Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el «Tribunal multilateral de arbitraje entre inversores y Estados: valoración del proceso de la CNUDMI y sus logros a la luz de las recomendaciones de la sociedad civil»

(Dictamen de iniciativa)

(2023/C 75/18)

Ponente:

Christophe QUAREZ

Decisión de la Asamblea	20.1.2022
Base jurídica	Artículo 52, apartado 2, del Reglamento interno
	Dictamen de iniciativa
Sección competente	Relaciones Exteriores
Aprobado en sección	14.9.2022
Aprobado en el pleno	26.10.2022
Pleno n.o	573
Resultado de la votación (a favor/en contra/abstenciones)	176/0/0

1.   Conclusiones y recomendaciones

1.1.

El CESE considera positivo un sistema de protección de las inversiones internacionales eficaz y operativo que incluya un mecanismo de resolución de litigios. No obstante, el CESE respalda las críticas formuladas respecto de la resolución de litigios entre inversores y Estados prevista en los acuerdos comerciales y de inversión. Estas críticas, procedentes de la sociedad civil, se refieren esencialmente a las cuestiones de legitimidad, coherencia y transparencia de este sistema de arbitraje.

1.2.

El CESE toma nota del mandato otorgado a la Comisión Europea para negociar, bajo los auspicios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la posible creación de un tribunal multilateral de inversiones. Lamenta, no obstante, que las negociaciones en curso se refieran sobre todo a cuestiones de procedimiento en lugar de al fondo.

1.3.

Cinco años después del inicio de este primer proceso multilateral de reforma de la resolución de litigios entre inversores y Estados, los avances significativos han sido limitados, salvo en lo que se refiere a la elaboración de un código de conducta de los árbitros, cuyos detalles aún están por perfilar. La faceta de los debates referida a la reforma estructural del sistema de resolución de litigios entre inversores y Estados —una de cuyas propuestas clave es la creación de un tribunal permanente— no acaba de encontrar una solución compartida por todos los Estados miembros de la CNUDMI.

1.4.

Al no haberse alcanzado un consenso entre los Estados miembros en las organizaciones internacionales pertinentes, hasta la fecha no se contempla revisar el Derecho sustantivo. Por consiguiente, el CESE insta a la Comisión Europea a que siga impulsando la reforma del Derecho sustantivo además de las normas de procedimiento. Entre las cuestiones de Derecho sustantivo, las disposiciones vagas o demasiado amplias en materia de trato justo y equitativo deben limitarse a la no discriminación y a la expropiación directa como aspectos esenciales de la protección de las inversiones.

1.5.

Además, el Comité pide que se mantengan sobre la mesa de negociación algunas de las cuestiones más transversales, como el efecto disuasorio del sistema de resolución de litigios entre inversores y Estados, el agotamiento de las vías internas de recurso y la intervención de terceros (por ejemplo, de las comunidades locales afectadas por las inversiones). Los resultados de este proceso deben ser reales y suponer un cambio. El proceso no debe limitarse a aportar meros retoques —aclamados como un éxito— del actual sistema arbitral de resolución de litigios entre inversores y Estados.

1.6.

El CESE señala que la reforma de las normas procesales (en particular, sobre la transparencia, las normas deontológicas, el acceso al arbitraje o su coste) permite, no obstante, entablar un debate sobre la reforma de las normas materiales.

1.7.

El CESE desea que el modelo amicus curiae (1) contemple que todas las partes interesadas (como residentes locales, trabajadores, sindicatos, grupos ecologistas o consumidores) puedan intervenir en calidad de terceros y garantice que los jueces presten la debida consideración a tales intervenciones.

1.8.

El CESE acoge con satisfacción los trabajos de la OCDE destinados a tener en cuenta los retos del desarrollo sostenible en los acuerdos de inversión, pero insta a que complete dicha labor teniendo también en cuenta los retos sociales, en particular haciendo que el deber de diligencia constituya un criterio de admisibilidad para los inversores extranjeros.

