundamentales, habida cuenta de las directivas relativas a la cooperación entre las administraciones nacionales en el ámbito fiscal y a la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos relativos a los impuestos. ( 20 )

63.

En lo que atañe a la justificación basada en un equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, el Tribunal de Justicia ya la ha admitido en varias sentencias que ponen en tela de juicio la tributación a la salida de las plusvalías. ( 21 ) Hago un breve resumen de la jurisprudencia en cuestión antes de aplicarla al caso de autos.

Equilibrio en el reparto de la potestad tributaria: principios

64.

Las primeras sentencias que reconocieron la necesidad de garantizar un equilibrio en el reparto de la potestad tributaria, en materia de tributación a la salida, son las sentencias de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525), relativa al traslado a otro Estado miembro del domicilio fiscal de una persona física accionista de una sociedad, y de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), relativa al traslado a otro Estado miembro del domicilio de una sociedad.

65.

En aras de la necesidad de garantizar un equilibrio en el reparto de la potestad tributaria, el Tribunal de Justicia, citando el apartado 46 de la sentencia de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525), ha declarado en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, apartado 46), que «de conformidad con el principio de territorialidad fiscal, asociado a un componente temporal, a saber, la residencia fiscal del contribuyente en territorio nacional durante el período en el que se han generado las plusvalías latentes, un Estado miembro está facultado para gravar tales plusvalías en el momento de la emigración de dicho contribuyente [...] Efectivamente, tal medida tiene por objeto evitar situaciones que puedan comprometer el derecho del Estado miembro de origen a ejercer su competencia en materia tributaria respecto a las actividades realizadas en su territorio y puede, por tanto, estar justificada por motivos relacionados con el mantenimiento del reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros».

66.

En este contexto, el Tribunal de Justicia consideró asimismo que un Estado miembro tenía derecho a gravar el valor económico generado por una plusvalía latente en su territorio, aunque la plusvalía en cuestión todavía no hubiere sido efectivamente realizada [sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 49], lo que implica que un Estado miembro tiene evidentemente derecho a gravar el valor económico generado por una plusvalía realizada en su territorio.

67.

Otras sentencias posteriores han confirmado estos principios, en particular las sentencias de 6 de septiembre de 2012, Comisión/Portugal (C‑38/10, EU:C:2012:521); de 18 de julio de 2013, Comisión/Dinamarca (C‑261/11, EU:C:2013:480); de 31 de enero de 2013, Comisión/Países Bajos (C‑301/11, EU:C:2013:47); de 23 de enero de 2014, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20); de 16 de abril de 2015, Comisión/Alemania (C‑591/13, EU:C:2015:230), y de 21 de mayo de 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331).

Equilibrio en el reparto de la potestad tributaria: proporcionalidad

68.

A efectos de apreciar la proporcionalidad de una normativa en principio justificada por la necesidad de garantizar un equilibrio en el reparto de la potestad tributaria, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 51, ha declarado que es necesario establecer una distinción entre el establecimiento del momento de la tributación y el cobro de ésta.

69.

Además, según la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 52, «la liquidación del gravamen en el momento del traslado de la sede de dirección efectiva de una sociedad respeta el principio de proporcionalidad habida cuenta del objetivo de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, que es el de gravar en el Estado miembro de origen las plusvalías generadas en el marco de la competencia tributaria de dicho Estado miembro. Efectivamente, resulta proporcionado que el Estado miembro de origen, con el fin de preservar el ejercicio de su competencia en materia tributaria, liquide el impuesto que se adeuda por las plusvalías latentes generadas en su territorio en el momento en el que su potestad tributaria respecto a la sociedad de que se trata se extingue —en el presente asunto, en el momento del traslado de la sede de dirección efectiva de ésta a otro Estado miembro—».

70.

En cambio, el Tribunal de Justicia ha declarado que el cobro inmediato del impuesto era desproporcionado, debido a la existencia de medidas que menoscaban en menor medida la libertad de establecimiento que una tributación inmediata.

71.