1.9.

El CESE siempre ha señalado —en particular, en su Dictamen REX/501 sobre un tribunal multilateral de inversiones (2)— que es esencial que dicho tribunal no afecte en modo alguno a la capacidad de la Unión y de los Estados miembros para cumplir las obligaciones que les incumben en virtud de los acuerdos internacionales relativos al medio ambiente, los derechos humanos y los derechos laborales, sin olvidar la protección de los consumidores. También deben preverse garantías procesales ante la interposición de recursos contra la legislación nacional de interés general; el CESE considera que este objetivo se alcanzaría con la inclusión de una cláusula de jerarquía (3) y una excepción de orden público.

1.10.

El CESE señala que, aunque los trabajos del GT-III sobre la CNUDMI se centran en las cuestiones de procedimiento, esto puede tener efectos positivos en el futuro, como una jurisprudencia más clara y estable, que facilitará también una reforma del Derecho sustantivo aplicable a los tratados de inversión.

1.11.

El CESE subraya que, en el Derecho internacional consuetudinario y en la legislación internacional sobre los derechos humanos, los particulares deben recurrir en primer lugar a los órganos jurisdiccionales nacionales antes de poder incoar un procedimiento internacional contra un Estado; lamenta que, en cambio, en el ámbito de las inversiones el Derecho internacional no exija por lo general que se agoten las vías internas de recurso. El CESE señala que este sistema es discriminatorio para las pymes debido a sus limitados recursos financieros. Por lo tanto, el CESE anima a la Comisión a que, en el marco del proceso de la CNUDMI, continúe abordando la cuestión del agotamiento de las vías internas de recurso antes de someter el litigio a un tribunal internacional. La resolución de litigios entre inversores y Estados debe reconocerse como una vía extraordinaria.

1.12.

El CESE recuerda a la Comisión su petición de participar más en los trabajos de la CNUDMI.

1.13.

El CESE recuerda la necesidad de encontrar una coherencia entre los ambiciosos Objetivos de Desarrollo Sostenible asumidos por la Unión Europea y el marco para reformar el modelo de resolución de litigios entre inversores y Estados. Unos tratados de inversión mal diseñados pueden obstaculizar los avances, mientras que si están bien planteados pueden ayudar a las sociedades a hacer frente a los retos actuales. Es necesario desarrollar un nuevo modelo de gobernanza de las inversiones internacionales que resuelva el importante desfase entre el sistema de inversión, por un lado, y los derechos humanos y laborales y el medio ambiente, por otro.

2.   Introducción

2.1.

La resolución de litigios entre inversores y Estados es un mecanismo contemplado en muchos acuerdos de libre comercio y acuerdos internacionales de inversión que permite resolver los litigios relacionados con la puesta en práctica de los acuerdos de protección de las inversiones.

2.2.

Se trata de una vía de recurso ante un tribunal de arbitraje privado que un inversor extranjero de un Estado contratante puede utilizar contra un Estado que infrinja las disposiciones del tratado en cuestión.

2.3.

Uno de los árbitros es nombrado por la empresa; el segundo, por el Estado; y el tercero, por el secretario general del Tribunal Permanente de Arbitraje.

2.4.

El CESE ya se ha pronunciado en varias ocasiones (4) sobre los problemas que plantea la resolución de litigios entre inversores y Estados. Por tanto, el objetivo del presente Dictamen no es analizar todos los defectos y desafíos que plantea el arbitraje en la resolución de litigios entre inversores y Estados, sino explorar y posicionarse con respecto al proceso de reforma y modernización de esta vía de resolución de litigios, que es actualmente objeto de debate en la CNUDMI y donde la Comisión Europea desempeña un papel central.

3.   Observaciones generales

3.1.

El modelo de resolución de litigios entre inversores y Estados ha sido objeto de numerosas críticas en los últimos años, y el interés por la reforma de los tratados de inversión no ha dejado de crecer en lo que respecta a la vulneración del derecho de los Estados a legislar y al cuestionamiento de la legitimidad democrática, el incumplimiento de las normas reguladoras europeas (ya sean sanitarias, fitosanitarias, sociales o medioambientales) o a la neutralidad e independencia de los árbitros.

3.2.

Los problemas que se observan con más frecuencia guardan relación con la falta de transparencia en los litigios sobre inversiones, la falta de coherencia y previsibilidad de las decisiones de arbitraje, el papel y la independencia de los árbitros, las dudas sobre su legitimidad y el efecto disuasorio de los laudos arbitrales sobre el ejercicio por parte de los Estados de sus potestades normativas. El efecto disuasorio se refiere en concreto al hecho de que los Estados pueden verse disuadidos de adoptar una legislación (por definición, de interés general) por temor a exponerse, en detrimento de sus ciudadanos y contribuyentes, a una responsabilidad derivada de un tratado de inversión y a la eventualidad de tener que pagar sumas elevadas a los inversores extranjeros en caso de litigio.

3.3.

Las críticas también van dirigidas a menudo a las cláusulas de resolución de litigios entre inversores y Estados que contienen conceptos imprecisos y excesivamente amplios como «trato justo y equitativo» y «expropiación indirecta», que pueden dar lugar a inseguridad jurídica y posibles abusos.

3.4.

Del mismo modo, el principio de ausencia de apelación o recurso de anulación o revisión, salvo acuerdo en sentido contrario, afecta al derecho a una tutela judicial efectiva. En los últimos años, los inversores han aprovechado en beneficio propio las deficiencias de estos sistemas clásicos de resolución de litigios entre inversores y Estados, lo que ha dado lugar a un aumento sin precedentes del número de litigios entre inversores y Estados, así como a un incremento considerable de las cuantías que reclaman los inversores y a un elevado importe de las costas de arbitraje.

3.5.

Teniendo en cuenta que los retos actuales —como el cambio climático (que requiere que se ponga en marcha una transición justa para los trabajadores hacia una economía con bajas emisiones de carbono), las medidas de respuesta a la COVID-19, la transformación digital y la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, incluido el concepto de trabajo digno— solo se pueden afrontar por medio de inversiones nacionales e internacionales, resulta imprescindible reformar de manera fundamental los mecanismos de resolución de litigios entre inversores y Estados.

3.6.

El CESE reitera la necesidad de disponer de un sistema de protección de las inversiones internacionales moderno, eficaz y operativo que incluya un mecanismo de resolución de litigios, pero también de lograr la coherencia entre los ambiciosos objetivos de la UE relativos a los Objetivos de Desarrollo Sostenible y el marco para reformar el modelo de resolución de litigios entre inversores y Estados. Unos tratados de inversión mal diseñados pueden obstaculizar los avances, mientras que si están bien planteados pueden ayudar a las sociedades a hacer frente a los retos actuales.

4.   Los retos del debate en el seno de la Unión Europea

4.1.

En 2015, las críticas al modelo de resolución de litigios entre inversores y Estados llevaron a la Comisión Europea a proponer sustituirlo mediante la creación de un órgano permanente de resolución de litigios en materia de inversiones, especialmente diseñado para dar respuesta a las preocupaciones antes mencionadas.

4.2.

Cabe señalar que, con la propuesta de establecer un tribunal multilateral de inversiones, la Comisión solo aborda las cuestiones de procedimiento ligadas a la resolución de los litigios, pero no responde en su totalidad a las críticas de fondo manifestadas contra dicho sistema.

4.3.

Con el enfoque actual de la reforma, las cuestiones de fondo, como las referidas al Derecho sustantivo aplicable o a las normas de interpretación, incluida la coherencia debida con otras obligaciones internacionales (por ejemplo, las relacionadas con la Organización Internacional del Trabajo y las convenciones de las Naciones Unidas), solo pueden tratarse en el marco de los acuerdos de inversión que sean aplicables al tribunal multilateral de inversiones.