A este respecto, de la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 73, resulta que es necesario dejar al sujeto pasivo la opción entre, por una parte, pagar inmediatamente el importe del gravamen sobre las plusvalías latentes de que se trata y, por otra, pagar con carácter diferido el importe de dicho gravamen, acompañado, en su caso, de intereses con arreglo a la normativa nacional aplicable. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 74, que «procede asimismo tener en cuenta el riesgo de falta de cobro del gravamen, que aumenta en función del tiempo transcurrido. El Estado miembro en cuestión puede tomar en consideración este riesgo, en su normativa nacional aplicable al pago diferido de las deudas tributarias, mediante medidas como la constitución de una garantía bancaria».

72.

La jurisprudencia posterior ha continuado siguiendo y precisando esos principios tanto desde el punto de vista de la libertad de establecimiento como desde el de la libre circulación de capitales. ( 22 )

Aplicación al presente litigio

73.

La Comisión rechaza la alegación de la República Portuguesa basada en la necesidad de garantizar un equilibrio en el reparto de la potestad tributaria y que trae causa de la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus, (C‑371/10, EU:C:2011:785), por considerar que dicha sentencia «expone por primera vez las reglas en materia de tributación a la salida que pueden ser compatibles con el Derecho de la Unión, pero únicamente para las empresas. En realidad, la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grind Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartados 54 a 58, no afecta a las personas físicas, ya que las jurisprudencia pertinente que se refiere a ellas es la de las sentencias de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138), y de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525)]». ( 23 )

74.

No comparto este enfoque por los motivos siguientes.

75.

La sentencia de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, EU:C:2004:138), se dictó incluso antes de que la justificación basada en un equilibrio en el reparto de la potestad tributaria se recogiera en la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), Por lo tanto, dicha sentencia no es pertinente para fundamentar el rechazo de la posibilidad de admitir, en casos de tributación de plusvalías realizadas por personas físicas, la justificación basada en esa necesidad, y máxime cuando esa posibilidad estaba prevista en la sentencia de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525), invocada consecutivamente por la Comisión en el punto 42 de su demanda, y la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785), inspirándose en la sentencia de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525, apartado 46), afirma el derecho de un Estado miembro de «gravar tales plusvalías en el momento de la emigración [del contribuyente]», medida que tiene por objeto efectivamente «evitar situaciones que puedan comprometer el derecho del Estado miembro de origen a ejercer su competencia en materia tributaria respecto a las actividades realizadas en su territorio y que puede, por tanto, estar justificada por motivos relacionados con el mantenimiento del reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros».

76.

Por consiguiente, en aplicación del conjunto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la tributación en el momento de la salida de plusvalías (latentes o realizadas), considero, sin vacilar, que la normativa portuguesa se justifica por el objetivo consistente en garantizar el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, con arreglo al principio de territorialidad fiscal asociado a un componente temporal, y ello por lo que se refiere al Derecho de la República Portuguesa de gravar plusvalías aparecidas durante la residencia del sujeto pasivo en su territorio y de determinar en el momento de la emigración de éste la cuantía del gravamen.

77.

Sin embargo, considero que una normativa nacional como la controvertida en el presente litigio, que prevé en todos los casos el cobro inmediato del impuesto, va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo relacionado con la necesidad de preservar el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, debido a la existencia de medidas que menoscaban en menor medida la libertad de establecimiento que esa tributación inmediata, y es, por tanto, desproporcionada.

78.

En efecto, ninguna opción entre, por un lado, el pago inmediato del importe del impuesto sobre las plusvalías de que se trata y, por otro, el pago diferido del importe de dicho impuesto ofrece al sujeto pasivo un escalonamiento del pago de ese impuesto.

79.

Por otra parte, y aunque algunos de esos elementos no sean en absoluto determinantes aquí, no veo entre las sentencias de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525) y de 29 de noviembre de 2001, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), aparte de los cinco años que las separan, más que dos diferencias, de las que sólo una de ellas puede obedecer al hecho de que la primera sentencia se refiera a una persona física y la segunda a una persona jurídica.

80.