4.4.

Por tanto, el CESE expresa su temor por el hecho de que, incluso si se acordara multilateralmente un nuevo sistema de resolución de litigios, este no solventaría el problema fundamental de los acuerdos bilaterales de protección de las inversiones que contienen disposiciones imprecisas o excesivamente amplias que pueden dar lugar a abusos (como las referidas al trato justo y equitativo, y en particular a la expropiación indirecta, evocadas anteriormente). Por consiguiente, el CESE aboga por limitar las disposiciones sobre trato justo y equitativo exclusivamente a la no discriminación y a la expropiación directa e insta a la Comisión Europea a que también tenga en cuenta estas cuestiones relativas al Derecho sustantivo aplicable y no solamente las cuestiones de procedimiento.

4.5.

Las modalidades exactas de funcionamiento del tribunal multilateral de inversiones (como su composición, su presupuesto, la posibilidad de contar con la asistencia de una secretaría, etc.) dependerán del resultado de las futuras negociaciones entre los países que se adhieran al nuevo sistema contemplado.

5.   La necesidad de un planteamiento coherente con los Objetivos de Desarrollo Sostenible y los objetivos de justicia social

5.1.

Hoy en día, la población general e incluso los expertos perciben que existe una brecha importante entre la protección de las inversiones, que es jurídicamente vinculante y cuenta con instrumentos jurídicos también vinculantes para asegurar su cumplimiento, y la protección de los derechos humanos, sociales, medioambientales o sanitarios, cuyas disposiciones internacionales son no vinculantes o lo son en escasa medida y, cuando lo son, carecen de instrumentos para su adecuado cumplimiento.

5.2.

El debate sobre la reforma del sistema de resolución de litigios entre inversores y Estados también debe tener en cuenta el nuevo enfoque de la Comisión Europea sobre la puesta en práctica y el cumplimiento de los capítulos sobre comercio y desarrollo sostenible en los acuerdos de libre comercio de la UE, que supone una revisión del plan de acción de quince puntos (5) de 2018.

5.3.

El CESE acoge con satisfacción la puesta en marcha por parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de una iniciativa (6) sobre el futuro de los acuerdos de inversión, que explora el modo en que los futuros acuerdos podrían permitir hacer frente a los retos mencionados y dar lugar a reflexiones sobre posibles reformas. La necesidad primordial de hacer frente a la crisis climática es un factor esencial de esta iniciativa, No obstante, el Comité insta a complementar dichos trabajos teniendo en cuenta las cuestiones sociales, en particular haciendo que la diligencia debida constituya un criterio de admisibilidad para los inversores extranjeros.

5.4.

Entre los hitos importantes de los trabajos de la OCDE figura una Recomendación de su Consejo sobre las características de la inversión extranjera directa para un desarrollo sostenible (7), adoptada por los ministros de la OCDE en junio de 2022. Se trata del primer instrumento multilateral que ayuda a los responsables políticos a mejorar la contribución positiva de la inversión internacional a los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Se complementa con un conjunto de herramientas políticas relativas a las características de las inversiones extranjeras directas (8) y con los indicadores de 2022 relativos a las características de las inversiones extranjeras directas (9).

5.5.

Coincidiendo con el Parlamento Europeo (10), el CESE considera que la política de la Unión en materia de inversiones debe responder como es lógico a las expectativas de los inversores y de los Estados beneficiarios, pero también a los intereses económicos más generales de la Unión y a sus objetivos de política exterior y a las prioridades de la Unión, especialmente en el ámbito de la protección del medio ambiente, los derechos humanos y los derechos fundamentales.

5.6.

El CESE subraya que, en el Derecho internacional consuetudinario y en la legislación internacional sobre los derechos humanos, los particulares deben recurrir en primer lugar a los órganos jurisdiccionales nacionales antes de poder incoar un procedimiento internacional contra un Estado; lamenta que, en cambio, el Derecho internacional en el ámbito de las inversiones no exija por lo general que se agoten las vías internas de recurso antes de remitir el litigio a un tribunal internacional.

5.7.

Por lo tanto, el CESE anima a la Comisión a que continúe examinando el asunto del agotamiento de las vías internas de recurso.

6.   El papel del Grupo de Trabajo III (GT-III) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

6.1.

Con arreglo al mandato conferido por el Consejo, la Comisión ha entablado negociaciones con los Estados miembros de las Naciones Unidas bajo los auspicios de la CNUDMI, en el seno del Grupo de Trabajo III (GT-III).

6.2.

El CESE recuerda a la Comisión su petición de participar más en los trabajos de la CNUDMI.

6.3.

En noviembre de 2017, la CNUDMI confió a su GT-III «un amplio mandato para trabajar en la posible reforma de la resolución de litigios entre inversores y Estados». Durante la primera fase de sus deliberaciones, el GT-III señaló una serie de preocupaciones. En relación con los costes globales y la duración de la resolución de litigios entre inversores y Estados (11): — el Grupo de Trabajo tomó nota de los análisis basados en la escasa información disponible en la actualidad, según la cual, entre el 80 % y el 90 % de los costes derivados de la resolución de litigios entre inversores y Estados estaban relacionados con los gastos de representación jurídica y los honorarios de los expertos, y las cuantías ascendían de media a ocho millones de dólares por procedimiento; — se llamó especialmente la atención sobre el hecho de que los elevados costes de los procedimientos de resolución de litigios entre inversores y Estados financiados con fondos públicos eran difíciles de justificar para los Estados en desarrollo, que disponían de escasos recursos financieros; — se señaló que las consecuencias en términos de duración y coste del procedimiento también se derivaban del hecho de que el régimen de la resolución de litigios entre inversores y Estados no seguía la regla del precedente vinculante, lo que ocasionaba falta de previsibilidad; — además, se indicó que los elevados costes de los procedimientos en algunos sistemas limitaban el acceso de las pequeñas y medianas empresas al mecanismo de resolución de litigios entre inversores y Estados, privándolas así de la protección que les ofrecían los tratados de inversión; — también se señaló, sin embargo, que en algunos sistemas los costes excesivos también podían atribuirse a prácticas abusivas, a la existencia de procedimientos paralelos, a la falta de normas de procedimiento claras y a la ausencia de un mecanismo para desestimar demandas infundadas en una etapa temprana; — además, se señaló que el aumento de los costes se relacionaba con cuestiones sistémicas y con la estructura del sistema de resolución de litigios entre inversores y Estados o incluso con la ausencia de un sistema de ese tipo. Se añadió que estas cuestiones habían redundado en una falta de uniformidad y, algo que era especialmente importante para los Estados demandados, en la imprevisibilidad del resultado. En relación con las cuestiones de fondo planteadas, considerando también la interacción con las normas sustantivas subyacentes (12): — medios distintos del arbitraje para resolver litigios en materia de inversiones, así como métodos de prevención de litigios; — agotamiento de las vías internas de recurso; — intervención de terceros; — demandas de reconvención; — paralización reglamentaria; — cálculo de los daños y perjuicios.

6.4.

Desde que inició su labor, el GT-III ha trabajado en dos vías principales: una posible reforma estructural, mediante la creación de un tribunal permanente, y un sistema de apelación, nombramiento de jueces y ampliación de las posibilidades de apelación. La segunda de estas vías paralelas se refiere a elementos de reforma no estructurales y graduales, como la creación de un código de conducta de los árbitros y los jueces para aumentar la transparencia y evitar los conflictos de intereses, una metodología para evaluar los daños y perjuicios, y formas de favorecer la mediación entre las partes. En cambio, no se han producido grandes avances en cuanto a reformas estructurales y cuestiones transversales. Por ejemplo, el ámbito de competencia del tribunal permanente, su composición y el procedimiento de nombramiento de sus miembros siguen siendo objeto de debate en las delegaciones.