La primera diferencia hace referencia a la toma en consideración o no de las plusvalías que pueden producirse a raíz del traslado. En la sentencia de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525), apartado 54, el Tribunal de Justicia declaró que sólo podría considerarse proporcionado un sistema fiscal que tuviera íntegramente en cuenta las minusvalías susceptibles de producirse con posterioridad al traslado del domicilio del sujeto pasivo interesado, excepto si ya se hubieran tenido en cuenta tales minusvalías en el Estado miembro de acogida. En cambio, en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), el Tribunal de Justicia declaró que, dado que los beneficios de la sociedad que ha trasladado su sede de dirección efectiva sólo se gravarán, con posterioridad a dicho traslado, en el Estado miembro de acogida de conformidad con el principio de territorialidad fiscal, asociado a un componente temporal, corresponde también a ese Estado, por razones de simetría entre el derecho a gravar los beneficios y la facultad de deducir las pérdidas, tener en cuenta, en su régimen tributario, las fluctuaciones del valor de los activos de la sociedad en cuestión producidas desde la fecha en la que el Estado miembro de origen perdió todo punto de conexión fiscal con dicha sociedad [sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 58].

81.

El Tribunal de Justicia, consciente de esta diferencia, la ha justificado en su sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 57 indicando que «los activos de una sociedad [estaban] directamente afectados a actividades económicas destinadas a generar un beneficio. Por lo demás, la valoración de los activos en el balance de una sociedad influye, en parte, en la cuantía del beneficio imponible de ésta, en la medida en que las amortizaciones reducen la base imponible».

82.

Procede observar que, en ninguna sentencia posterior, el Tribunal de Justicia ha seguido el razonamiento de la sentencia de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525) ni ha basado su razonamiento en la distinción entre personas físicas y jurídicas. ( 24 )

83.

La segunda diferencia entre las dos sentencias reside en la posibilidad de solicitar una garantía bancaria, posibilidad autorizada en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 74, precisada por la sentencia de 23 de enero de 2014, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20), apartado 66, y sujeta a una evaluación previa del riesgo de no cobrar el impuesto, posibilidad que el Tribunal de Justicia había excluido en su sentencia de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525), apartado 51, por su carácter desproporcionado dada la necesidad de garantizar la regularidad de los controles fiscales. Habida cuenta del objetivo de la constitución de garantía bancaria, tal como se expone en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus, (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 74, a saber, que se tenga en cuenta «el riesgo de falta de cobro del gravamen, que aumenta en función del tiempo transcurrido», no veo qué impediría hoy la constitución de una garantía bancaria cuando se trate de personas físicas.

84.

Aunque, como se indica en la nota 15 de las presentes conclusiones, la República Portuguesa se ha limitado a mencionar una sola vez esa justificación en su escrito de contestación ( 25 ) sin ningún desarrollo ulterior, le voy a dedicar algunas consideraciones que expongo a continuación.

85.

Si bien el principio de una justificación basada en la necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales ya ha sido admitido por el Tribunal de Justicia, éste ha declarado que, aparte de las obligaciones que los Estados miembros pueden imponer a los sujetos pasivos, el Derecho de la Unión preveía ya mecanismos eficaces que permiten alcanzar ese objetivo sin recurrir a restricciones a las libertades fundamentales de circulación.

86.

Por una parte, en el marco de la Directiva 2011/16, la autoridad competente de un Estado miembro puede siempre pedir a la autoridad competente de otro Estado miembro que le comunique toda la información que pueda ser pertinente para su administración y la aplicación de su legislación interna, que haga referencia, entre otras cuestiones, al impuesto sobre la renta (incluida, por tanto, información relativa al impuesto sobre la renta adeudado por el sujeto pasivo que tiene su residencia en otro Estado miembro).

87.

Por otra parte, la Directiva 2010/24 prevé la asistencia al cobro de los impuestos, incluidos obviamente los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio [véase el artículo 2, apartado 1, letra a), de dicha Directiva] como el impuesto sobre la renta de las personas físicas.

88.

En conclusión, considero que la normativa portuguesa controvertida es incompatible con los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE.

89.

La Comisión alega asimismo que, al haber adoptado y mantenido en vigor el artículo 10, apartado 9, letra a), del CIRS, la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 28 y 31 del Acuerdo EEE, que se refieren, respectivamente, a la libre circulación de los trabajadores y a la libertad de establecimiento.

90.

Con carácter preliminar, procede señalar que esas disposiciones del Acuerdo EEE son análogas a las de los artículos 45 TFUE y 49 TFUE.

91.

Sin embargo, la jurisprudencia relativa a las restricciones al ejercicio de las libertades de circulación en el seno de la Unión Europea no puede ser íntegramente transpuesta a las libertades garantizadas por el Acuerdo EEE, toda vez que el ejercicio de éstas se enmarca en un contexto jurídico diferente, ( 26 ) en particular, en lo que atañe a la justificación de las restricciones basada en la necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales y de luchar contra el fraude y la evasión fiscal. ( 27 )

92.

A este respecto, debe señalarse que el marco de cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros que se establece en la Directiva 77/799/CEE, ( 28 ) y que figura actualmente, entre otras, en la Directiva 2011/16 y la Directiva 2010/24, no está presente en las relaciones entre aquéllas y las autoridades competentes de un Estado tercero que no haya contraído ningún compromiso de asistencia mutua. ( 29 )

93.

En estas circunstancias, la obligación de los sujetos pasivos que trasladan su residencia al extranjero de incluir las plusvalías en la base imponible del último ejercicio fiscal en relación con el cual han sido considerados sujetos pasivos residentes, en la medida en que se refiere a los sujetos pasivos que residen en los Estados parte del Acuerdo EEE que no tienen la condición de Estado miembro de la Unión y que no han celebrado un acuerdo de cooperación administrativa y de asistencia mutua en materia fiscal con la República Portuguesa, ( 30 ) no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de garantizar la eficacia de los controles fiscales y de la lucha contra la evasión fiscal.

94.

A este respecto, la Comisión no indicó hasta la vista, sin que la República Portuguesa le contradijera, que existía tal acuerdo de cooperación administrativa y de asistencia mutua entre el Reino de Noruega y la República Portuguesa pero que no existía ningún acuerdo de ese tipo entre la República Portuguesa y el Principado de Liechtenstein.

95.

La Comisión consideró que, si bien el acuerdo con la República de Islandia incluía el intercambio de información pero no la asistencia mutua en materia de cobro de impuestos, instrumentos «muy similares» a los que ofrecen las Directivas de la Unión existían en el Convenio elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Consejo de Europa, firmado en Estrasburgo el 25 de enero de 1988, sobre la asistencia administrativa mutua en materia fiscal, ( 31 ) y ratificado por la República Portuguesa, la República de Islandia y el Reino de Noruega. El Principado de Liechtenstein sólo ha firmado dicho Convenio.

96.

Como la República Portuguesa impugnó la declaración de la Comisión sobre la identidad suficiente entre los instrumentos que ofrecen las directivas de la Unión y el citado Convenio, propongo que se considere que ese elemento no ha sido suficientemente probado por la Comisión, elemento que, por otra parte, no ha sido traído a colación (y aún menos analizado por la Comisión) en la fase escrita del procedimiento y fue planteado en un momento procesal muy posterior en la vista. Por consiguiente, procede considerar que, ni la República de Islandia, ni el Principado de Liechtenstein han celebrado con la República Portuguesa un acuerdo de cooperación administrativa y de asistencia mutua en materia fiscal, como el que exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

97.

La citada disposición, con el título de «Entrada de patrimonio para la realización del capital de una sociedad», prevé que «no procederá determinar un resultado imponible en virtud de la realización del capital social resultante de la cesión de la totalidad del patrimonio afectado al ejercicio de una actividad empresarial y profesional por una persona física» si «la entidad a la que se cede el patrimonio es una sociedad y tiene su domicilio social y su dirección efectiva en territorio portugués» [apartado 1, letra a)].

98.

En ese supuesto, la tributación únicamente tendrá lugar si tales activos y tales pasivos son cedidos por la persona jurídica que los ha recibido en esa fecha.

99.

En cambio, no se aplicará ese trato fiscal si la persona jurídica a la que se ceden los activos y los pasivos tiene su domicilio o su dirección efectiva fuera de Portugal. En ese supuesto, la tributación de las plusvalías es, por tanto, inmediata.

100.

Esta diferencia de trato fiscal basada en la localización o no en Portugal de la sociedad que recibe los activos y los pasivos es constitutiva de un restricción a la libertad de establecimiento, ya que se aplica a cedentes y cesionarios que están en situaciones comparables.

101.

En efecto, la exclusión de una ventaja, aunque sólo fuera de tesorería, en una situación transfronteriza mientras que se confiere dicha ventaja en una situación equivalente en el territorio nacional constituye una restricción a la libertad de establecimiento en la medida en que dicha exclusión no se explica por una diferencia de situación objetiva.

102.