6.5.

La Comisión Europea, por su parte, ha introducido en el debate los siguientes aspectos: reglas estrictas de deontología e imparcialidad, nombramientos no renovables, árbitros contratados a tiempo completo y mecanismos para el nombramiento de jueces independientes. El CESE apoya esta posición, ya que son necesarias normas estrictas para evitar conflictos de intereses.

6.6.

Las cuestiones transversales planteadas inicialmente —como el efecto disuasorio de la resolución de litigios entre inversores y Estados, el agotamiento de las vías internas de recurso y la intervención de terceros (como las comunidades locales afectadas por las inversiones)— han recibido menos atención, para frustración de numerosos colectivos de la sociedad civil presentes como observadores. En plena consonancia con sus recomendaciones del Dictamen REX/501, el CESE anima a la Comisión a que vele por que estas cuestiones fundamentales se mantengan sobre la mesa y se aborden de manera convincente.

6.7.

El CESE lamenta la falta de legibilidad de las actas y de la página web del GT-III, que no permite a las partes interesadas informarse adecuadamente sobre la evolución de los trabajos.

6.8.

El CESE señala que, aunque los trabajos del GT-III se centran en los elementos de procedimiento, esto puede tener efectos positivos en el futuro, como una jurisprudencia más clara y estable, que facilitará también una reforma del Derecho sustantivo aplicable a los tratados de inversión. Sin embargo, para que un proceso multilateral de reforma de la resolución de litigios entre inversores y Estados suponga un verdadero cambio, el CESE considera esencial que la reforma institucional abandone el arbitraje ad hoc, adopte un enfoque más integral de la gobernanza internacional de las inversiones y no se limite a sustituir el arbitraje entre inversores y Estados por un tribunal para inversores y Estados.

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(1)  El procedimiento amicus curiae permite a personas jurídicas o físicas no contendientes en el litigio presentar alegaciones ante el tribunal. La admisión de las intervenciones en calidad de amicus curiae está sujeta a requisitos estrictos para garantizar un equilibrio entre los derechos de las partes litigantes durante el procedimiento, aunque también entraña la promesa de la legitimidad que aportan los escritos amicus curiae al procedimiento de arbitraje de inversiones: https://www.iisd.org/itn/fr/2019/04/23/protecting-social-rights-using-the-amicus-curiae-procedure-in-investment-arbitration-a-smokescreen-against-third-parties-maxime-somda/.

(2)  DO C 110 de 22.3.2019, p. 145.

(3)  Cuando los Estados que hayan participado en las negociaciones desean determinar la jerarquía respecto de los tratados sucesivos sobre esa misma materia, las cláusulas finales contienen disposiciones que regulan la relación entre el nuevo tratado y los tratados existentes o futuros relativos a la misma materia.

(4)  DO C 110 de 22.3.2019, p. 145, DO C 487 de 28.12.2016, p. 30, DO C 332 de 8.10.2015, p. 45.

(5)  El CESE ha analizado esta cuestión en su Dictamen REX/535 titulado «Un enfoque de “nueva generación” para el comercio y el desarrollo sostenible — Revisión del plan de acción de quince puntos» (DO C 105 de 4.3.2022, p. 40).

(6)  https://www.oecd.org/investment/investment-policy/investment-treaties.htm

(7)  https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0476

(8)  https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/fdi-qualities-policy-toolkit_7ba74100-en

(9)  https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=1144_1144750-u5ks4jvtnl&title=FDI-Qualities-Indicators-2022

(10)  Resolución del Parlamento Europeo, de 23 de junio de 2022, sobre el futuro de la política de la Unión en materia de inversión internacional [2021/2176 (INI)].

(11)  Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 34.o período de sesiones (Viena, 27 de noviembre a 1 de diciembre de 2017).

(12)  Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 37.o período de sesiones (Nueva York, 1- 5 de abril de 2019).