Por otra parte, la República Portuguesa no discute seriamente la existencia de una restricción y concentra su defensa en la justificación, basada en el respeto del principio de continuidad económica, ( 32 ) de manera que se pueda garantizar el gravamen de las rentas correspondientes conforme al principio de territorialidad. ( 33 )

103.

La República Portuguesa invoca las consecuencias específicas de su legislación que exige la inscripción de los activos y de los pasivos cedidos en la contabilidad de la sociedad a la que han sido cedidos, en particular por lo que se refiere a la determinación de los resultados relativos a los bienes que forman el patrimonio cedido, que se calcula como si no se hubiese producido cesión alguna. De las afirmaciones anteriores la República Portuguesa deduce que, en el supuesto de transmisión a una sociedad que tiene su sede o su dirección efectiva fuera de Portugal, no es posible efectuar una tributación a posteriori de los elementos del activo cedidos, toda vez que la correspondiente competencia fiscal tampoco incumbe a la República Portuguesa, sino al Estado de residencia de la persona jurídica que ha recibido esos elementos del activo.

104.

En el caso de autos, la Comisión no discute el hecho de que, en el supuesto de cesión de activos y de pasivos a una sociedad que tiene su sede o su dirección efectiva fuera de Portugal, se aplican las reglas de la inscripción contable en vigor en el país de la sede o de la dirección efectiva de esa sociedad. La Comisión admite, de hecho, que la legislación interna de la República Portuguesa y de cualquier otro Estado miembro, debe prever las distintas modalidades de trato de tales situaciones, también en lo tocante a la inscripción contable.

105.

Al igual que la Comisión, pienso que «no sucede así con la cuestión de la tributación de las plusvalías que se realizan en momentos diferentes, en función de que la sociedad destinataria de la cesión de que se trate tenga su sede y su dirección efectiva en Portugal o en el extranjero. Establecer reglas específicas de inscripción contable para responder a tales situaciones no puede dar lugar a una diferencia de trato de la tributación de las plusvalías, como sucede en la legislación portuguesa en vigor». ( 34 )

106.

En efecto, la República Portuguesa podría pedir regularmente, sobre la base de la Directiva 2011/16, información a las autoridades competentes del país en el que se encuentra el domicilio o la dirección efectiva de la persona jurídica a la que se han cedido los activos y los pasivos, para comprobar si ésta sigue siendo titular de los mismos. En el supuesto de que no fuera así, sería necesario entonces, y sólo en ese momento, como ocurre en el caso de las personas jurídicas que reciben activos y pasivos como contrapartida de participaciones sociales pero que tenían su domicilio o su dirección efectiva en Portugal, determinar el impuesto sobre las plusvalías eventualmente adeudado.

107.

Por otra parte, la Directiva 2010/24 prevé asimismo mecanismos de cooperación en el ámbito fiscal y de asistencia mutua en materia de cobro de los créditos relativos a los impuestos, que son particularmente pertinentes en situaciones como la del presente litigio, donde los impuestos sobre las plusvalías no han sido, en su caso, pagados.

108.

El hecho de que después de esa cesión, la competencia en materia de inscripción contable y en materia fiscal recaiga, respecto a los elementos del activo y del pasivo cedidos, al Estado miembro de residencia de la sociedad cesionaria no puede justificar la medida controvertida, ya que la República Portuguesa puede establecer definitivamente el importe del impuesto en el momento de la cesión, atendiendo a las plusvalías generadas en territorio portugués antes de la cesión.

109.

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 38 del CIRS, al igual que el artículo 10 del CIRS, va más allá de lo necesario para garantizar la eficacia del régimen fiscal y, por lo tanto, es incompatible con los artículos 21 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE. Esta disposición es también incompatible con los artículos 28 y 31 del Acuerdo EEE, en la medida en que se dirige a los sujetos pasivos que residan en los Estados parte en el Acuerdo EEE que no tengan la calidad de Estado miembro de la Unión y que hayan celebrado con la República Portuguesa un acuerdo de cooperación administrativa y de asistencia mutua en materia fiscal. ( 35 )

110.

A tenor del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justica, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. En consecuencia, procede condenar a la República Portuguesa a soportar las costas, al haberlo solicitado la Comisión y haber perdido en esencia aquélla el proceso. Con arreglo al artículo 140 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la República Federal de Alemania cargará con sus propias costas.

111.

Habida cuenta de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que: